一、问题的提出

    要约从何时起生效，是合同法的重要内容，大陆法系与英美法系规定不一。通说认为，《联合国国际货物销售合同公约》和《国际商事通则》调和了两大法系的观点，我国《合同法》采《公约》和《通则》的做法。事实果真如此吗？ 本文暂不讨论《公约》、《通则》与两大法系的关系，先讨论《合同法》的规定。

    《合同法》第 16 条明确规定了要约生效之起始时间：“要约到达受要约人时生效。”没有除外规定。此外，《合同法》有些条文，表面上不涉及要约生效起始时间，实际上也是相关规定，包括第 14、17、18、19 条。在文义上，第 14、17、18、19 条与第 16 条均不冲突。在法理上，第 17 条与第 16 条不冲突，但第 14、18、19 条，与第 16 条冲突。冲突的原因在于，要约何时开始生效问题，涉及民法的一些基本范畴，包括要约、法律行为、合同、生效、撤回、撤销等，在澄清这些概念以前，有关逻辑难免自相矛盾。

    二、明确界定基础概念

    民法学中，行为人追求民事效果之意思，称效果意思；使相对人知悉之意思，称通知意思。发生民事效力的行为（本文称民事行为），如可明确判断行为人的追求内容，视为含效果意思，存在效力问题，称法律行为；如不能明确判断行为人的追求内容，视为不含效果意思，不存在效力问题，称事实行为；例外是，如含行为人通知意思，虽属事实行为，亦可明确判断行为人的追求内容，存在效力问题，称准法律行为。

    通说根据单方完成还是双方完成，将法律行为分为单方行为与双方行为（合同行为），并因此否认要约和承诺是法律行为。然而，通说是对单数法律行为分类，合同则是当事人双方的行为组合，非单数行为，分类根据不一。法律行为只有两个成立要件：有民事效力，含效果意思。要约与承诺均具备法律行为要件，应属法律行为。在法理上，要约撤销权属法律行为撤销权。

    通说不区分法律行为的有效与生效。在法理上，法律行为有效表示法律许可行为人追求实现效果意思，他人不得妨碍，本文称发生许可效力；法律行为生效表示行为人实现效果意思，本文称发生实现效力。法律行为有效与法律行为生效都是对法律行为的肯定评价，但肯定的内容不同：前者肯定了法律行为的标的，后者肯定了法律行为的全部要素，包括行为人、行为内容、行为形式、行为时间。法律行为有效是价值判断，法律行为生效是事实判断。

    同样，通说也不区分法律行为的无效与不生效。在法理上，法律行为无效，表示法律禁止实现效果意思（部分无效即部分禁止）。法律行为不生效，表示未实现效果意思（部分不生效即效果意思部分未实现）。因此，法律行为无效表示不发生许可效力，法律行为不生效表示未发生实现效力。

    《合同法》区分了要约的撤回与撤销。《合同法》第 17 条：“要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。”《合同法》第 18 条：“要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。”

    法律是行为规范，也就是行为评价。法律对行为的评价包括评价行为的性质和行为的效力。无论撤回还是撤销，均是否定行为效力。但撤回是通过否定有效而尚未生效之行为而使其不生效，法理上是否定其许可效力；撤销是通过否定生效行为而否定其实现效力。可撤销行为是生效行为，未生效行为无须撤销。撤销权的对象只能是法律行为，以及准法律行为。无民事效力的行为、事实行为，均不存在撤销问题。据此，民法撤回可界定为：非即时生效法律行为之行为人停止追求实现效果意思；民法撤销可界定为：使生效法律行为自行为完成起不生效。

    三、撤销概念的误解

    然而，民法撤销权的“撤销”含义不明。从形式而言，撤销权对象主要包括四类：（1）我国《民法通则》中的“民事行为”，《民法通则》第 59 条有明确规定；（2）要约，《合同法》第 18条规定，要约可以撤销，撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人；（3）遗嘱，《继承法》第 20 条对此有规定；（4）合同，《合同法》第 54 条、第 55 条作了规定。

    从法律归属而言，撤销权对象包括：（1）行为人自己的行为，如要约、承诺、遗嘱；（2）他人的行为，如《合同法》第74 条、第75 条、第193 条所规定的；（3）行为人与他人的行为组合--合同。从行为效力而言，撤销权对象包括：（1）无民事效力的行为，例如《合同法》186 条所规定的情形，可任意撤销之行为，应无民事效力；（2）有民事效力的行为，包括未生效行为和生效行为，前者如因意思表示不真实而欠缺生效要件的“民事行为”、效力待定行为之善意相对人行为，后者如到达相对人之要约、完成给付之赠与行为。从数量而言，撤销权对象包括单数行为和复数行为（合同）。从生效时间而言，撤销权对象包括生前行为和死因行为（遗嘱）。

