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公司担保相关法律问题研究


发布时间:2013年7月1日 高圣平 点击次数:3502

[摘 要]:
公司担保纠纷涉及公司法、担保法、合同法相关规定的解释与适用,不能片面地仅从一个角度来认定违反规定的担保合同的效力。《公司法》第16条在规范性质上属于强制性规定,但即使将其认定为管理性强制性规定,违之亦不当然认定担保合同有效,而应视具体情形认定担保合同的效力。担保权人应善尽合理注意义务查阅公司章程,并在形式上审查公司担保决策机构相关决议的合法性,否则越权担保对公司不生效力。在公司章程未就公司担保事项做出决定时,公司仍然具有担保能力,但此时应由股东(大)会就公司担保问题做出决议。
[关键词]:
来公司担保 效力性强制性规定 越权代表 公司章程

    一、问题的提出

    2005年我国《公司法》修改之时,充分注意到公司“滥保”所带来的弊端,于第 16 条明文规定: “公司向其他企业投资或者为他人提供担保,按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议; 公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。”( 第款) “公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。”( 第 2 款) “前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东,不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”( 第 3 款) 。其中,第 1 款是关于公司对外提供普通担保的规定; 第 2 款是关于公司对外提供关联担保的规定;[1]第 3 款是公司关联担保决议时的表决权排除规则。这一规定明确了公司担保的决策机构和程序、公司关联担保的特殊规则,旨在防杜公司担保中的乱象。[2]

    但是,该条采取了我国立法中通行的做法,没有规定违反该条的法律效果,而法律责任一章亦未对此加以明确,这就给该条的司法适用留下了很大的解释空间。仅就目前所见的各级法院的裁判案例来看,上述规定并没有给公司担保纠纷的处理带来多大的确定性,相反却造成了新的解释困境和裁判不一,影响了人民对法律的信赖。目前的争议问题主要集中于以下几点: 第一,《公司法》第条的规范性质是什么,是任意性规定,还是强制性规定? 是管理性强制性规定还是效力性强制性规定? 公司违反该条规定对外提供担保的效力如何认定? 第二,担保权人[3]在接受担保之前是否有义务审查担保人的公司章程及公司章程中所指定的担保决策机构的决议? 公司章程是否具有对抗第三人的效力? 担保人公司的法定代表人违反规定以公司名义对外签署担保合同时,如何判断担保权人是否知道担保人的法定代表人或负责人超越代表权限? 第三,公司章程对公司担保事项未作记载时,公司是否具有对外担保的能力? 在公司治理结构上,应由哪个机构来决定公司对外担保事项如此种种,亟待理论上的澄清。

    二、任意性规定抑或强制性规定? 管理性强制规定抑或效力性强制规定? ---以《公司法》第 16 条为分析对象

    新公司法施行之后,法院普遍的裁判进路是: 先认定违反《公司法》第 16 条越权担保的事实,再识别法条的规范性质,然后得出担保合同是否有效的结论。这一思路在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释( 二) 》( 以下简称《合同法解释( 二) 》) 施行之后尤为明显。如此一来,越权担保的效力就完全取决于主审法院对《公司法》第 16 条规范性质的认定: 如果认定其为效力性强制性规定,则越权担保合同无效; 如果认定其为管理性强制性规定或任意性规定,则越权担保合同有效。[4]这一裁判路径仅从规范性质出发来简单地判断违反该条的担保合同的效力,忽略了法条本身的规范目的和规制对象。

    学说和裁判上就《公司法》第 16 条的规范性质主要存在以下观点: 第一,任意性规定说。此说认为,《公司法》第 16 条并非强制性规定或禁止性规定,而系调整公司内部股东之间权利义务的规范,其目的在于加强公司内部管理和监督,对公司以外的其他人并不具有对抗效力或拘束力。[5]第二,管理性强制性规定说,其理由是: 该条并没有规定违反该条将导致担保合同无效,而且,如认定担保合同有效,可能损害的是公司股东的利益,而非国家利益和社会公共利益。因此,违反该规定的后果是当事人可能遭致其他法律责任,但不影响担保合同的效力。[6]第三,效力性强制性规定说。从立法背景和宗旨来看,新公司法为了防杜原公司法欠缺相关规定所造成的控股股东和公司高管滥用公司资产对外提供担保,严重损害和威胁公司中小股东和债权人的利益的现象,增设第 16 条及相关条款,旨在保障公司提供担保时遵循严格的决策程序,而且也在警示担保权人严格审查担保合同的签约程序,以防范担保无效的法律风险。[7]公司法上有关公司担保的规定不仅拘束公司及其股东、董事、高级管理人员,也拘束担保权人,从而遏制公司的无序、恶意担保行为的发生。[8]

