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公司担保合同的相对人审查义务


发布时间:2013年9月5日 梁上上 点击次数:3284

我国2005公司法第16条的适用引起了很大争议学者之间对违反公司法第16条第2款而签订的担保合同是否无效发生了分歧有人认为该条款是强制性规定违反该条款将导致公司对外担保合同无效[1]也有人认为这并非是约束合同效力的法律规范并不当然导致公司对外担保合同无效。[2]在该条与合同法第50条的关系上担保合同的相对人是否应当承担审查义务”,有人认为其对公司决议应当承担审查义务,[3]但也有人并不认同同样在司法实践中不同法院对此也持不同的观点即使是最高人民法院也有不同判决2001最高人民法院在中福实业股份公司借款担保案[4]中第一次确认了担保合同相对人应当履行审查义务2006最高人民法院在光彩投资集团公司借款担保案[5]中认为:“经公司股东会董事会批准以公司资产为本公司股东或其他个人债务提供担保的可以认定有效。”该判决认可了公司的担保行为但没有对担保合同相对人的审查义务问题作出回答2008在创智信息公司借款保证合同案[6]最高人民法院再次确认了合同相对人的形式审查义务但在2011最高人民法院公报刊登的中建材集团进出口公司案[7]北京市高级人民法院认为公司担保合同的相对人不承担审查公司章程等材料的义务此外最高人民法院法官之间就此问题的观点也出现了矛盾[8]这使得人们无所适从不但严重影响了法律的适用更损害了法律的尊严本文将对此问题进行深人探讨

 

一、探寻公司法第16条的构造与真意

 

公司法第16条与合同法相关条文的关系进行分析要从探究公司法第16条的法律意旨开始

 

(一)《公司法第16条的构造

 

2005公司法第16条虽然涉及公司对外投资的问题但主要规定了公司对外担保的问题具体解析如下

 

1.公司对他人提供的普通担保公司法规定公司为他人提供担保依照公司章程的规定由董事会或者股东会股东大会决议至于究竟是由董事会决议还是由股东会决议则属于公司自治的范畴可以由公司章程作出规定另外公司章程还可以对担保的总额及单项担保的数额作出限额规定公司对外担保时不得超过规定的限额

 

2.公司对股东或者实际控制人提供的特别担保公司法规定对股东或者实际控制人提供担保必须经股东会批准与此同时公司法还规定了股东或者受实际控制人支配的股东的表决权排除制度也就是说被担保的股东或者受实际控制人支配的股东不得参加前述规定事项的表决该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过

 

    ()《公司法第16条的真意公司意思形成机制

 

为什么公司法第16条要对公司担保作严格规定呢我们需要探寻该限制规定背后所蕴含的真意

 

从利益衡量的角度来看需要对公司内部的不同利益主体之间的关系进行分析在公司内部主要存在以下利益冲突:(l股东与公司的利益冲突一般情况下股东利益与公司利益是一致的公司盈利意味着股东可以分享红利公司亏损意味着股东可能血本无归但是股东利益还可能与公司利益不一致就大股东而言其可能利用自己在公司中的控股地位掏空公司而中饱私囊此时公司就成为大股东谋取私利的一种工具大股东利用公司资产为其债务提供担保就可能是损害股东利益的一种方法。(2股东与股东之间的利益冲突一般而言基于共同的营利目标股东与股东之间的利益冲突可能会比较小但是股东与股东之间的利益冲突是难免的特别是大股东与中小股东之间的利益冲突尤为常见大股东通常会利用其在公司的控股地位或者优势地位来压榨中小股东大股东以公司财产为其向银行借款提供担保是常见的一种。(3公司与经营者之间的关系一般认为公司与经营者包括董事经理等高管人员之间是代理关系,[9]但存在代理成本问题.公司董事是由股东会选举产生的对公司经营活动应当尽到注意义务与忠实义务理应为公司的最大利益服务但是董事具有人性的弱点在工作中会产生机会主义会利用其在公司中的地位谋取个人利益这样法定代表人的行为可能超越职权有时甚至会损害公司利益所以我国公司法就公司对外担保作出了较为严格的规定

 

就我国而言对公司担保进行严格规定还基于特殊国情与市场经济和公司治理机制更为完善的发达国家和地区相比我国公司为他人提供担保的现象十分普遍公司董事经理等高管人员随意对外提供担保严重损害了公司中小股东的利益根据证券日报记者的粗略统计截至2012223沪深两市已经有227家上市公司发布了担保公告而且在这些对外担保的上市公司中有的已经负债累累还热衷于担保多家公司对外担保的金额已经超过净资产额。[10]其实早在2001时任中国证监会首席顾问的梁定邦即呼吁应当修改公司法明确规定公司不能以其资产为大股东担保。[11]可以说由于公司对外担保是一种特殊的经营活动不同于常规经营活动对公司产生损害的概率很大

 