    民法撤销权的对象包括：《民法通则》中的“民事行为”、要约、遗嘱、自己行为、他人行为、自己与他人的行为组合、有民事效力的行为、无民事效力的行为、生效行为、未生效行为、单数行为、复数行为、生前行为、死因行为，等等。显然，从如此众多的“撤销”对象中，是不可能抽象出民法“撤销”范畴的。通说的“撤销”不是严谨的民法范畴。限于篇幅，本文无法逐一分析民法中的“撤销”，仅讨论要约的撤销。

    四、要约撤销的法理分析

    （一）《合同法》相关规定之冲突

    关于要约的效力，大陆法采到达主义，要约到达相对人生效。前文指出，民法之行为生效，指行为人实现效果意思。需要指出，要约之效果意思，并非实现合同目的，也不是订立合同，而是为要约人自己设定债务，也就是为受约人设定债权。因此，要约生效，即对要约人发生要约所允诺之约束力，无法定事由，如不可抗力、情势变更，不得撤销。
《合同法》第 16 条第 1 款：“要约到达受要约人时生效。”据此，要约自到达受约人起对要约人发生约束力。第17 条则从反面重申了第16 条：“要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。”第 17 条是对要约生效起始时间之逆向规定。

    需要指出，在法理上，履约应视为移转一价值。合同债务人之缔约允诺其实是为两个允诺：（1）允诺向相对人为特定行为；（2）允诺如不履行第一允诺，将给付特定数额财产，如无约定，给付采货币形式。如合同无第二允诺，应推定缔约人允诺以货币形式补偿因不履行第一允诺而未移转之价值，以及未移转价值于违约期间之孳息。因此，缔约人第一允诺不仅是表示将为允诺之特定行为，而且是保证为允诺之特定行为，即：如不履行第一允诺，可请求履行第二允诺。作为性特定行为无法强制执行，但金钱之债无履行不能。因此，合同的强制性不在于强制履行，而在于强制补偿。《合同法》规定“违约责任”包括继续履行（第 107 条），法理根据不足。显然，作为希望与相对人订立合同的意思表示，要约实际上就是为上述两个允诺。第二个允诺如未明示，应该推定。

    《合同法》第 14 条：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”“所谓经受要约人承诺”，在文字意义上应解释为受约人发出承诺，而不是承诺到达要约人。民法采意思自治原则，据第 14 条，要约应自受约人发出承诺起，对要约人发生约束力，也就是生效。可见，《合同法》第 14 条规定要约内容，并不直接规定要约生效时间，但从中可推论要约经承诺而生效，与第 16、17 条冲突。

    前文指出，要约是法律行为。法律行为的生效要件是主体适格，表意真实，标的确定、可能、合法，形式合法，生效期内。第 14 条第 1 项实际上仅将标的确定作为要约生效条件，是由于立法者认为要约不是法律行为。

    大陆法在承诺效力上亦采到达主义，承诺到达要约人以前不生效，承诺人可任意撤回承诺。以受约人发出承诺，而不是要约到达受约人，作为要约生效起算时间，与承诺效力之到达主义冲突。

    《合同法》第 18 条：“要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。”据第 16、17 条，要约到达受约人即生效，无法定事由，不得撤销。据第 18条，受约人发出承诺通知前，要约人可以撤销生效之要约，与第 16、17 条冲突。如受约人发出承诺通知前，要约对要约人无约束力，说明要约尚未生效。行为未到生效之时不能成为撤销生效行为之法定事由。因此，第 18 条之“发出承诺通知前”，不是撤销生效要约之法定事由，而是要约未到生效之时。第 18 条的实际意思是：要约自受约人发出承诺通知生效。

    《合同法》第 19 条：“有下列情形之一的，要约不得撤销：（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。”所谓“要约不得撤销”，即要约已经生效。据此，要约人撤销生效要约之“法定事由”为：要约未确定承诺期限；要约未明示不可撤销；受约人主张要约不可撤销无正当理由，也未为承诺作出准备。在法理上，撤销生效行为之法定事由，发生于行为完成后，非行为本身。因合法行为之内容而否定合法行为，属撤回行为，非撤销行为。因此，《合同法》第 19 条规定的并非撤销生效要约之法定事由，而是要约生效条件。也就是说，合法要约之生效，不仅须到达相对人，而且还须具备上述三个条件之一。《合同法》第 19 条可表述为：“到达受要约人之要约，符合下列条件之一者生效：（1）要约已确定承诺期限；（2）要约人以其他形式明示要约不可撤销；（3）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。”不难发现，《合同法》第 14 条、第 18 条、第 19 条，与第 16 条、第 17 条冲突，原因是对民法之一系列基本范畴存在误解。

