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法治指数三人谈


发布时间:2013年6月1日 戴耀廷 姚建宗 钱弘道 点击次数:2359

    编者按
 
    法治建设的成果如何才能看得见、摸得着?在域外国家和地区,运用法治指数来描述、衡量和评估法治的运行状况,是解决该问题的做法之一。近年来,随着我国法治建设的不断推进,法治指数日益成为学术界的热门话题,实务部门也以极大的热情开展相关试点。与此同时,法治指数在实践中也存在不少争论。如何理性地认识法治指数、如何设计科学合理的指数体系等,都是我们必须面对和解决的问题。有鉴于此,本版今日刊发三篇文章,分别从不同角度对法治指数作出介绍,以求引发读者的思考和讨论,推动我国法治建设的实践。
 
    法治评估的理论与应用
 
    作者:香港大学法律学院 戴耀廷
 
  在世界各地,由世界性的、区域性的、政府主导的和非政府机构主导的研究单位,为个别地区、个别法制(法制是指包含了法律机构、法律及各类法律人员的制度)或不同地区及法制,正进行着各种各样的法治评估。他们进行法治评估的目的、评估的范围、评估的标准、评估的方法及如何使用评估的结果等存在差异。我国近年来也存在进行这种法治评估的研究计划,如“香港法治指数”、“余杭法治指数”等。总结这些经验,本文旨在对一个地区或法制进行法治评估所涉及的理论、设计、实际操作及应用的问题,提出一个讨论的框架,供各界参考及指正。
 
  一、进行法治评估的目的是什么?
 
  用什么方法对一个地区或法制进行法治评估,与进行法治评估的目的紧密相连。笔者认为,进行法治评估的根本目的应是为了进一步发展法治及改善政府管治。法治评估应能探究出现行的法律体制在哪些方面存有不足,并能够为法律体制的发展完善提供指引,追求更高水平的法治。为了达到这一目的,对法治的定义、评估方法及应用都会因应而有所要求。
 
  二、法治评估所要评估的法治层次是什么?
 
  要让法治评估发挥推进法治建设和改善管治的作用,对法治的定义就要超越西方法学对法治那种“非黑即白”的定义。西方法治理论的发展是西方国家的法律制度与法律文化长期实践积累的结果,它的研究视野往往局限于高度成熟的西方社会形态。若以这种法治概念去审视非西方地区的法律制度,常常会产生这样的观点,即认为非西方地区的法律制度与法律文化都未达法治标准。因而,这种理论并不能使非西方地区准确认识到自身法治发展状况,也不能对其法治发展发挥实质上的导向作用。所以,确立一套能更切实有效地在非西方地区推进当地向法治化社会转型的法治理论显得很有必要。这套法治理论并不是全新的法治理论,而是通过整理西方法治理论中的核心部分,发展成包含一套法治发展阶段的论述。该理论应将法治分为四个层次,分别是:有法可依、有法必依、以法限权、以法达义。一个地区或法制会大体依着这四个层次去发展其法律体制。要对一个地区或法制进行全面的法治评估,理想的做法是能把法治的四个层次都纳入评估的标准。
 
  三、每一法治层次的法治要求是什么?
 
  要依上述四个法治层次对一个地区或法制进行法治评估,就要先确定各个层次为法治所定下的具体标准。
 
  层次一——有法可依。法律须符合以下要求:法律应是普遍的、公开的、稳定的、确定的、非追溯性的、可行的、非任意的、平等的及符合社会价值的。
 
  层次二——有法必依。它要求法律能够维持社会秩序、获得公民的尊重及遵从,人们之间的纷争应依据法律以和平的方法解决。但该层次更根本的要求是行使公权的执政者要依法施政。执政者应清楚地表明其依法施政的决心,即表明法律是其最重要的管治工具。但在确保行使公权的政府官员依法施政方面,主要还只是依靠执政者内部的限权机制和官员们本身的德行操守。
 
  层次三——以法限权。该层次对法治的要求,与第二层次相近,也是希望能达到政府官员有法必依,但由于第二层次缺乏有效的限权机制,依靠执政者内部的限权机制和官员们本身的德行操守难以达到标准,故必须在执政者以外建立一系列由法律所规定的外在限权机制。
 
  层次四——以法达义。该层次的法治要求法律本身的内容必须包含能实践公义的价值。公义亦可再细分为四个次层级:程序公义要求法律程序符合一些程序公平性的要求;公民权公义要求法律能保障所有公民的一些基本权利;社会公义要求经济资源分配及再分配的制度能满足公民最基本的生活水平;商议性公义要求法律提供一个平台,让持不同价值观的公民或团体可就一些社会争议很大的公共议题进行商讨以达成共识。
 
  四、设计法治评估的方法要依什么原则?
 