其实其他一些国家或地区也有类似的规定。《法国商事公司法第106条对股份公司担保作出规定:“除公司经营金融事业外禁止公司为董事总经理法人董事的常任代理人及他们的亲属向第三人承担的义务提供物的担保和保证。”[12]另外我国台湾地区公司法第16条规定公司除依其他法律或公司章程规定得为保证者外不得为任何保证人公司负责人违反前项规定时应自负保证责任如公司受有损害时亦应负赔偿责任可见公司担保在法律上需要审慎对待

 

应该说公司一方面有对外担保的需要但另一方面也不能随意担保以免损害公司利益和中小股东利益为平衡不同主体之间的利益冲突2005年修订的公司法对公司对外担保的规范模式作了调整该法第16条规定公司可以对外提供担保但需要根据公司章程的规定获得股东会或者董事会的批准这意味着法律是允许公司对外提供担保的这属于公司自治的范围但是需要严格按照公司的决策程序获得公司的股东会或者董事会的批准为股东等提供的特殊担保则必须要经过股东会的批准所以,《公司法第16条本质上是公司内部的决策形成机制或者公司意思形成机制

 

二、违反公司法第16条不直接导致公司担保合同无效

 

合同法第52条第5项规定违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效那么违反公司法第16条签订的担保合同是否无效呢

 

关于公司对外担保法律效力的认定经历了不同的发展阶段可以追溯到1993公司法的相关规定该法第60条第3款规定董事经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保通说认为这是强制性规定此外20001213日施行的最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法)若干问题的解释第4条规定:“董事经理违反中华人民共和国公司法第60条的规定以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的担保合同无效除债权人知道或者应当知道的外债务人担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。”可见公司董事等以公司名义为本公司股东或者其他个人债务提供担保如果未经股东董事会的同意其签订的担保合同无效

 

在2005公司法修订之前上述关于公司对外担保合同效力的理解也获得了法院审判实践的普遍支持例如最高人民法院在中福实业公司担保案的裁决书中认为1993公司法第60条第3款对董事经理以本公司财产为股东提供担保作了禁止性规定中福实业公司的公司章程也明确规定公司董事非经公司章程或股东大会批准不得以本公司资产为公司股东提供担保因此中福实业公司以赵裕昌为首的5名董事通过形成董事会决议的形式代表中福实业公司为大股东中福公司提供连带保证的行为因同时违反法律的强制性规定和中福实业公司章程的授权限制而无效所签订的保证合同也无效。[13]有人认为该案是最高人民法院运用法社会学解释方法对公司法目的进行解释的结果——公司法应当保护中小股东和其他债权人的利益而且这种保护有利于社会正义与效率。[14]此后的许多案件都遵循最高人民法院的这一裁判思路判决未经股东会决议同意的对外担保合同无效

 

但是2005公司法第16条对公司对外担保的规范方式作了调整即从公司内部决策程序的角度进行规范需要指出的是2009513日起施行的最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释)》第14条规定,《合同法第52条第5项规定中的强制性规定”,是指效力性强制性规定这意味着司法解释对合同法的规定作了限制明确限缩了合同因违反法律行政法规的强制性规定而无效的情形这是因为通说认为强制性规定可以分为效力性规定与管理性规定违反管理性规定虽然会产生一定的其他法律上的后果但并不一定对合同效力产生影响"与此不同违反效力性规定则直接导致该合同无效。[15]

 

    那么2005年修订的公司法第16条是管理性规范还是效力性规范在此以该法第16条第2款为例进行分析该款规定公司为股东或者实际控制人提供担保的必须经股东会或者股东大会决议可见该款明确使用了必须这样的措辞是典型的强制性规定当法律对公司担保有明确限制时公司及其组成人员必须遵守公司股东董事等无权以自己的意思表示予以改变不过这是公司内部决议程序一般不得约束公司以外的第三人应当单独对该条款本身进行分析将其纳入公司内部法律关系进行分析。[16]而根据合同法第52条第1-4项的规定导致合同无效的一般是公司外部行为而内部决议一般不直接导致无效其实不论是公司法第16条第1款关于公司对外普通担保的规定还是第2款关于公司对外特殊担保的规定都是公司内部的意思形成过程是公司内部决策行为可见如果经过股东会或者股东大会决议公司是可以对外担保的这意味着上述条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效所以,《公司法第16条是公司内部的管理性规定并不是效力性规定,[17]不能将违反公司法第16条的法律效果指向公司对外担保或投资行为的效力也就是说违反该规范不会直接导致公司对外担保合同无效

 

    三、相对人审查义务公司法第16条与合同法第50条交集中确定

 

    违反公司法第16条签订公司担保合同的效力究竟如何这要从公司法第16条与合同法第50条的关系分析

 

合同法50条的基本理解

 