    为保护消费者利益，一些国家规定了“冷静期”，消费者为消费允诺或消费表示后，在法定期限内，可以无理由“撤销”表示，通说认为这表明消费者可以无理由撤销要约。需要指出，根据大陆法，商店标价陈列商品，视为要约；消费者之消费允诺并非要约，而是承诺。所谓“冷静期”，其实是限制承诺生效之规定：“冷静期”未完成，承诺不生效；“冷静期”完成，承诺生效。“冷静期”制度并非允许要约人撤销要约，或承诺人撤销承诺。

    通说将要约的效力分为形式效力与实质效力。前者指对要约人的约束力：“所谓要约的形式拘束力，指要约一经生效，要约人即受到要约的拘束，不得撤回、撤销或对要约加以限制、变更和扩张，学说上亦称要约的不可撤销性。”[1]后者表述不同：或指要约经承诺成立合同：“要约一经受要约人承诺，合同即为成立，这是对要约的本体的效力，学说上亦称为要约的实质的效力或者承诺适格。”[2]或指对受约人的效力，即发生承诺权。有学者称承诺权为拘束力：“要约对受约人的拘束力，是指受约人在要约生效时即取得承诺的权利，或者说取得依其承诺而成立合同的法律地位。”[3]

    需要指出，要约的唯一效力，就是为要约人设定债务，表现为对要约人的约束力，形式上即此效力，实质上也即此效力，将要约效力分为形式效力与实质效力不能成立。上述第一种所谓实质效力，与所谓形式效力，内容无任何区别。除法律特别规定之强制缔约权外，承诺是权利，非义务，无拘束力。所谓“要约对受约人的拘束力”，如超出强制缔约权外，其实是伪概念。要约生效，对要约人发生拘束力，对受约人发生承诺权，两种效力是一回事，只是表述的角度不同。

    要约到达相对人后，受约人即可承诺，发生承诺权，这意味着要约到达相对人即生效，规定要约经承诺生效违背法理。受约人拒绝要约的通知到达要约人，要约失效。受约人明示放弃承诺权，要约失效。受约人在合理期间未作表示，要约失效。何谓合理期间，只能由法官决定。法官可借此平衡双方利益。要约生效后，发生法定事由（不可抗力或情势变更），或要约明示之意定事由，要约可撤销。《合同法建议草案》认为：“关于要约能否被撤销的问题一直是世界各国法律规定中分歧较大的一个问题，本法原则上规定要约是可以撤销的，这是考虑到保护要约人的利益，否则，不管受要约人何时做出答复，在此之前要约人一直都要受要约的约束，这对要约人是不公平的，它使得要约人在交易中处于不利地位，所以本法原则上规定要约是可以撤销的。”此说违反法理。除约定事由外，撤销生效法律行为的根据只有不可抗力、情势变更、相对方根本性违约。

    （二）如何调和两大法系

    相关规定通说认为：“就要约的生效时期，存在两种主流见解：一为发信主义，一为到达主义。发信主义，即要约人将要约置于自己控制的范围以外时，要约即告生效，如要约函件的付邮，要约电报、电传、传真的发出等。英美法系采发信主义。”[4]引文附一脚注：“英美普通法以要约对要约人无拘束力为原则，要约送达受要约人时并不发生法律效力，只有受要约人做出承诺时，要约才对要约人产生拘束力。因此，要约中即使规定了有效承诺的期限，要约人仍有权在受要约人做出承诺之前的任何时候，撤回要约或者变更其内容。因为要约是一个人所做出的允诺，这种允诺如欲发生法律效力，须取得‘对价’或由要约人签字盖章。在此原则下，受要约人缺乏应有的保障，故美国《统一商法典》（UCC）已在一定程度上改变了这个法律原则，规定在货物买卖合同中，商人已经过签字发出的要约，即使没有对价的支持，要约人仍须受其要约的约束。”

    所谓要约生效，即对要约人发生约束力。引文正文称：英美法中，要约投邮即生效，故称发信主义。引文脚注称：英美法中，要约对要约人发生拘束力，并非始于到达受约人，而是始于受约人作出承诺。到达受约人尚且不生效，怎么能称发信主义呢？引文不仅误解了要约生效，以为对要约人发生约束力并非要约生效；而且误解了发信主义。英美法视对价为合同的根据，称“约因”，认为要约在发生对价前，对要约人不发生约束力，要约人可以任意否定。为平衡双方利益，英美法规定，受约人一旦作出承诺，即使尚未到达要约人，合同即告成立，要约不得否定。此即所谓发信主义，或称投邮主义。可见，英美法之发信主义仅适用于承诺，不适用于要约。如果说：大陆法中，要约生效与承诺生效均采到达主义，即到达相对人生效；那么，英美法中承诺生效采发信主义，投邮即生效；要约生效则采对价主义，即要约于发生对价生效。