    上述三种观点通过对《公司法》第 16 条规范性质的认定来判断违反该条规定签订的担保合同的效力,且都有司法实践的支持。但这一论证模式又存在先天的不足,通过确定法条的规范性质进而判断担保合同效力的法律适用方法存在循环论证的逻辑错误: 法条之所以为效力性强制性规定,是因为它能影响合同效力; 合同效力之所以被否定,是因为它违反了效力性强制性规定。《合同法解释( 二) 》将影响合同效力的“法律、行政法规的强制性规定”限缩解释为“效力性强制性规定”,已经给司法实践带来了极大的困拢,妨碍了法官释法的能力性和裁量权的合理运用,增加了法律适用的不确定性,已然成为法官恣意裁判的工具。[9]

    笔者以为,《公司法》第 16 条除了规范公司担保内部决策程序之外,还兼有规制公司担保能力的性质,在一定程度上体现了公司担保自由。通说认为,“规定私法自治以及私法自治行使要件的规范”、“为避免产生严重的不公平后果或为满足社会要求而对私法自治予以限制的规范”系属强制性规定,[10]《公司法》第 16 条因其对公司担保能力( 私法自治) 及其限制的规定,而成为强制性规定,此点应无疑议。同时,第 16 条多处出现的“不得”、“必须”,从另一个角度体现出强烈的强行性色彩。[11]上述第一种观点认为《公司法》第 16 条系任意性规定,值得商榷。

    《合同法解释(二) 》第 14 条将“强制性规定”区分为“管理性强制性规定”和“效力性强制性规定”,[12]并规定违反法律和行政法规中的效力性强制性规定的,才会导致合同无效,“既完善了合同无效制度,对尊重当事人意思自治、严格适用合同无效制度、促进经济发展和创新同样意义重大。” [13]但区分这两者又谈何容易。

    司法解释的起草者们就此给出了正反两个识别标准。在肯定性识别上,如果该强制性规定明确规定了违反的后果是导致合同无效,则属于效力性强制性规定; 法律、行政法规虽然没有规定违反将导致合同无效,但违反该规定如使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的,也属于效力性强制性规定。在否定性识别上,法律、行政法规的强制性规定仅是为了行政管理或纪律管理需要的,一般不属于效力性强制性规定。[14]但这些认定标准颇值质疑,就第一个肯定性识别标准而言,既然法律、行政法规已明定违反强制性规定将导致合同无效,还有什么必要去识别它为效力性强制性规定? 更何况现行法上明令违之将导致合同无效的一些强制性规定,在性质上却属于管理性规定。例如,《最高人民法院关于审理建设施工工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第 1 条明确规定: “建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第( 五) 项的规定,认定无效: ( 一) 承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的; ( 二) 没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的; ( 三) 建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”在这里,建筑法上关于承包人资质的规定应为市场准入型管理性强制性规定,但司法解释却将之做了无效处理。就第二个肯定性识别标准而言,违反国家利益和社会公共利益本身即为导致合同无效的判断因素之一( 《合同法》第 52 条第 1、4 项) ,根本无须借助效力性强制性规定( 《合同法》第 52 条第 5 项) 的识别来认定合同无效。就否定性识别标准而言,可以说这根本就不是什么效力性规定的认定标准,而只是在认定了某一强制性规定为管理性强制性规定之后符合逻辑的推论---因为不是管理性强制性规定就是效力性强制性规定。由此可见,前述效力性强制性规定的所谓识别标准对审判实践并无多大价值。