我国合同法50条规定法人或者其他组织的法定代表人负责人超越权限订立的合同除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外该代表行为有效。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释11条与此完全相同也就是说从合同另一方当事人的角度看原则上认为法定代表人代表公司开展经营活动的行为是有效的代表行为但在代表行为越权的例外情况下如果相对人知道或者应当知道越权而仍与之签订合同表明相对人主观上有恶意而非为善意相对人因而法律不予保护但该恶意的越权代表行为的效力如何有人认为法律对此没有明确规定存在规范漏洞应当类推合同法48条有关越权代理的规定来填补立法漏洞将其解释为效力待定[18]笔者认为这一观点是合理的

 

)《公司法16条规范目的的再探究

 

普遍的解释是公司法16条是关于公司对外担保应遵守的程序规定[19]但是要获得该法律规范的真正意旨应当作更深人的解剖

 

1. 法律规定与纯粹由公司章程规定有何不同

 

假设的情境是如果不存在公司法16纯粹是某一公司的公司章程规定公司为他人提供担保由董事会或者股东会股东大会决议根据公司法11条的规定公司章程只对公司股东董事监事高级管理人员具有约束力此时关于公司对外提供担保的董事会决议或者股东会决议只是其公司内部的意思形成过程的最终阶段只是其决策程序的体现并不具有对外公示与对抗当事人的效力"现实的情境却是现行公司法16条已经明确规定公司为他人提供担保由董事会或者股东会股东大会决议。”这显然与假设情境有所不同其意味着法律已经要求公司的对外担保应当经过董事会或者股东会决议否则其决策程序存在瑕疵而且随着公司法的颁布社会公众通过推定可知公司法定代表人的对外担保行为需要通过公司董事会或者股东会的有效决议

 

2. 公司法为何仅仅规定担保合同的决议程序

 

在公司的经营活动中存在普通经营活动与特殊经营活动的区分签订设备买卖合同租赁合同行纪合同等无数不同种类的合同属于普通经营活动的范围公司法并没有规定签订这些合同时需要经过董事会或者股东会的决议但是公司对外担保不是常规经营活动而是特殊的经营活动是对公司有重大影响的经营活动在一般的经营活动中其行为的开展是以公司营利为目标的但是对外担保这一特殊行为并不给公司带来利益却可能会损害公司利益从实践经验看往往是基于大股东与公司的特殊关系要求公司为其大股东担保最后损害了公司的利益所以需要对公司担保行为作出特别的规定需要获得股东会或者董事会同意应该说法律要求无需支付对价的接受方负担更高注意义务是符合一般法律原理的[20]

 

3.公司法16条应该得到尊重

 

在法治国家尊重法律是一项基本原则法律的价值在于获得该国国民的尊重与遵守如果不能获得尊重与遵守也就失去了法律的本来意义法律已经公布就意味着每个人都不能借口其不知道某一法律规范而不受该法律规范的约束我国也不例外例如在农银财务有限公司与广东三星企业集团公司车桥股份有限公司担保合同纠纷案中最高人民法院指出对于违反我国法律!行政法规而认定无效的抵押合同因我国法律行政法规均对外公开各方当事人都应当了解我国法律行政法规的相关规定故应认定各方当事人对于抵押合同的无效均存在一定的过错。”[21]公司法16条而言一旦这种决策程序由公司内部要求提升为公司法上的要求时其效力范围就发生了改变法律具有普遍适用的效力第三人在与公司签订合同时应当注意到法律的既有规定[22]也就是说它应当得到尊重与遵守如果不能获得尊重可以随意地丢弃于一边也就失去了对此进行特别规定的意义

 

)《公司法16条与合同法50条的交集点应当知道

 

事实上公司法16条与合同法50条存在一定程度上的交集。《合同法50条中的应当知道扮演着引致功能公司法16条引人合同法50条之中那么对合同相对人课以形式审查义务是否合理呢

 

1. 特殊内部行为可以具有溢出效应

 

公司内部行为是否可以影响其对外行为的效力也就是说公司内部的股东会决议或者董事会决议能否影响公司对外担保合同的效力从法律关系分类的角度看公司股东会决议或董事会决议属于内部法律关系而不是外部法律关系确实这两者是两种不同的法律关系内部法律关系一般不具有对外效力就像某一合同关系只存在于特定的双方当事人之间一样但这不是绝对不可以突破的因为现实世界并非如此简单事实上两种不同的法律关系在某些特殊情况下基于某一特殊的连接因素是可以联系在一起的现代社会的很多法律规定已经证明了某些特殊场合需要突破这种两分法例如我国公司法20条第3款关于公司法人人格否定的规定突破了股东承担有限责任与公司法人独立承担责任的规则又如德国股份法293条规定关联企业合同经股东大会同意方为有效在合同法领域我国合同法73条规定的代位权与第74条规定的撤销权突破了合同相对性规则内部法律关系与外部法律关系之间也存在类似规定例如我国合伙企业法25条规定合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的须经其他合伙人一致同意未经其他合伙人一致同意其行为无效由此给善意第三人造成损失的由行为人依法承担赔偿责任最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定)》12条规定外商投资企业一方股东将股权全部或部分转让给股东之外的第三人其他股东以该股权转让侵害了其优先购买权为由请求撤销股权转让合同的人民法院应予支持其他股东在知道或者应当知道股权转让合同签订之日起一年内未主张优先购买权的除外可见在某些特殊场合公司内部行为是可以具有溢出效应可以对第三人产生一定的法律效果