  第一,评估方法须是有效的,即评估方法能有效地反映出法律体制的实际情况。第二,评估方法须是可信赖的,即评估方法能准确地把法律体制的法治表现量度出来。第三,评估方法须是公正的,即评估方法不会容许不相关的因素影响量度的结果。要符合这三项原则,统筹整项法治评估的机构应由具备相关法治评估知识、拥有足够资源,并可以独立运作的研究机构负责,政府部门不适合负责法治评估的具体工作。
 
  五、各法治层次的各项法治要求的法治指标是什么?
 
  由于法治的四个层次有着不同的法治要求,要有效地、可信赖地及公正地评估一个地区或法制的法治水平,就要为各项法治要求定出一些可供评估或量度的指标。由于法治是一个相当复杂的社会现象,故每一法治要求可能需要多个指标才能把相关法治要求的具体情况表述出来。由于法治所包含的法治要求众多,而各法治要求又可能超过一个指标,因此评估方法必须有一个相当清晰的理念框架去指引如何为各法治层次、各层次的各法治要求、及各法治要求下的指标定出其占整体评估的权重是多少。
 
  六、怎样掌握法律体制在各法治层次、各项法治要求及各法治指标下的表现?
 
  评估方法主要分为两种:客观评估和主观评估。客观评估是依靠一些客观的数据,依一些计算的方程式去推算出相关的法律体制在那些指标下的表现如何。但即使使用多项客观数据进行整合推算,也难以推算出法治的全面状况。因此,要进行法治评估,无可避免要透过主观评估,即透过不同的人,按他们的认知对法治进行评估。
 
    七、由谁来作主观性的法治评估?为什么选择他们来负责评估?
 
  要透过主观评估来掌握法治的现状,就要决定由谁来负责进行评估。现行不同的法治评估系统大体是由以下三类人士作为主观评估的评估人。
 
 
  第一类是由一般民众进行评估。选取他们是为了得到一般人对法治实践程度的观感,但一般民众能否掌握足够资料去判断法治水平则存在疑问。
 
  第二类是由法律体制外的专家如商界人士、法律学者、记者等负责对法治进行评估。理由是他们拥有相关的专业背景去作出相对客观和准确的评估。
 
  第三类是由法律体制内的专家如政府官员、法官、执法人员负责评估。选取他们是因他们拥有实际经验,对法治的实际状况了解最深。但由于他们也可能是被评估的对象,故由其负责的评估所得到的结果出现偏颇的可能性较大。因此,在评估过程中,须确保个别评估人的独立性及他们所提供资料的保密性。
 
  具体操作中,可将三类评估人都包括在内,但需要有清晰的理念框架去安排他们的评估所占整体评估的权重。
 
  八、法治评估会以什么形式进行?法治评估的结果会以什么方式整合及表述出来?
 
  确定了由谁负责评估后,就要决定评估以什么方式进行。评估人可以透过对各法治层次的各项法治要求的指标作出评分,评估人也可以对法律体制在某一指标下的表现作质量评述。质量评述虽然比评分更能反映法律体制的实际运作情况,但却难以把结果与其他法治层次的不同法治要求及法治指标的表现整合起来。
 
  评估方式也会影响总体法治评估的结果会以什么方法整合及表述出来。评分的方式会较容易地整合出一个普通人能够明白的结果,但要把法律体制在不同法治层次、不同法治要求及不同法治指标的表现透过评分合理地整合起来,就要在理念框架上有清晰的指引,尤其是决定各项评分在整体评估中所占的权重是多少。
 
  九、法治评估将如何被应用?
 
  在得出某一地区或法制的法治评估结果后,这些结果将会如何被应用也可能会影响到法治评估的公信力。若法治评估的结果被用作评估官员表现的指标,那会促使被评估的官员对法治评估进行干预,令评估的可信性及公正性受质疑。但若评估只是作为进一步发展法治或改善管治的依据,那么出现这种问题的机会应较少,也更符合法治评估的根本目的。
 
  十、有什么方面是法治评估所不能知道的?
 