    前文指出，在法理上，要约到达相对人即应生效。规定要约生效采绝对的对价主义，违反法理，对受约人不公平，《美国合同法重述》第 87 条做了限制，如：要约人如可预见受约人在承诺前将作准备，并且确实作了准备，要约对要约人发生拘束力。《美国统一商法典》第 2－ 205 条也作了限制：商人购买或出售货物，如以签字文件为要约，并保证其生效，在合理期限内发生拘束力。可以认为，在要约生效问题上，英美法已从绝对对价主义变更为有例外的对价主义，即相对对价主义，通说的评价是在向大陆法接近。

    诚然，在文义上，此类新规定是相对对价主义。然而，在实质上，这已是大陆法的到达主义，换言之，此规定不能视为要约经承诺而生效，而应理解为：要约到达相对人生效，不能撤销；如撤销，应补偿相对人损害。所谓例外，其实是相对人有无损害的判断根据：无例外视为无损害，无需补偿；有例外视为有损害，构成违约之债。这意味着英美法的新规定完全可用大陆法系理论解释。在要约生效问题上，两大法系文义上有冲突，实质上已无冲突。

    为“调和”两大法系在要约生效问题上并不存在的实质“冲突”，《联合国国际货物销售合同公约》第 16 条规定：“（1）在未订立合同之前，发盘得予撤销，如果撤销通知于被发盘人发出接受通知之前送达被发盘人。（2）但在下列情况下，发盘不得撤销：（a）发盘写明接受发盘的期限或以其他方式表示发盘是不可撤销的；或者，（b）被发盘人有理由信赖该项发盘是不可撤销的，而且被发盘人已本着对该项发盘的信赖行事。”《国际商事通则》第2、4 条作了同样规定。

    显然，《公约》和《通则》的“调和”就是既采对价主义，又规定例外。然而，这就是修改后的英美法主张，即文义上的相对对价主义，实质上的到达主义。从前文可知，两者其实是一回事，无需“调和”。确切地说，《公约》和《通则》的“调和”并非“调和”两种对立观点之关系，而是统一两种一致观点之表述。很难想象，在要约生效问题上，两大法系如存在实质上的冲突，怎么可能“调和”？

    需要指出，《公约》第 16 条（1）之“撤销”与（2）之“撤销”（英文版均为 revoke），但含义不同：前者否定未生效行为而使其不生效，属“撤回”；后者是对生效行为之自始否定，属“撤销”。全国人大法工委认为：“合同法本条（指第 18 条）的规定采纳了公约与通则的做法。”[5]然而，《合同法》第 16、17 条均采到达主义，没有例外；而第 14、18、19 条均采对价主义。第16、17 条实际上被第 14、18、19 条架空了。在第16、17 条的基础上，增加第14、18、19条，不是调和了两大法系，而是制造了逻辑矛盾。

    英美法与大陆法均坚持合同双方法律地位平等，基本价值观念相同。在要约生效问题上，绝对对价主义对受约人不公平，英美法自己作了限制，修正为相对对价主义。相对对价主义与到达主义实质上是一回事。但英美法无法律行为概念，当然不存在区分行为之有效与生效的问题，也不可能区分对有效而尚未生效行为之否定与对生效行为之否定。大陆法有法律行为概念，并且表示应区分“撤回”与“撤销”，但相关理论粗糙，否定合同是法律行为组合，混淆法律行为之有效与生效，不严格界定“撤销”，不严格区分“撤回”与“撤销”，等等。这是两大法系在要约生效理论上均存在逻辑破绽的原因。不澄清相关概念，两大法系的要约生效理论，两大法系“调和”后的要约生效理论，均难以自圆其说。

【注释】

[1]韩世远：《合同法总论》，法律出版社 2008 年第 2 版，第 73 页。
[2]［日］我妻荣：《债权各论》（上卷），岩波书店 1954 年版，第 61 页。转引自韩世远：《合同法总论》，法律出版社2008 年第 2 版，第 73 页。
[3]崔建远：《合同法》，法律出版社 2000 年版，第 43、44 页。
[4]韩世远：《合同法总论》，法律出版社 2008 年第 2 版，第 72 页。
[5]胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》，法律出版社 1999 年版，第 44、45 页。