 

2. 法定代表人行为与公司行为并不完全一致

 

在一般人的观念中公司行为与法定代表人行为似乎是始终一致的但现实情况与此不完全相同事实上合同法50条已经确认了法定代表人行为与公司行为的不一致性其根源在于公司法定代表人的对外代表行为中存在不同法律主体之间的利益冲突l公司与法定代表人之间的关系这是公司的内部关系一般而言两者的利益是一致的法定代表人会寻求或维护公司利益但严格地说法定代表人仅仅是法人的代表机关而非意思机关股东董事会才是法人意思形成机关有时公司需要通过公司章程等方式对其法定代表人等的权利加以限制虽然对于法人的绝大多数事务法定代表人可以直接以法人名义对外代表法人进行民事活动但是也存在两者利益不一致的情形法定代表人可能超越权限损害公司利益。(2公司与合同相对人之间的关系公司与合同相对人之间的利益冲突是显而易见的其利益状态存在此消彼长关系一方的利益增长意味着另一方的利益减损。(3法定代表人与合同相对人之间的关系法定代表人是公司事务的执行者一般为公司利益而与相对人发生合同关系但是也可能存在两者之间互相串通损害公司利益等情形从这三种不同的法律关系看由于公司与法定代表人之间的行为是内部行为推定为两者的利益是相一致的相比较而言相对人利益更值得法律保护但是由于公司与法定代表人之间可能存在利益冲突在某些特殊情况下特别是合同相对人的不当行为具有某种归责理由时不能过度地向相对人利益倾斜而无辜损害公司利益所以在相对人知道或者应当知道的情形下公司法定代表人的代表行为可以无效

 

3. 法律只保护善意相对人

 

法律只应当保护善意相对人恶意相对人获得过度保护将会受到道德上的责难善意包括不知道与不应当知道知道是指一种事实状态如果相对人知道对方超越权限而依然与其签订合同该相对人就不值得法律保护例如甲公司告知乙公司其法定代表人A无权签订融资租赁合同而乙公司接到通知后依然与A签订融资租赁合同显然因为乙公司知道A超越权限依然与其签订合同该合同无效

 

什么是应当知道我国合同法50条对此没有明确定义但可以借鉴德国民法典122条的规定其规定应当知道是指因过失而不知道那么什么是过失呢?《德国民法典276条第2款对此作了定义疏于尽交易上必要的注意者即为有过失地实施行为。”当事人虽不知道某一情况但是其不知道是由于过失就属于应当知道”(知道相对也就是说当事人如果没有过失就能够知道这是法律对当事人疏忽大意的一种责备[23]当然这不是纯粹针对个人的指责而是风险分配[24]其实过失可以分为主观过失与客观过失主观过失的判断是以债务人所能尽到的注意为尺度的德国民法典上的过失概念是客观过失[25]也就是说不问行为人依其能力本来可以怎么做而是在于他本来应当怎么做[26]需要注意的是在确定注意义务首先应当注意采用恰当的中间尺度如果过于拔高注意要求则人的行为自由就将受到限缩社会交往的动力将会受到阻碍但是如果把交往中必要的注意要求定得太低则又会使受保护的法律地位贬值使合法取得的财产遭受不安全的风险所以德国民法典276条第2款的定义以必要之注意而非以通常之注意为依据[27]在这里具有决定性意义的是交易的方便及安全客观过失的注意标准意味着按行为应当受到评价的人的交易范围区分例如人们必须能够信赖其他的交通参与者能够掌握对自己十分重要的交通规则和警告性标志等其次注意义务也会因为社会情境的不同而有所不同[28]例如人们在参与公路交通时被合理期待的注意义务与在自己家里的注意义务是不同的再次损害人的不同情况也会对注意程度产生影响[29]例如在职业领域中对医生的合理期待就不同于对非医务人员的合理期待同样根据德国商法典347条第l款的规定商人应尽普通商人的注意[30]换言之商人应当知晓商事交易的一般规则其中当然包括公司法的相关规定对于我国合同法50条中的应当知道可以采用与德国民法典相同的解释所以对于善意相对人公司应当受其表示行为的约束但对于非善意相对人则不应当受其法定代表人行为的约束

 