  按上述原则所作的法治评估仍有局限。因为它只能掌握一个地区或法制的法律体制能符合多高层次的法治,但为何这些法律体制未能达到更高层次的法治要求,该评估却难以提供解答,这是由于法律评估的主要对象仅针对法律体制,而未涉及法律文化等其他诸多方面。(戴耀廷)
 
    法治指数设计的思想维度
 
    作者:吉林大学法学院 姚建宗
 
  近年来,“法治指数”(或者“法治量化评估指标”、“法治评估体系”等)的学术理论研究及其工程设计,已悄然成为中国社会的热点,而且相关部门也都热衷于制定相应的法治指标体系。这提醒我们不能不特别关注中国现实背景下的法治指数设计所理应加以认真对待的若干思想维度。
 
  法治指数的虚与实。法治指数体系的工程设计及其实践推行,其初衷乃是面对中国传统社会不仅缺乏法治思想与观念,而且缺乏法治制度架构与实践经验的历史境况,而力图将中国法治推向制度举措的实践情景之中。对中国而言,这是一个非常有意义的法治实践思路与现实推进策略。因此,对于本该确定为“实”的法治指数,就要避免流于理论与想象的“虚”。设计中国法治指数切忌贪大贪多和求全,还是从最重要的方面点滴入手而渐次展开为妙。
 
  法治指数的中国与世界维度。法治作为人类文明的构成元素之一,其所表征的乃是人类共同的生活经验与生活理想,因此也就具有人类主体、世界空间与古今延续的普适性。因此,在我们探索实践中的法治指数的过程中,最为核心和艰难的任务就是要加强对世界法治文明的发展规律与真实境况的研究,加强对中国政治文化传统和法律文化传统的真切研究。如此才能真正体现世界法治文明的思想与观念存在境界和相应的制度与规范实践的逻辑,也才能在此基础上,真正结合进或者体现出中国特殊的历史因素与现实境况所构成的中国国情的个性质素,从而达到中国与世界的圆润融通。
 
  法治指数的普遍性与特殊性。在现实的中国社会进行法治指数的工程设计,其基本的认识前提和思想准备是,要对历史与现实中存在的真实的法治进行真正的理论研究,以发现并准确地揭示出作为历史与现实的法治标本所具有的普遍性。如果没有这样的前提和基础做支撑,仅仅从对法治普遍性要素的各自理解出发,从纯粹特殊性的所谓国情(省情、市情、区情、县情等)因素出发,来设计并推行法治指数,则很可能在实质上产生以“国情”为考量重点,从而在客观上造成否定普遍性的境况,即以法治的“特殊性”掩盖或者否定法治的“普遍性”。而这是中国法治发展所必须加以避免的。
 
  法治指数的诚信与虚构。从实践的正向社会效果考量,作为实际操作方案的法治指数,理所当然地要对法治及其发展的内在规律和法治指数运用于其中的具体社会保持着诚信。也就是说必须尊重法治的基本规律并实事求是地对待其所处的社会事实,法治指数才有可能是真实的贴近社会现实和生活的法治实践方案。当代中国法律人理当牢记人的理性限度,谦恭而谨慎地对待法治指数问题。
 
  法治指数的理想与现实。从社会工程的设计与建造角度来说,欲求其达到理想的社会效果,获得预期的社会目的,不能不一方面考量社会工程本身的理想状态并以之为标准和参照而设计和建造,即要考虑其可欲性;另一方面还不能不考量社会工程建造成功之后实际运行的现实条件,或者说达到工程设计和建造目的实现其预期社会效果的可能的支撑条件,也就是要考虑其可行性。在当代中国,法治指数的设计和实践,毫无疑问也必须考虑这两个方面的问题,而需要考虑的这两个方面又包含着全国性的综合层面的各种普遍性因素和各个地方性的综合层面的各种特殊性因素。
 
  法治指数的定性与定量。从中西法学界对法治所做的描述而体现出来的检测标准来看,所谓法治指数在很大程度上主要还是一些定性的指标和标准,定量的或者说纯粹数量化的指标和标准所占比重实属有限。但从法治指数研究来看,学者们确实又非常热衷于将这些定性化的指标和标准定量化,将定性指标和标准转化为定量化的指标和标准。而从法治与人的真实生活的逻辑联系来看,中国法治指数设计可能更多地需要考虑定性的因素。
 
  法治指数的建构主义思维与法治的渐进主义逻辑。法治指数在内在的思维方式上体现的是纯粹的建构主义的逻辑,也就是借助于国家公权力的力量,自上而下地设计和推进法治,破除一切阻碍法治的社会因素。而另一方面,法治的真正根基和生存土壤在于社会,在于以广泛的社会自治为基础的社会善治与公权力的规则化治理,其所体现出来的是一种典型的内生发展的渐进主义的逻辑,而这才是保障法治永续持存的关键。在中国,以建构主义的思维通过国家公权力的力量来设计和推行法治,应该说是一个实事求是的理性选择。但法治指数的设计和应用同样不能不顾法治本身在社会意义上存在的渐进主义的内在逻辑。
 