    《合同法解释二》第 14 条将《合同法》第 52 条第 5 项规定的“强制性规定”限缩解释为“效力性强制性规定”,虽然在一定程度上维系了私权交易的效力,但却给该项的适用带来了新的困扰,因为某些违反管理性强制性规定的合同,同样无效,[15]已如前述。可能是意识到上述司法解释中的问题,最高人民法院在其后颁布的《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第条明确指出: “人民法院应当注意根据《合同法解释( 二) 》第十四条之规定,注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的,人民法院应当认定合同无效; 违反管理性强制规定的,人民法院应当根据具体情形认定其效力。”这一规定被迫改变了“违反效力性规定,无效; 违反管理性规定,有效”的两分式格局,尤见违反强制性规定效力判断上的复杂性。

    前述《指导意见》第 16 条提供了识别效力性强制性规定的多种考虑因素: “人民法院应当综合法律法规的意旨,权衡相互冲突的权益,诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等,综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的,人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的‘市场准入’资格而非某种类型的合同行为,或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为,人民法院对于此类合同效力的认定,应当慎重把握,必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。”这似乎又使我们回到了原点。先根据法律法规的意旨,权衡相互冲突的权益以及规范所规制的对象之后,再来判断强制性规定的类型。果若如此,前述限缩解释的方法即值得检讨。我们为何不直接去规定违反强制性规定将导致合同无效的考量因素,而要借助效力性强制性规定这一“中介”,先认定某些强制性规范属于效力性规定,再进而认定合同无效呢? 我们试图借以解决问题的制度设计,却又造成了新的问题,不能不说是制度设计时的一大败笔。

    比较法上鲜少将强制性规定的这种区分定为明文的。[16]但有一点在学说上是共同的: 并非违反法律强制性规定的合同一律无效,应将法条的规范目的、相冲突的法益以及规范对象等综合起来进行考量以认定违反了强制性规定的合同的效力。[17]其中,规范目的是第一位也是最重要的考量因素。[18]仅就《公司法》第 16 条的规范目的而言,有学者认为系“为了对公司担保行为的内部决策程序进行规范,是为了实现管理的需要,而不是禁止公司对外提供担保或否定公司担保的效力”,[19]既然公司法将公司担保交由公司自行决定,那么违反公司法规定的公司担保行为,就不应纳入无效的范畴。[20]

    笔者对此不敢苟同。在公司法修订立法过程中,“有些常委委员和地方、部门、企业提出,公司为他人提供担保,可能给公司财产带来较大风险,需要慎重。实际生活中这方面发生的问题较多,公司法对此需要加以规范。” [21] “我国立法机关对公司担保问题做出如此严厉的规定,盖源于我国公司企业在过往的活动中极度忽视股东利益,任由法定代表人或者控股股东通过担保谋求一己私利而损害公司利益的行为泛滥,使得公司治理结构丧失制衡功能,特别是上市公司问题更加严重。” [22]如果不将该条规定的公司担保行为认定为无效,则无法达到上述规范目的,公司违规担保现象必定会有增无减,公司股东、债权人利益将进一步受损。同时,应当注意的是,所谓公司担保自由,只是有限制的自由,是在满足《公司法》第 16 条规定之下的自由,超过限定范围内的自由理应得到否定评价。

    综上,《公司法》第 16 条在规范性质上应当属于效力性强制性规定,即使将其认定为管理性强制性规定,违之亦应认定为无效。由此,界定《公司法》第 16 条的规范性质意义并不大。“第 16 条究竟为任意性规范抑或强制性规范,或者效力性强制性规范还是非效力性强制性规范,并不能直接成为认定公司与第三人之间法律行为效力的裁判依据。试图仅从规范性质的角度分析公司对外担保或投资行为的效力,有悖于第 16 条的立法目的。” [23]在相关争议中更应去关注《合同法》第 50 条对于越权担保的适用问题。

    三、越权担保中担保权人善意和恶意的判断--以《合同法》第 50 条的解释适用为中心

    就前文所述,对《公司法》第 16 条规范性质的判断实际上体现了法官在公司担保问题上的利益衡量,但在法律已做利益衡量的情况下,法官是否还有二次利益衡量的必要? 笔者认为,我们完全不必从规范性质入手来机械地( 抑或能动地) 看待问题,而更应该去探寻违反《公司法》第 16 条规定对外提供担保的行为外观表象,进而去寻找相应的规范基础,得出相关担保行为的法律效果。