一般而言关于善意的举证责任受害人应当就因信其意思表示为有效而受损害之事实负举证之责表意人则应就受害人明知或可得而知之事实负举证之责[31]在公司对外担保的情形由于公司法已经公布推定当事人知道公司法的具体内容这样提供担保的公司只要指出公司法16条的具体规定就可以认为完成了举证责任基于公司法16条的明确规定公司担保获得董事会或者股东会同意已经成为一项商事交易规则理性商人从事交易应当基于风险控制的必要从注意义务出发履行基本的形式审查义务所以合同相对人应当就履行形式审查义务的事实承担举证责任当然只要其履行了形式审查义务就构成善意

 

4. 形式审查不会导致责任失衡

 

对合同相对人施加形式审查的义务是否会过度增加其负担或导致责任失衡有人认为公司决议是公司内部事务尤其是有限公司债权人难以把握公司是否进行表决如何进行表决让债权人审查控制股东以及实际控制人是难以实现的工作将这些审查跟踪义务附加于债权人身上似有失公平公正[32]其实这是对形式审查的误解这是因为形式审查只要求对公司章程与股东会决议或董事会决议进行表面审查并不要求合同相对人对公司的表决程序等进行审查更为重要的是公司作为商人其行为一般都是理性的需要尽普通商人的注意义务[33]作为一个理性的商人其需要对缔结合同的风险作恰当的评估并作出合适的风险控制所以理性人应当对合同相对方的基本情况作一基本调查履行适当的审慎注意义务例如应当对合同另一方的名称住所等基本情况进行调查当然就一般合同而言并不要求其对另一方的内部决策程序进行调查但是基于公司担保合同的特殊性公司法16条规定需要通过董事会决议或者股东会决议知道或者应当知道为限就某一特殊情况对相对人课以形式审查义务并不会为其增加过度的负担也不会导致利益失衡所以公司对外担保合同的相对人对董事会决议或者股东()会决议要承担形式审查义务

 

四、公司担保合同相对人形式审查的司法判定

 

一般认为法律需要解释才能适用但法律解释具有价值取向胜它是以已经成为法律基础的内在价值判断为其依据[34]就公司担保合同相对人形式审查的司法判定而言也应当遵循这一精神

 

(一)形式审查的内容

 

所谓形式审查是指第三人仅对材料的形式要件进行审查即审查材料是否齐全是否符合法定形式对于材料的真实性有效性不作审查例如对于股东会决议文件的股东签字形式审查只是要求签有该股东名字即可至于是否真正由某一股东签字并不过问也就是说经办人员擅自伪造虚假的股东会决议也可以符合形式审查的标准而实质审查与此不同是指第三人不仅要对材料的要件是否具备进行审查还要对申请材料的实质内容是否符合条件进行审查换言之实质审查是核实材料的内容即实质要件是否真实合法有效例如对于股东会决议文件的股东签字实质审查就是要核实股东名字是否真正由该股东所签以及审核该签名是否具有法律效力在中国光大银行深圳分行借款保证合同案中最高人民法院认为:“相对人对于公司同意担保的决议仅负有形式审查的义务即只要审查决议的形式是否符合法律规定相对人即尽到了合理的注意义务。”[35]总之形式审查只要求对申请文件的完备性进行审查对材料的真实性在所不问

 

就签订公司担保合同而言需要对以下材料进行形式审查l获取并查阅公司章程从而确定公司担保需要获得董事会同意还是股东()会同意。(2根据公司章程的规定获取公司董事会或者股东会同意担保的决议也就是说如果公司章程规定公司担保需要经股东会决议的则需要获得股东会同意如果公司章程规定公司担保只需要获得董事会同意的则需要审查董事会决议需要注意的是公司法16条第2款规定公司为股东或实际控制人提供担保的必须经股东会或者股东大会决议据此对特殊担保的形式审查就应当审查该公司的股东会决议而不是董事会决议如果合同相对人只审查董事会决议应当承担相应法律后果    

 

(二)公司决议效力与相对人形式审查的关系

 

如果公司对外担保决议的效力存在瑕疵是否会影响合同相对人的形式审查根据公司法22条的规定可分以下三种情况进行分析

 

1.现行公司法22条第1款规定公司股东会或者股东大会董事会的决议内容违反法律行政法规的无效由于法律并没有禁止公司对外担保所以不会存在因担保行为本身违法而导致决议无效的情形

 

2.根据公司法22条第2款的规定股东会决议瑕疵可以分为内容瑕疵与程序瑕疵就程序而言主要是指股东会或者股东大会董事会的会议召集程序表决方式违反法律行政法规或者公司章程主要的瑕疵有l会议没有召开;(2召集不当;(3没有按规定通知;(4出席人员不足法定人数;(5普通决议的赞成票没有超过1/2或者特别决议的表决权没有超过2/36表决权计算错误;(7虚假计票包括故意增加表决权或者减少表决权;(8没有资格的人出席会议包括非股东或者没有代理权的人出席股东会会议以及无代理权的人出席董事会会议;(9设置不当表决障碍等由于合同相对人对公司决议采取的是形式审查只要该公司提交给他的决议形式上符合规定对于实际存在的召集程序表决方式等程序上的瑕疵都可以忽略

