视听作品[1]是《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第三次修订的重要内容，国家版权局拟定的三个修订版本都规定了视听作品作者原则上享有利益分享权，即视听作品的作者有权分享视听作品的相关收益。该规定打破了视听作品产业长期以来形成的利益平衡格局，将对视听作品产业产生重大影响。如果规定不当，可能打开“潘多拉魔盒”，危及整个视听作品产业，不可不察。因此，有必要从产业发展的角度，审视视听作品作者利益分享权及其条款设计。

    一、视听作品作者利益分享权的修法动态

    当下，《著作权法》的第三次修订正在紧锣密鼓地进行，国家版权局在2012年3月、7月和11月公布的《著作权法（修改草案）》（以下简称《草案第一稿》）、《著作权法（修改草案第二稿）》（以下简称《草案第二稿》）和《著作权法（修订草案送审稿）》（以下简称《送审稿》）三个版本，都规定了视听作品作者的利益分享权。视听作品作者的利益分享权条款，旨在修订《著作权法》对视听作品著作权权利的规定。根据《著作权法》第15条的规定，视听作品的作者包括编剧、导演、摄影、作词、作曲等，他们对视听作品享有署名权和获取报酬的权利。但视听作品作者能否分享视听作品后续使用所获得的收益，取决于他们与制片者的合同约定，除非双方明确约定按视听作品收益的比例获取报酬，否则只能拿一次性的劳动报酬。概言之，根据《著作权法》的规定，视听作品作者以获得一次性劳动报酬为原则，以享有利益分享权为例外。

    目前，修订视听作品著作权权利规定的基本思路，是让视听作品作者原则上享有利益分享权，让他们不仅可以因参与制作视听作品而获得劳动报酬，而且还应当分享视听作品的后续使用收益。例如，《草案第一稿》第16条第1款规定：“如当事人无相反书面约定，视听作品著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权”，第3款规定：“编剧、作词、作曲等作者有权就制片者使用或授权他人使用该视听作品获得合理报酬，合同另有约定除外”。《草案第二稿》第17条第2款和第3款规定：“视听作品的著作权由制片者享有，但原作作者、编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权”，“原作作者、编剧、导演、作词、作曲作者有权就他人使用视听作品获得合理报酬”。《送审稿》第19条第2款和第3款规定：“电影、电视剧等视听作品的作者包括导演、编剧以及专门为视听作品创作的音乐作品的作者等……电影、电视剧等视听作品的著作权中的财产权和利益分享由制片者和作者约定。没有约定或者约定不明的，著作权中的财产权由制片者享有，但作者享有署名权和分享收益的权利。”

    为了更直观的展现这些条款的异同，我们在此将《著作权法》第15条的规定与三个修订版本的相关规定作一个简单的列表比较。

    视听作品作者利益分享权的制度设计之比较

    从以上规定可以看出，立法者在拟定视听作品作者利益分享权条款时，对权利的主体范围、权利的请求对象、权利性质以及权利主体是以享有该权利为原则还是为例外等方面曾左右摇摆，以至于在条款的具体表述和制度设计上不尽相同。笔者在此试图对上述问题进行分析，以期为完善《著作权法》相关条款尽绵薄之力。

    二、视听作品作者利益分享权的权利性质

    从《著作权法》三个修订版本的规定可以看出，视听作品作者利益分享权是向制片者请求还是以视听作品的使用者为请求对象，是一个有争议的问题。该问题涉及视听作品作者利益分享权的性质：它是一种独立的著作权还是源于著作权的报酬请求权，抑或是基于与制片者签订合同而产生的债权?我们认为，视听作品作者利益分享权应当是基于与制片者签订的合同而产生的权利。

    视听作品作者的利益分享权，虽有“权利”之头衔，却非传统意义上的著作权权项。著作权的基本特征之一是专有性，即法律没有规定或未经权利人许可，任何人不得使用其作品。就视听作品作者的利益分享权而言，权利人无法限制他人对作品的使用，只能待他人使用该作品后收取报酬，缺乏专有权的基本特征。从这个意义上来说，视听作品作者利益分享权并非传统意义上的著作权权项。

    视听作品作者利益分享权，在本质上就是获取报酬、分享收益的权利。从作者与制片者之间的法律关系看，作者所享有的利益分享权不是源于其对视听作品的著作权，而是因为其与制片者签订的合同。因为，从视听作品制作过程看，制片者是整个活动的中心，它是整个活动的发起人、组织者和责任人。所有参与视听作品创作的人都是由制片者邀请并支付报酬的，他们与制片者之间是典型的合同关系。视听作品利益分享权的性质应在作者与制片者具有合同关系的语境下进行分析。分享之利益本质上是合同报酬，属于合同权利义务关系的范畴。因此，对视听作品利益分享权的性质可从合同解释的角度进行分析。

