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实现中国的法治现代化任重道远


发布时间:2013年9月11日 高鸿钧 点击次数:2398

[摘 要]:
我们需要通过重构古今中西的法治和法学,实现中国的法治现代化。这种重构包括三个维度:一是对中国的法律传统进行重构,二是对中国的法律现实进行重构,三是对西方法律理念和制度进行重构……这是一个漫长而艰辛的过程,认真对待英美法的义理和制度,合理借鉴其成败得失,便是这一过程的应有之义。

    历史上,不同国家和民族为了生活有序,治理有方,曾经尝试过各种治道。其中有诉诸敬畏与超越的神治,追求和谐与崇高的德治,满足激情与归属的人治,达成庄严与一致的法治。各种治道均生发于世情和人心,彼此既无高下之别,又无优劣之分。然而自现代以还,知识科学化和思维理性化解构了神灵的魔力,关系陌生化和价值多元化颠覆了道德的威力,精神自由化和行动自主化否定了人主的魅力。鉴于神治失据、德治失灵、人治失信,各国逐渐选择了法治之路。不是法治选择了现代社会,而是现代社会选择了法治;各国选择法治,不在于它是完美之治,而在于它持之有据、行之有效和践之有信。法治并非万能,但在现代社会舍法治而长治久安者,迄今并无先例。与其他社会相比,西方的法治更源远流长;与欧陆相比,英美法治显得别具一格,颇有生机。
 
  别具一格的英美法治
 
  在英美的法治中,法上无权威,法外无特权。国王在万人之上,却在法律之下。英美政治哲学认为,人非天使,需要政府治理;治无完人,需要制衡体制。于是,英美从性恶论和“坏人视角”出发,重在以有效制度,防范国王为非,总统作歹,官吏滥权。
 
  英美法理认为,善德不转为法律,不过是慈善广告,正义不化作权利,则成政治口号;权利没有救济,等于空头支票。在英美国家,道德之争常常寓于法律论题,正义之理常常化为权利话语,政治问题法律化,法律问题司法化,司法问题程序化。于是,政治服从法律,程序优于实体,救济先于权利。在英美国家,司法具有独立性,法院是法律帝国的首都,法官是法律帝国的王侯;法律程序仪式化,法庭似剧场,诉讼如戏剧。实践表明,司法程序化有助于化解纠纷,法律司法化有助于缓和冲突,政治法律化有助于防止动荡。
 
  在英美法中,法律的生命不在于逻辑,而在于经验;法律的体系不在于系统,而在于实用;法律的运用不在于教义,而在于技艺;法律的功效不在于书本,而在于行动。然而,英美法并非无理性,而是呈现为经验理性、实用理性、技艺理性和行动理性。经验理性要求遵循先例,同案同判;实用理性要求摒弃教条,避免空想;技艺理性要求独具匠心,精雕细刻;行动理性要求敢于探索,善于创新。于是,英美法从历史之维建构现实,从效用之维保持活力,从技艺之维寻求个案公正,从行动之维产生变革力量。
 
  与欧陆法相比,英美法更重视个人。在美国,19世纪所奉行的是功利型个人主义,经济领域突出的是自由市场中的个人博弈,以求利益最大化;政治领域强调的是对政府的控权与限权,以求小政府、大社会的个人自治;道德领域彰显的是自我控制和纪律约束,以求沉湎工作,抑制欲望,克制癖好,成功发达。当代流行的是表现型个人主义,重在自我表现而不是自我控制,追求偏好的生活方式而不是经济领域的成功。生活的意义在于“自己成为自己”,生命的价值在于“自己创造自己”。由此,权利变得更加主观化、个性化和外在化,法律变得更加宽容、宽松,开明和开放。
 
  在英美法中,自由是核心话语:消极自由与积极自由、信仰自由与表达自由、结社自由与游行自由,一句话,“不自由,毋宁死”。在当代美国,自由意味着选择权利。人们有权选择姓名、食品、服装以及发式,有权选择朋友、爱人以及子女,有权选择爱好、情趣以及信仰,有权选择就业、失业以及流浪,乃至有权选择自己继续生存还是结束生命。国家已经成为了“选择的共和国”,而社会如同任由顾客选择的超市。
 
  西方的法治大体经历了立法主导、行政主导和司法主导三个阶段,与之相应的理性范式则是形式理性、实质理性和程序理性。形式理性同中无异,同等情况同等对待;实质理性同中有异,不同情况不同对待;程序理性同异兼顾,同等情况同等对待,不同情况不同对待。前两个阶段的引领者是德国法与法国法,后一个阶段的引领者是美国法。英国法的广泛传播,得力于英国的殖民主义扩展,美国法的全球化,也得益于美国在世界体系中的霸主地位。但是,如果英美法如同某些初民社会的氏族法,既无现代适应性,又无超越情境的实用性,则很难想象会产生世界性影响。
 