 

3.因决议内容违反公司章程的规定而导致的决议瑕疵是否会影响合同相对人的审查就公司决议内容而言主要涉及对外担保的限额问题例如根据公司法16条第l款的规定公司为他人提供担保公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的不得超过规定的限额又如公司法122条规定上市公司在1年内购买出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额30%应当由股东大会作出决议并经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过如果法定代表人提供了有权机构的决议但该公司的对外担保金额超过公司章程所定限额的其法定代表人的代表行为效力如何对此可以分两种情况进行分析

 

其一担保金额在公司章程所定限额内的部分该代表行为有效如果没有影响合同效力的其他行为该部分合同有效与其使行为全部无效浪费全部交易成本不如使其效力仅仅在法律许可的范围内发生这是许多民法规定常用的技术规范例如1991年最高人民法院公布的关于人民法院审理借贷案件的若干问题6条规定民间借贷的利率可以适当高于银行的利率各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握但最高不得超过银行同类贷款利率的4包含利率本数)。超出此限度的超出部分的利息不予保护又如合同法214条规定租赁合同的租赁期限不得超过20超过20年的超过部分无效

 

其二超过公司章程所定金额的部分其效力如何笔者认为可以分为两种情形进行分析。(1由于公司章程本身是公司自治的载体股东可以对此进行修改如果关于公司担保的决议是由股东会作出的则可以解释为这是对公司章程的修改从而直接认可该决议的效力不认为该代表行为无效或许有人认为公司章程修改必须经代表2/3以上表决权的股东通过有时也会存在障碍但一般而言由于公司章程通常规定对外担保只需代表1/2以上表决权的股东通过某一具体的担保事项一般也是需要代表1/2以上表决权的股东通过两者在这一关键要素上是相同的所以从促进交易与保护善意第三人的角度出发以将其解释为修改公司章程为宜[36]如果决议是由董事会作出的由于董事会无权修改公司章程超额部分的代表行为的效力为可撤销根据公司法22条第2款的规定公司决议内容违反公司章程的股东自决议作出之日起60日内可以请求法院撤销该决议对于其撤销之诉是否影响代表行为的效力这一问题笔者认为股东提起的诉讼被驳回的意味着该公司决议有效超过限额部分有效如果股东的撤销决议之诉获得法院支持其超过限额部分的代表行为无效当然由于60是除斥期间如果60日内没有股东提起诉讼该公司决议就是有效的该代表行为也有效

 

事实上许多法院认可公司决议的效力不影响担保合同效力的判断只要符合形式审查的标准即可例如在绵阳市红日实业有限公司案中最高人民法院指出出于保护善意第三人和维护交易安全的考虑在公司内部意思形成过程存在瑕疵的情况下只要对外的表示不存在无效的情形公司就应受其表示行为的制约。”[37]可以说公司决议效力与合同相对人的形式审查义务是两个有联系但又不同的法律问题

 

(三)形式审查可否因公司种类不同而有区别

 

形式审查可否因公司种类不同而有区别可否区分上市公司与非上市公司而有所不同有人认为应当根据不同的公司类型而采取不同的态度在上市公司中仅凭加盖公章的担保书并不能认定为有效应当履行董事会决议且在公开的媒体上进行公示特别是应当在年度报告中予以披露如未履行上述程序即应当认定担保行为无效[38]在一般有限责任公司和未上市股份公司中因重大事项并不公开因此没有在媒体上公示的程序"所以在司法实践中采取了较为宽松的态度[39]与其他公司相比由于中国证监会明确规定上市公司担保需要经过董事会决议其对外担保更为规范信息披露较为充分一般而言上市公司都会按照中国证监会的规定进行披露使合同相对人更有机会获取法定代表人是否越权的信息有利于其作出相应的判断

 

但笔者认为这种区分的法律依据并不充分这是因为公司法16条并没有区分有限公司与股份公司而设置不同规定也没有根据上市公司与非上市公司的不同而设置不同规定其实这是制定法上的沉默并不意味着立法者对此没有预见或者考虑这里可以反推得知正因为这个裁判观点在制定法中未被提及所以它是无关紧要的正因为对某个特殊情况没有作出特别规定所以其特殊性并未被赋予重要意义[40]如前所述赋予合同相对人形式审查义务并没有增加过重的负担不管是上市公司还是非上市公司都有条件与义务对公司法定代表人的代表权限进行形式审查而且应当知道意味着合同相对人在一定情况下应当主动地获取最低限度的信息就公司对外担保而言其所谓的应当知道主要是基于合同法50条与公司法16条第1款与第2款的规定所以其达致知道的途径既可以是上市公司的公开信息也可以是合同相对人应当采取适当的措施而可以知道的信息

 

五、形式审查的从宽解释规则

 