    一般而言，在解释合同条款时，应当根据合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则确定该条款的真实意思。[2]如果说作者参与视听作品的创作是为了获取报酬，那么制片者支付报酬的目的就是为了获得对视听作品的使用权。制片者则通过支付报酬获得了视听作品作者对视听作品的著作权。当然，这种获得方式是法定转让（许可）还是推定转让（许可），值得再商榷。但至少从《著作权法》体系解释的角度看，在订立合同目的可合理预见的范围内，制片者有权免费使用该视听作品。因为制片者与视听作品作者的紧密联系程度，介于雇主与雇员和委托人与受托人之间。在雇佣关系中，雇员与雇主之间存在紧密的人身关系。员工在工作岗位中创作的作品为职务作品，单位至少享有特定期限内的排他性优先使用权，并有权对第三人使用该作品请求支付报酬，[3]如果该作品符合“由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任”[4]的条件，单位被视为该作品的作者，并享有完整的著作权。在委托关系中，委托人和受托人是平等的、独立的民事主体。双方可以就委托作品的归属作出约定，未约定或约定不明确的，委托作品著作权属于受托人，但“委托人在约定的使用范围内享有使用作品的权利；双方没有约定使用作品范围的，委托人可以在委托创作的特定目的范围内免费使用该作品”。[5]视听作品的作者在与制片者签订协议时，都已知悉制作视听作品的目的在于使用该视听作品，这种使用包括了电影放映、音像、电视、网络、国际版权等最惯常的使用方式。对于这些视听作品的最惯常使用方式，制片者有权免费使用，也有权许可他人使用。被许可人在该范围内使用视听作品，只要获得制片者的授权，就无须再征得视听作品作者的许可，也不必再向其支付费用。从这个角度来说，《草案第二稿》规定视听作品的作者“有权就他人使用视听作品获得合理报酬”，但未对“他人使用”作合理限定，其范围涵盖了所有视听作品最常见的使用方式，与视听产业实际不符，也与著作权合同的解释规则相冲突，还可能与《著作权法》的相关规定不协调。

    反之，如果认定视听作品作者分享利益的权利源于作者所享有的著作权，那么其请求权对象是视听作品的使用者，在实践中将不必要地增加视听作品传播者的风险和成本。这种风险主要体现为两点：一是视听作品利益分享权主体的不确定性。视听作品的作者除了导演、编剧、作词、作曲者外，还包括“等作者”，但“等”到哪里为止?法律没有给出明确的答案。即便对于那些已经列举出来的作者类型，如编剧，也可能因为有些作者未署名而无法事先确定具体的作者。二是无法事先确定利益分享的比例和标准。这种不确定性必然增加交易成本，引起纷争甚至极有可能引发大量的诉讼。可以试想，任何人只要使用了视听作品，就可能有无数享有利益分享权的权利人陆续上门索要“合理报酬”，使用成本必将骤增。[6]对视听作品的作者而言，他们为了实现其利益分享权，需要监控他人使用视听作品的情况，并分别与相关使用者交涉报酬支付事宜，成本也将大增。虽然权利主体的分散化和义务主体的碎片化可以通过著作权集体管理组织制度予以缓解，但缓解并非根本解决之道。另外，我国虽然建立了一些著作权集体管理组织，但其相关作者的广泛性和内部管理的科学性都有待提高，[7]能否堪此大任，尚须时间检验。因此，如果视听作品作者的利益分享权是源于其著作权，并可以向视听作品的使用者请求支付，那么将导致视听作品传播成本剧增，从而可能招致视听作品传播者的集体反对并最终成为压垮该制度的“最后一根稻草”。《草案第二稿》关于视听作品作者“有权就他人使用视听作品获得合理报酬”的规定，将可能因为视听作品作者范围以及“合理报酬”的不确定性而引发大量诉讼，从而阻碍视听作品的传播。

    总之，根据视听作品作者与制片者之间的法律关系，可以推断出视听作品作者分享收益权本质上是合同权利。由此，视听作品作者在行使利益分享权时就只能以制片者为请求对象。

    三、视听作品作者利益分享权的权利主体

    从《著作权法》三个修订版本的规定可以看出，它们对视听作品作者利益分享权的权利主体存在较大分歧，主要体现为两点：第一，视听作品作者的范围多大?例如，《草案第二稿》将原作作者作为视听作品的作者，而其他版本则未作如此规定；再如，所有的版本都用“等”字作兜底性规定，那么“等”的涵盖范围的边界到底在哪里?第二，是否视听作品的所有作者都享有利益分享权?《草案第一稿》将导演和摄影排除在外，《草案第二稿》则将利益分享权的主体限于五类作者，而《送审稿》却将视听作品利益分享权的主体扩大到了所有作者。我们认为，这两个问题都与视听作品的性质密切相关。