  值得注意的是,法律全球化虽然不等于全球法律美国化,但美国法全球化确实成为了法律全球化的主旋律,美国法压倒了英国法的影响力,猎食了苏联东欧等转型国家的法律改革,侵夺了大陆法系的许多领地,并影响了欧盟及其成员国法律的发展。所有这一切都改变着世界法律体系的格局。
 
  英国和美国变成世界强国,并相继成为世界体系的霸主,除了其他原因,是否得益于其法律和法治?这确实值得我们深思。当然,英美法也有某些弱点和劣迹,仅就美国法而言,就有黄狗契约、黑人法典、禁酒宪令以及绝育恶法。凡此种种,自然应该予以批判和摒弃。
 
  一部英美法的整体“大合唱”
 
  自20世纪90年代以来,中国法学理论和实务界对英美法的关注,超过任何历史时期。在这期间,英美法的各种理论学说、典章制度以及概念规则,爆炸性地涌到了中国。在这个领域,中国法律学人告别了“有啥读啥”的资源贫乏,迎来了“读啥有啥”的繁荣景象。然而,面对令人眼花缭乱的英美法著作,法律人又生出无所适从的尴尬和难于选择的困惑,正如“予一人”面对后宫粉黛三千而难择一美,消费者面对超市琳琅满目而难选一物。此外,中国学术“市场”流行的英美法“商品”,鱼龙混杂,良莠不齐,法律“消费者”选择起来,则更会一头雾水。
 
  有鉴于此,整理和提炼英美法的成果,从总体上把握其精神,理解其义理,分析其制度,以及阐释运作机制,就显得尤为必要。2006年,我们学界同人联手申请了“英美法系与西方法制文明研究”的课题。借助这个平台,我们展开了英美法的研究。经过多年酝酿,课题的“产儿”终于出世。
 
  我们课题组成员来自不同专业背景,通过合作可以实现知识、见识和方法的互补。完成这项众人合力的成果,对于任何一位终生研究英美法的学者来说,都可能是不可承受之重。当然,合作成果会存在某些固有的缺陷,如在许多问题上的观点、方法和结论难于协调一致,甚至可能存有龃龉之处。我们对各章的内容进行了协调,但不想抹煞不同作者的学术个性和独特风格,而是希望形成“和而不同”的互动,为读者提供多元视角。
 
  最后,作为中国学者,我们对于英美法进行跨文化的研究,难免存在某些局限。与英美学界的研究者相比,我们在材料搜集上存有不便;我们中的许多人曾经到英美访问过或做过短期研究,但毕竟没有经过英美法的系统教育,也没有在英美从事法律职业的经历,对于英美法律文化和风土人情的感受也略显肤浅。所有这一切,都是我们研究英美法的不利之处。
 
  但是,我们也存有某些有利之处。其一,跨文化比较的“冷眼”可以发现“当局者”熟视无睹的特色,这种“旁观者清”的效应,有助于我们在某些方面超越英美法本土学者局限。其二,我们在对英美法义理和制度的阐释中,在对其利弊得失的分析中,潜含着对中国法律、法学和法治发展当下情境与未来方向的观照。我们虽然并不抱有“他山之石”必能攻玉的乐观信念,但这种比较研究字里行间的“中国问题”意识和情思,也许会赋予我们笔下的英美法以独特的意蕴。其三,撰稿人多学科的背景,可集众人之长,实现知识、理论和方法的互补,从而完成一部英美法的整体“大合唱”。
 
  一百多年来,中国一直探索现代法治之路。近三十年来,中国法治和法学都取得了长足进展,但总结“中国经验”或推广“中国模式”为时过早。时至今日,中国的法治和法学都方兴未艾,未来任重道远。因此,我们需要通过重构古今中西的法治和法学,实现中国的法治现代化。这种重构包括三个维度:一是对中国的法律传统进行重构,二是对中国的法律现实进行重构,三是对西方法律理念和制度进行重构。这种重构是旨在深度反思、具体辨析和整体把握的基础上,对古今中外的法律义理、法律制度和法律文化进行筛选、加工、升华和整合,从而形成中国的法治模式和法学范式。这种法治和法学应既具有中国传统的血脉根基,又具有现代的精神气质;既能体现中国独特的法律智慧,又能包容人类普世的法律价值;既能切合中国社会的发展需要,又能为人类法律文明和世界和平做出重要的贡献。这是一个漫长而艰辛的过程,认真对待英美法的义理和制度,合理借鉴其成败得失,便是这一过程的应有之义。
 
  (本文节选自《英美法原论》序言)
 
 

来源:《法制日报》

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责任编辑:欧燕

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