在实践中由于公司经营并不规范公司董事经理等高级管理人员缺乏法律意识等原因出现了公司股东董事会决议方面的诸多不规范的情形任何完整的法律规范都是以实现特定的价值观为目的并评价特定的法意和行为方式[41]就公司担保而言其价值基点是促进交易以有利于社会发展法律应当最大限度地促进交易维护合同效力

 

1.公司章程没有规定公司对外担保的决议机构和决议程序的应当如何处理有人认为如果公司章程不作授权或者未规定担保决策机构一律推定有股东会决策即公司所有者阶层决策[42]笔者认为这种观点不可取这是因为公司章程未规定担保决议机构与决议程序是公司内部的治理机制不完善这种不完善本身具有道德上的可谴责性与法律上的可归责性而且这种不完善造成的成本与风险不应当由外部人即合同相对人来承担否则不利于交易的开展与相对人利益的保护

 

2.有的公司章程原文照抄公司法16即规定公司向其他企业投资或者为他人提供担保依照公司章程的规定由董事会或者股东会股东大会决议此时对外借款和担保的决定权属于股东会还是董事会有人认为公司对外担保属于公司的重大事项不仅仅是董事会或者执行董事可以决定的应当由股东会决议[43]但笔者认为这种观点并不妥当该决定权应当属于董事会这是因为从有利于促进交易有利于对合同相对人利益保护的角度出发只要满足公司法的最低要求即可应当认为只需经过董事会决议就可以认为已经符合要求。   

3.有的董事会以公司名义提供担保出具盖有公司印章的董事会决议是否符合形式审查要求是否应当提交经董事会成员签字的有关证据笔者认为不需要因为根据形式审查的法理仅具备形式上的董事会决议就可以。《公司法49条第2款与第113条第2款规定董事会应当对所议事项的决定作成会议记录出席会议的董事应当在会议记录上签名可见董事只是在会议记录上签名公司法并不要求董事在董事会决议上签名所以公司出具盖有公司印章的董事会决议可以认定其符合法律要求

 

     4.有的公司章程规定公司对外担保应当通过董事会决议有的银行在担保业务中要求其工作人员对公司的每一董事进行面签那么是否需要进行面签呢笔者认为银行基于审慎考虑为防范风险进行面签这无可厚非但从法律解释的角度看不需要进行面签这是因为形式审查的范围是公司章程与董事会决议而不是每一个董事的同意事实上公司法112条规定董事会决议一般只需要全体董事过半数通过即可并不需要得到全体董事的同意

 

六、结语认真对待私法自治中的经济理性

 

关于公司对外担保合同的效力学者之间的争议本属正常但最高人民法院对同一问题忽左忽右的态度令人茫然法律适用本来就意味着在具体案件中实现法定的价值判断对规范目的和功能的分析可以清楚地表明立法者是如何塑造法律规范所涵盖的生活领域民法从功能上说是对社会中共同生活的人们之间的权利!义务和风险进行配置对社会交往中的利益冲突进行协调[44]从民商法这里主要是指公司法与合同法的框架结构而言私法自治是其指导原则但面对的是市场经济中从事交易活动的商人商人是理性的其理性地追求经济利益避免利益冲突履行注意义务审慎地评估风险与控制风险

 

这一私法自治中的经济理性要求我们深刻分析公司法与合同法背后隐藏的制度利益引导我们正确理解和解释法律1993公司法60条第2款到2005公司法16有关公司对外担保的规定作了相应调整需要我们体认其中的变与不变探求其内在的规范意旨公司法16条而言它属于公司对外担保的内部约束机制表现为一种决策程序但由于是法律的明文规定使之具有溢出效应结合合同法50条的规定公司担保合同的相对人应当对公司章程与相关决议进行形式审查当然从促进交易的角度出发公司担保合同相对人的形式审查义务可以适度从宽解释

 

注释

[1]参见李金泽:《<公司法>有关公司对外担保新规定的质疑》,《现代法学》2007年第1期。

[2]参见王保树、崔勤之:《中国公司法原理》,社会科学文献出版社2006年版,第42页;黄龙:《违反公司法第十六条不当然导致无效》,《人民法院报》2008年7月10日。

[3]参见赵旭东主编:《公司法学》,高等教育出版社2006年版,第200-201页。

[4]参见中国福建国际经济技术合作公司与福建省中福实业股份有限会司借款担保案,最高人民法院(2000)经终字第186号民事判决书,最高人民法院民二庭编:《中国民商审判》2002年第1卷,法律出版社2002年版,第293页以下。

[5]参见中国进出口银行与光彩事业投资集团有限公司、四通集团公司借款担保合同纠纷案,最高人民法院(2006)民二终字第49号民事判决书。

[6]参见中国光大银行深圳分行与创智信息科技股份有限公司等借款保证合同纠纷上诉案,奚晓明主编:《民商事审判指导》2008年第2辑,人民法院出版社2008年版,第181页。