    原作作者是否为视听作品的作者，与视听作品的演绎作品属性相关。视听作品，大多以已有小说或戏剧为基础改编成剧本后再拍摄而成，是典型的演绎作品。演绎作品的著作权人“行使著作权时不得侵犯原作品的著作权”，[8]因为在演绎作品上，“既应有演绎者的著作权，又应有已有作品作者的著作权，受双重权利的控制”。[9]因此，视听作品制片者使用小说、音乐和戏剧等已有作品制作视听作品，应当取得著作权人的许可。但不能因此认定小说、音乐和戏剧等已有作品的作者都是视听作品的作者，因为演绎作品是一件独立的作品，其著作权由演绎者享有。对此，《保护文学艺术作品伯尔尼公约》（以下简称《伯尔尼公约》）第14条之二第1款也明确规定：“在不损害已被改编或复制的作品的版权的情况下，电影作品应作为原作受到保护”，从而将电影作品与被改编的作品独立出来。反之，如果按照《草案第二稿》的规定，将原作作者作为视听作品的作者，那么他与视听作品的其他作者是一种“合作作品”的关系吗?显然不是，因为合作作品必须以行为人有合作的意愿和行为为前提。正因为如此，我们认为，《送审稿》第19条第1款将已有作品的作者与视听作品的作者区别开来的规定较为合理。

    《著作权法》的三个修订版本在规定视听作品作者时都使用了“等”字作为兜底性规定，那么“等”的涵盖范围的边界到底在哪里?该问题与视听作品的特殊属性及法律如何处理其著作权归属有关。视听作品具有合作作品的属性，但又不同于一般的合作作品。视听作品具有以下特点：（1）摄制过程复杂，[10]参与人数众多，需要许多创作者、艺术家和辅助工作人员的协助，如改编者、作曲者、导演、演员、布景师、主任摄影师、摄影师、录音师、服装制作师、化妆师、理发－假发师、相关人员的助理、见习导演、制片者、执行制片者、合作制片者和制片主任等；[11]（2）投资大，风险高，成则赚得盆满钵满，败则亏得血本无归；[12]（3）使用形式不同，有特殊的商业运作模式。由于视听作品的创作参与者人数众多，在确定视听作品作者时将面临两难选择：是否所有作出创造性贡献的人都是作者，还是只有作出突出性贡献的人才是作者?

    虽然原则上“创作作品的人”都是作者，但要界定哪些人仅仅是为他人创作进行辅助性工作，哪些构成著作权法意义上的创作，并非易事。因此，在界定视听作品的作者时，各国的规定差异很大。例如，根据《英国版权法》第9条第2款（a）、（b）项的规定，制片者和总导演是电影作品的合作作者；《俄罗斯民法典》第1263条第2款规定，导演、电影剧本作者、作曲者为视听作品的合作作者；《意大利著作权法》第44条规定，原著作者、编剧者、作曲者和艺术导演被看做是电影作品的合作作者；《法国知识产权法典》第L．113－7条规定，原作作者、剧本作者、改编作者、对白作者、专门为视听作品创作的配词或未配词的乐曲作者和导演推定为视听作品的合作作者；《日本著作权法》第65条规定，原作作者、负责制作、导演、演出、摄影、美术等工作、对电影作品整体制作作出独创性贡献的人，都是电影作品的作者；《德国著作权法》甚至没有规定哪些人为视听作品的作者，只是在第65条将视听作品的保护期限规定为自“主导演、剧本著作人、为相关电影著作配乐的作曲家”中最后死亡者死亡之日起70年。《伯尔尼公约》回避了谁是视听作品的作者这一问题，只是在第14条之二第2款a项直接规定“确定视听作品版权的所有者，属于被要求给予保护的国家法律规定的范围”。正因为无法确定视听作品作者的范围，《著作权法》的三个修订版本都用“等作者”作为兜底性表达，具有一定的合理性。

    在处理视听作品利益分享权的权利主体与视听作品的作者之间的关系时，《草案第一稿》“漏列”了“导演和摄影”，《草案第二稿》“省略”“等作者”，但似乎很难为这种“漏列”或“省略”行为找到充分理由。我们认为，《著作权法》和《送审稿》采取“列举＋兜底”的表达方式，在逻辑上似乎更严谨。但这种表达方式使利益分享权的权利主体过于模糊，以至于我们无法事先确定权利人的范围，在实践中极有可能引发纷争。