    违反《公司法》第 16 条规定的担保行为大抵表现为: 公司章程中已对公司担保的决策机构、担保限额、表决程序等作了规定,但公司法定代表人或委托代理人不顾公司章程的限制,对外签署了担保合同,即所谓越权担保。[24]此时,思考的路径首先是该代表行为是否对公司有效,如果该代表行为对公司无效,则无所谓公司担保问题,自无《公司法》第 16 条规范性质的讨论空间; 如果该代表行为对公司有效,越权担保行为是公司的行为,接下来才有了《公司法》第 16 条规范性质讨论的可能。准此,我们的视角就回到了《合同法》第 50 条关于越权代表行为的效力认定上。

    《合同法》第 50 条规定: “法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。”这里,所谓“该代表行为有效”,是指法定代表人超越权限订立的合同应当视为法人的行为,合同并不因此而无效,法人仍应承担责任,[25]法人不得以其法定代表人超越权限为由否定合同对公司的效力。[26]依反面解释,如果相对人知道或者应当知道法定代表人超越权限,则越权行为对法人无效。[27]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》( 以下简称《担保法解释》第 11 条规定: “法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。”将合同法越权代表的规定落实到担保领域。[28]由此可见,越权担保是否对公司有效,则取决于相对人是否知道或者应当知道法定代表人超越了权限。[29]这一规则本身旨在保护善意相对人的信赖利益,[30] “法律不宜保护恶意第三人”。[31]判断相对人--担保权人的善意、恶意( 知道或者应当知道) 也就成了焦点。公司章程中对公司担保问题的规定是否构成担保权人“知道或者应当知道”的内容? 亦即担保权人是否有义务查阅公司章程,并进而依公司章程的规定审查公司担保决策机构的决议?

    就担保权人是否有义务查阅公司章程的问题,存在几种不同的观点: 第一种观点认为,公司章程对担保权限和程序的设定只是内部规范,即使公司章程在公司登记机关备案或通过其他途径予以公示,也仅属于公司内部治理规范性文件,不具有对世效力。[32]公司章程对法定代表人权限的限制并不具有对抗第三人的效力,要求担保权人审查公司章程既不符合实际,也有违公平,更增加了交易成本,并进而降低了担保权人交易的积极性,不利于活跃交易和促进经济发展。[33]第二种观点认为,担保权人对于担保人公司章程负有审慎的审查义务。《公司法》第 16 条既然将公司担保的决策机构、权限等定为明文,即具有普遍适用效力,担保权人在与公司签订担保合同时,就应当注意到法律的既有规定。这种法定决策程序既是对公司的限制和要求,也是对担保权人的限制和要求,因此,担保权人有审查公司章程的义务。[34]第三种观点认为,公司形态不同,担保权人的义务标准亦不同。上市公司的公司章程不仅备案于公司登记机关,而且还备置于公司住所,[35]具有较明显的公示性,担保权人理应知道公司章程中对公司担保的记载; 但非上市公司的公司章程查询不易,而在交易实践中亦不宜苛求任何人在交易之前均去查询相对人的公司章程,准此,非上市公司的公司章程不具有公示效力,不能以公司章程上的记载推定担保权人知道公司担保的限制。[36]第四种观点认为,公司章程并不当然具有约束担保权人的效力。就普通担保而言,公司章程仅对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力( 《公司法》第 11 条) ,如果担保权人不在上述范围之内,即不受公司章程中关于公司担保决策机构、担保权限规定等的约束,也不因公司章程中对公司担保事项的记载,就推定担保权人知晓越权担保中的法定代表人超过代表权限; 就关联担保而言,因为立法中明确规定关联担保应经股东( 大) 会决议,任何人对立法规定均应知晓,如未经股东( 大) 会决议即对外提供担保,担保权人属于知道或应当知道法定代表人超越权限,从而该担保行为对公司无效。[37]

    笔者赞同第二种观点,理由如下:

    第一,法律既已公布即具有公开宣示效力,《公司法》第 16 条对公司担保的限制,担保权人即应知晓。[38] “任何人均不得以不知法律有规定或宣称对法律有不同理解而免于适用该法律”。[39]罗马法谚有云: “不知法律不免责。”法律理所当然地对任何人产生效力,亦即任何人无论其是否实际上已经知悉法律规定的内容,都将一视同仁地推定为其已确定无误地知悉了法律规定的内容。[40]公司法既已将公司担保的相关规定定为明文,担保权人自应遵守,担保权人也就负有查阅公司章程的义务。这一义务在性质上属于担保权人为控制交易风险的注意义务的当然内容,公司章程中对公司担保的规定也就成了担保权人“知道或者应当知道”的内容。《公司法》第 16 条的立法理念之一就是将公司对外提供担保时的内部决策程序、决策权限在公司法总则之中晓谕公众,以图发生一体遵循的立法效果,该规定不仅调整公司内部管理事务,而且也规范公司外部交往事务。[41]

    第二,就公司章程是否具有对抗第三人的效力,历来都存在不同主张。肯定说者认为,“在公司登记机关登记在册的公司章程具有对抗第三人的效力”,“公司章程的对世效力不仅意味着善意第三人对公司章程的信赖受到维护,还意味着非善意第三人要受到公司章程的记载事项的对抗” [42]否定说者认为,《公司法》第 11 条第 2 款明确规定公司章程仅对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力,法律并未将公司债权人纳入公司章程约束力的射程之内,亦即公司章程仅仅只具有内部约束力,仅对公司内部人有效,不能对抗第三人。[43]笔者认为,以公司章程效力范围的一般原理来讨论公司章程中公司担保规定的对外效力,意义不大。公司担保非属公司经营事项,自不应受推定知悉规则和越权理论( ultra vires) 的约束。肯定说以上述广受诟病的两个理论为基础,[44]不适用于公司章程中公司担保这一异常规定。否定说仅从《公司法》第 11 条的解释出发论证公司章程不具有拘束公司外部人的效力,属于以偏盖全。在交易相对人已经知道公司章程内容的情况下,其理应负审慎的注意义务,去审查双方之间的交易是否违反对方公司章程的规定,此时,双方均对交易产生了合理的预期。在这种情况下,否定公司章程对交易相对人的效力,显然有失公平。此外,否定说并未考虑公司担保这一例外情形。从《公司法》第11 条、第16 条的体系解释出发,在公司法将公司担保问题授权公司章程做出规定的情况下,担保权人理应知道公司章程可能会对公司担保问题做出规定,此际,公司章程就成了担保权人控制交易风险的必查文件。信贷评审实践中,商业银行均要求担保人提供营业执照、决议文件、法定代表人身份证明以及其他附属资料,[45]即为著例。在公司章程已经作为担保权人评估担保风险的重要文件的情况下,否认公司章程有关公司担保事项对于担保权人的约束力,即失去了依据。正如有学者指出的那样,“公司章程因执行公司法的强制性规定会使得相关内容在一定条件下具有对外效力”,“交易第三方不得以没有审查公司章程的相关内容为由进行抗辩而规避审慎失察所带来的交易损失”。[46]换一个角度讲,可以不去争论公司章程是否具有约束第三人的效力,仅从风险控制的视角,担保权人理应查阅公司章程,以探知担保人提供适格担保的要求,从而保障放贷资金的安全,如若疏于查阅,其权利自不应得到法律的惠顾。

    第三,以查询公司章程不符合实际为由而否定担保权人为控制担保风险而查阅担保人公司章程的义务,有失偏颇。公司法已明定社会公众可以向公司登记机关申请查阅公司章程,实践中查阅公司章程不易,只能说明公司登记机关并未践行法律赋予它的义务,亟待在登记实践中予以纠正。至为关键的是,担保权人查阅公司章程并非只有赴公司登记机关查询一途,担保权人完全可以要求担保人直接向其提供公司章程。信贷实践中,商业银行并未赴公司登记机关查询担保人的公司章程,而是要求担保人提交的相关文件将公司章程纳入其中。至于担保人提供的公司章程是否有伪造、变造之嫌,则属于另外一个问题,即担保权人对公司章程是形式审查还是实质审查。一般认为担保权人仅需负形式审查之责,只要其善尽注意义务并未发现公司章程及其有关公司担保的记载有伪造、变造等情形,其信赖公司章程并与之进行担保交易,其利益即应得到保护。由此可见,第三种观点和第四种观点区分上市公司与非上市公司、普通担保与关联担保等不同情形将查阅公司章程义务作区别对待,也就失去了正当性。