[7]参见中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司、北京天元盛唐投资有限公司、天宝盛世科技发展(北京)有限公司、江苏银大科技有限公司、四川宜宾俄欧工程发展有限公司进出口代理合同纠纷案,《最高人民法院公报》2011年第2期。

[8]参见吴庆宝主编:《最高人民法院专家法官阐释民商裁判疑难问题(公司裁判指导卷)》,中国法制出版社2011年版,第136-147页。该书设专章对公司担保疑难问题作了解答,但前后矛质之处很多。

[9]此处是指经济学上的“代理关系”,与法律上的“代理关系”有些相似,但不同于法律上的“代理关系”,其适用范围更广。

[10]参见李森莲:《“疯狂担保”愈演愈烈沪  深两市今年头两月对外担保公司已达227家》,《证券日报》2012年2月24日。

[11]参见《进展与展望》,《法制日报》2001年4月25日。

[12]关于有限公司担保,《法国商事公司法》第51条第l款也有类似规定。参见卞耀武主编:《当代外国公司法》,金邦贵译,法律出版社1995年版,第389页。

[13]同前注[4]。

[14]参见曹士兵:《公司法修订前后关于公司担保规定的解读》,《人民司法·应用》2008年第1期。

[15]在我国,将强制性规定分为效办性规定与管理性规定是通说。其理由在于,效力性规范着重于违反行为之法律行为价值,以否定其法律效力为目的;管理性规范着重于违反行为之事实行为价值,以禁止其行为为目的(参见史尚宽:《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第330页)。该学说由史尚宽先生首倡,其后王泽鉴、黄茂荣等学者从之(参见苏永钦:《私法自治中的经济理性》,中国人民大学出版社2004年版,第43页)。我国大陆的通说也从之。但是苏永钦认为,这一分类并不妥当,实际上是以问答问,仍然缺乏可操作性,而且还会造成误解,使人误以为行政法上的禁止规定为取缔规定,其违反不生私法效果,仅民法上的禁止规定为效力规定,其违反原则上为无效。就违反强制性规定对法律行为的效力而言,整体趋势是形式标准转变为实质标准,从较宽的认定转变为较严的认定,以配合行政、立法部门的干预,在社会法、经济法领域,此一趋势尤其明显(参见苏永钦:《私法自治中的经济理性》,中国人民大学出版社2004年版,第37、43页)。

[16]参见钱玉林:《公司法第16条的规范意义》,《法学研究》2011年第6期。

[17]同前注[2],王保树、崔勤之书,第42页。

[18]参见朱广新:《法定代表人的越权代表行为》,《中外法学》2012年第3期。

[19]参见桂敏杰、安建主编:《新公司法条文解析》,人民法院出版社2006年版,第40页。

[20]同前注[3],赵旭东主编书,第201页。

[21]参见《农银财务有限公司与广东三星企业(集团)公司车桥股份有限公司担保合同纠纷案》,《最高人民法院公报》2007年第2期。

[22]同前注[3],赵旭东主编书,第201页。

[23]参见《德国民法典》,陈卫佐译注,法律出版社2006年版,第38页。

[24]参见迪特尔·施瓦布:《民法导论》,郑冲译,法律出版社2006年版,第201页。

[25]参见迪特尔·梅迪库斯:《德国债法总论》,杜景林、卢诺译,法律出版社2004年版,第241页;同上注,第200页。

[26]同前注[24],迪特尔·施瓦布书,第200页。

[27]同前注[25],迪特尔·梅迪库斯书,第240-241页。

[28]参见梁上上:《制度利益衡量的逻辑》,《中国法学》2012年第4期;同前注[24],迪特尔·施瓦布书,第202页。

[29]同前注[24],迪特尔·施瓦布书,第202页。

[30]同前注[25],迪特尔·梅迪库斯书,第242页。

[31]参见胡长清:《中国民法总论》,中国政法大学出版社1997年版.第244页。

[32]同前注[8],吴庆宝主编书,第140页。

[33]参见《德国商法典》第347条第l款。

[34]参见梁慧星:《法解释方法论的基本问题》,《中外法学》1993年第l期。

[35]同前注[6]。

[36]但是,我国《公司法》第122条规定,上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金领超过公司资产总额30%的,应当由股东大会作出决议,并经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。此时,只能在担保议案经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过时,才能认为修改公司章程。

[37]参见绵阳市红日实业有限公司、蒋洋诉绵阳高新区科创实业有限公司股东会决议效力及公司增资纠纷案,《最高人民法院公报》2011年第3期。

[38]同前注[8],吴庆宝主编书,第138页、第142页。

[39]同上注。

[40]同前注[24],迪特尔·施瓦布书,第76页。

[41]参见伯恩·魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社2003年版,第55页。

[42]同前注[14],曹士兵文。

[43]同前注[41],吴庆宝主编书,第138页。

[44]同前注[41],迪特尔·施瓦布书,第3-4页。

来源:《法学》2013年03期

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责任编辑:欧燕

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