    将视听作品利益分享权定性为合同权利，是解决视听作品利益分享权主体不确定的****方式。因为，作为合同权利，其内容须由当事人磋商约定，其权利也只能向合同相对人请求。就视听作品利益分享权而言，如果将其定性为合同权利，那么可以通过合同来确定权利主体的范围，而且即便对权利主体存有争议，也因为“合同的相对性”，这种争议仅限于视听作品作者与制片者之间，为第三人构筑了一道有效的“防火墙”，防止视听作品利益分享权主体的不确定性给视听产业及社会造成不必要的影响。

    四、视听作品作者利益分享权的规制模式

    如果视听作品作者与制片者签订的合同中未约定或未明确约定视听作品利益分享权，视听作品的作者是否享有利益分享权?对此问题，《著作权法》的三个修订版本与《著作权法》截然相反：《著作权法》第15条规定，只有当事人在合同中明确约定，视听作品作者才能享有利益分享权；而《草案第一稿》和《送审稿》则规定，视听作品作者以享有利益分享权为原则，以不享有为例外，《草案第二稿》甚至规定视听作品作者的利益分享权是一种不允许作出相反约定的法定权利。[13]我们认为，视听作品作者除非与制片者明确约定享有利益分享权，否则不应当享有该权利，即视听作品作者利益分享权以不享有为原则，以享有为例外。

    如果单纯从理论层面看，视听作品作者是以享有利益分享权为原则还是为例外，两种立法模式之间并无高下优劣之分。因为，利益分享权本身只不过是一种利益分配规则而非利益创造机制，社会财富不会因为分配方式的改变而增加或减少。因此，必须从实践的角度比较两种模式的合理性和可行性。

    从我国实践看，《著作权法》采取的视听作品作者利益分享权以享有为例外的模式，具有合理性和可行性。因为“著作权法关于视听作品各主体间权属的分配和规定是清晰的，实践中也较少产生因具体界定不明而导致的困惑”，[14]而且该模式也为作者享有视听作品利益分享权预留了足够的操作空间。例如，导演冯小刚、演员章子怡和文章，这三位在电视节目《中国好声音》中担任评委的明星，都是依据《著作权法》第15条的规定，与制片者约定按照票房分账的方式计算报酬。[15]可见，《著作权法》第15条的规定能够满足社会实践的需要，且法律调整的效果良好。这种以作者不享有视听作品利益分享权为原则、以约定享有为例外的立法模式，显然经受住了时间和实践的考验，其合理性和可行性毋庸置疑。

    与此相反，作者享有视听作品利益分享权为原则的立法模式，可能不易操作。虽然赋予作者视听作品利益分享权体现了作者报酬源于作品收益且与作者的贡献度挂钩的基本原理，在理论上具有合理性，然而从实践层面看，它可能形同虚设。原因在于：其一，视听作品作者的贡献度大小不一，贡献度越小的作者可能越不适合按照视听作品收益比例来分成；其二，法律不可能确定视听作品各类作者对视听作品的贡献度，也不可能划定达到多大贡献度的作者可享有视听作品利益分享权；其三，法律无法确定各类作者的利益分享比例，分配比例只能由当事人通过合同约定；其四，作者缺乏监督视听作品收入和成本的必要手段，即便有这些手段，其成本也非常高。正因为如此，虽然《法国知识产权法典》第L．132－25条和第L．131－4条规定作者报酬按每一使用方式的一定比例付给，但第L．131－4条第2款又规定了6种“一次性获酬”的情形。从相关文献反映的情况看，几乎所有视听作品的作者都不选择按照收益比例获酬，而更愿意采用一次性获酬的计算方式。[16]

    作者享有视听作品利益分享权为原则的立法模式，不仅不便于操作，而且可能导致作者和制片者“双输”的结果。对制片者而言，在其与作者未作出明确约定时，要求其按照视听作品收益的比例支付作者报酬，至少增加了与每一个作者协商甚至诉讼的成本，增加了聘请第三方机构统计视听作品的收益与支出的成本以及其商业秘密泄露的风险。对视听作品的作者而言，连张艺谋这种著名导演，都无法保证票房收入，[17]再加上有80％的国产片都亏本的现实，[18]绝大多数视听作品作者按照视听作品利益分享权模式拿到的酬劳很可能比直接拿片酬要少得多。另外，按照视听作品利益分享权模式，作者要拿到相应的报酬，可能需要两三年甚至更久的时间。因此，视听作品的绝大多数作者都会“很明智”地选择放弃收益分成的报酬计算方式。