    第四,以交易成本的考量为由而否定担保权人查阅公司章程的义务,系以公司一般( 正常) 经营事项的风险控制模式简单套用于担保交易,不足采。就正常经营事项,基于交易成本的考量,一般并不要求交易相对人负有查阅公司章程的义务,公司章程中的记载对一般的交易相对人并无拘束力,此乃基于交易安全和效率所作的理性选择。但就公司担保事项而言,其在性质上非属公司经营事项( 容后详述) ,且公司担保多发生于银行信贷实践之中,商业银行为信贷资金的安全,同时其在担保交易关系中纯获利益,理应负担较重的审查义务。所谓交易成本的高低,实为相对的概念,交易标的额的大小、交易相对人的信用状况、彼此之间过往的交易惯例等等,无不在考量之列。担保交易本身系为担保主债务的清偿而生,本身就是一个复杂的( 抑或是多余的) 交易,自应付出更多的交易成本( 而不管这一交易成本最终由谁来承担) 。“公司法基于资本维持原则和公司社会责任的考虑而向担保接受方分配程序性的注意义务也是符合公司法原则的”,[47] “加重担保受益者的义务,有助于体现社会公平,也有助于构建平衡的商业关系”。[48]

    由此可见,从交易风险控制的角度,担保权人自应查阅公司章程,并以此证明自己的善意第三人身份,这对于规制公司越权担保,减少越权担保纠纷,促进担保业务的良性发展均大有助益。在承认担保权人对公司章程负有查阅义务的情形下,担保权人依公司章程的指引,进一步对公司章程规定的担保决策机构的公司担保决议进行审查。但担保权人对相关公司决议的审查只是形式审查,对决议上签名的真伪、会议程序是否合法,内容是否真实等实质内容无须审查。[49]

    综上所述,担保权人怠于查阅公司章程、审查公司担保决策机构的决议时,并不构成担保人公司越权担保时的善意,而属于“相对人知道或者应当知道其超越权限”的情形,担保权人自不得主张适用表见代表,越权代表( 担保) 行为对公司不生效力。“法律关于董事、高级管理人员的权力限制规定,推定为任何人都知晓,故不存在善意第三人的保护问题。” [50]

    四、公司章程对公司担保事项未作记载时担保决策机构的确定--以公司治理结构的分权与制衡为中心

    担保权人查询公司章程后,发现公司章程对公司担保事项未作记载,此时,担保权人是否能够接受该担保人提供的担保? 如果可以接受,担保权人应当善尽何种程度的审慎注意义务才能构成善意,并使其信赖利益得以保护? 这里涉及两大问题: 第一,公司章程对公司担保事项未作记载时,公司的对外担保能力问题; 第二,公司章程对公司担保事项未作记载时,公司担保决策机构的确定。其中,第一个问题是讨论第二个问题的前提。

    (一) 公司是否具有对外担保的能力?

    有观点认为,公司担保系无偿行为,与公司设立本旨不符。《公司法》第 16 条通过对公司担保决策权的规定限制了公司的担保能力,既然公司章程中对公司担保事项未作记载,除了以担保为主业的公司之外,公司即无对外担保的能力。“如果公司章程中没有规定公司可以对外提供担保,无论是董事会决议或者股东会决议、股东大会决议,公司对外提供担保都因违反了新《公司法》第 16 条的规定而无效。” [51]笔者以为,公司章程对公司担保未作记载,不能作为否定公司担保能力的理由。

    第一,仅就《公司法》第16 条的文义,尚无法得出否定公司担保能力的结论。依《公司法》第16 条的规定,公司可以通过制定公司章程,自行决定本公司为他人提供担保的决策机构,因此,公司从事担保行为原则上属于公司意思自治的范畴,法律对此不作限制。[52]公司是否为他人债务提供担保,并在担保实现条件成就时承担担保责任,完全是公司自己的事情,只要作为公司所有者的股东同意,以公司资产为他人债务提供担保,法律自无不许之理。即使在管制更为严格的旧公司法之下,不允许董事会做出公司对外担保的决策,但仍然认可股东( 会) 对外提供担保决议的效力。[53]由此可见,在管制较为宽松的新公司法[54]之下,已然允许董事会依公司章程的规定对外提供担保,第16 条在解释 一流信息监控拦截系统

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