    《著作权法》应当尊重和反映社会现实，视听作品作者利益分享权条款也不应例外。视听作品作者分享视听作品的收益并非常态，也不符合视听作品作者和制片者的普遍意愿，而且视听作品作者原则上享有利益分享权的立法模式不具有可行性。因此，我们认为在进行《著作权法》第三次修订时，应当摒弃三个修订稿的立法模式，回归到《著作权法》的“视听作品作者的利益分享权以不享有为原则，以双方明确约定享有为例外”之立法模式。

    五、结语

    综上所述，视听作品作者的利益分享权本质上就是获取报酬和分享收益的权利，它不是基于作者的身份或作者对视听作品所享有的权利而产生，而是源于作者与制片者签订的合同。这决定了视听作品的作者只能以制片者为请求对象，而不能向该视听作品的使用人请求支付报酬。基于合同平等和合同自由的原则，任何视听作品的作者都可以与制片者约定视听作品的利益分享权，但该权利以合同有明确约定为前提，未约定或约定不明则意味着无此权利。

    从视听作品作者利益分享权的权利主体、法律性质和权利运作机制等角度看，《著作权法》第15条的规定似乎比《著作权法》的三个修订版本相关条款更科学、更合理。正如美国联邦最高法院大法官霍姆斯所言：“除非从调整现状中能够获得明显的利益，否则，（立法）这种笨重而昂贵的机器就不应当开动。如果不能取得良好的效果，法律的干涉就是一种罪过。”[19]鉴于此，我们建议不对《著作权法》第15条第1款作实质性修订。

【注释】

[1]《中华人民共和国著作权法》在修订过程中将“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”改为“视听作品”，主要理由是视听作品的表述更加简洁，且更为国际社会普遍使用。参见国家版权局：《关于〈中华人民共和国著作权法〉（修改草案）的简要说明》，http：／／www．ncac．gov．cn／cms／cms／website／gjbqjnew／layout3／index．jsp?channelId＝3502＆siteId＝309＆inｆoId＝740608，2013－01－03。
[2]参见《中华人民共和国合同法》第125条。
[3]参见《中华人民共和国著作权法》第16条、《中华人民共和国著作权法实施条例》第12条。
[4]参见《中华人民共和国著作权法》第11条第3款。
[5]《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第12条。
[6]参见张玉敏、李杨：《“个人使用”的著作权法定位及政策选择》，《西南民族大学学报》（人文社会科学版）2011年第1期。
[7]参见吴汉东：《〈著作权法〉第三次修改的背景、体例和重点》，《法商研究》2012年第4期。
[8]参见《中华人民共和国著作权法》第12条。
[9]陈锦川：《关于设计视听作品著作权纠纷的几个问题（下）》，《中国版权》2010年第1期。
[10]参见郑成思：《知识产权论》，法律出版社1998年版，第233页。
[11]参见［西班牙］德利娅·利普希克：《著作权与邻接权》，联合国教科文组织译，中国对外翻译出版公司2000年版，第102页。
[12]例如，2012年放映的电影《人在囧途之泰囧》，投资3　000万元，票房过10亿元。严重亏损的电影也比比皆是。例如，美国环球电影公司1995年出品的《未来水世界》投资2亿美元，票房收入只有3500万美元；在我国，投资9000万元的电影《刺陵》只收回2　881万元。
[13]《中华人民共和国著作权法（修改草案第二稿）》第17条第3款的表述与《中华人民共和国著作权法（修改草案第一稿）》第16条规定相比，删除了“合同另有约定除外”。对这种立法变化作以下解释可能更为妥当：原因在于将这种权利定性为法定权利，不允许当事人通过合同作相反的约定。
[14]陈锦川：《关于设计视听作品著作权纠纷的几个问题（上）》，《中国版权》2009年第6期。
[15]参见曾剑：《导演不满只拿固定片酬，‘二次获酬’诉求‘二’吗?》，http：／／ent．qq．com／ｚt2012／views／42．htm，2012－10－04。
[16]参见华蕊芳：《视听作品的作者权利》（上篇），http：／／blog．sina．com．cn／s／blog＿63d9aa9001015l7n．html，2012－10－04。
[17]参见王琼：《网传十大亏本国产电影榜，张艺谋、冯小刚位列一、二》，《重庆晚报》2012年12月24日。
[18]参见张世韬：《2012年内地票房168亿，国产片亏损比例超80％》，《重庆晚报》2013年1月3日。
[19]Oliver　Wendell　Holmes，Jr．，The　Common　Law，The　Belｋnap　press，2009，p．77．