    法治指数的科学与人文维度。从某种意义上说,法治指数本身典型地体现了科学主义的思维方式及其在社会制度构造和相应的技术改造方面的实际应用。但我们都知道,包括法治在内的人类社会的制度事实,无论其科学化程度及其技术水准的含量多么高,其真正的根基与实质内容都是饱含人文主义质素的,而这恰是当今中国法治指数工程设计及其实施必须要高度重视的基础性问题。
 
  总之,我们必须对法治的规律性问题以及中国法治指数的理论与实践问题进行真正的理论研究,并以之为基础,从更加贴近中国社会现实、更加贴近现实的中国人的真实生活出发,以更加有利于中国法治建设的实践推动为目的,对中国法治指数进行合理的工程设计并付诸实施。(姚建宗)
 
    法治指数:法治中国的探索和见证
 
    作者:浙江大学光华法学院 钱弘道
 
  改革开放30余年,也是法治中国探索的30余年。在这期间,中国进行了一系列的法治论证和实践,法治指数就是其中的一个探索和见证。
 
  作为制度创新的法治指数
 
  以往我们只注重立法意义上的制度创新,忽略了更广泛意义上的系统层面的制度创新。一个社会的制度是由大制度、小制度、微制度构成的制度链条体系,只有这个制度链条体系具有相对完整性,并具备修复残缺和断裂的能力时,才可能培育出法治文化和法治自觉,实现真正意义上的法治。而法治指数则是系统层面制度创新的一个环节。
 
  作为一项制度创新,法治指数实现了法治的有尺可量。它将庞大繁琐的法律制度规定和运作机制高度浓缩化,变成一些可以量化的、具有高度可操作性的指标。虽然法治指数的测定除了客观数据外,还包括一些主观性判断,但它实现了法治测度的相对客观性和可比较性,使得法治发展程度更为直观、具体。法治指数看起来是一个数字,实际上代表一系列极其重要的创新制度组合或“制度束”。不仅法治维度、各子指标的设计是法律制度的符号化创新过程,而且第三方评估机制、民调指数的测定、不同阶层不同比例的评估参与、评估后的整改约束等制度设计,都反映着不同层级的制度创新。法治指数的评估让非政府组织以及公众的参与成为可能,也使法治获得了生命力。
 
  中国内地首个法治指数——“余杭法治指数”的诞生有其深刻的制度创新背景和良好的基础条件。法治指数出台的整体背景是中国共产党执政理念的根本性转变,即从宪法层面上确立了“法治”,将依法治国作为治国方略。而“法治浙江”则直接催生了“余杭法治指数”。诸多优势构成了余杭法治先行先试和制度创新的前提条件,而法治指数则成为“余杭法治系统工程”的枢纽和引擎。
 
  全国法治的一块试验田
 
  专家学者们致力于“余杭法治指数”的实验,其目标指向当然不是单一区县的法治发展,而是将它作为研究推进中国法治的一个样本、一块试验田。在中国,“试验田效应”已经在产权领域、市场经济领域产生了理想效果。客观上,“余杭法治指数”已经产生,也正在产生法治领域的“试验田效应”。
 
  要成为真正意义上的试验田,首先要看法治指数对余杭法治的推动效果。“余杭法治指数”的意义不仅仅在于衡量每年度余杭区的法治水平,更重要的是推进余杭区的法治建设进程。评估指标是余杭法治建设的标准和目标,指数的公布则是压力和监督。更为重要的是,“余杭法治指数”的评估,通过民调、内外组和专家组的评审让不同群体的人参与到法治建设中来,人们的法治自觉得到提高。法治指数测评为地方发现法治建设和社会管理中存在的问题提供了可靠的依据,法治建设因此获得一个有效的抓手。此外,作为社会管理创新的重要手段,法治指数在化解社会矛盾和风险、树立政府公信力的过程中发挥了重要作用。余杭区经过5年的法治指数实验,形成了一套较为可行的法治评估方法和有效的制度约束,促使政府在社会管理工作上有的放矢,预防行政行为产生偏差,激励各部门推动法治建设,在社会管理中发挥了引导、激励、规范和创新的作用,为创新社会管理进行了有益尝试。
 
  其次,余杭是否发挥了试验田作用,还要看它对全国的示范和辐射作用,看它是否推动了全国各地的法治建设。余杭法治评估的影响从全国一系列的法治评估活动可见一斑:2011年4月,四川省司法厅完成《四川省“法治指数”和法治环境评估体系》;2012年4月,昆明市发布法治指数,为首家发布法治指数的省会城市;中国法学会目前正尝试在若干个城市测定法治指数;全国已经有不少地方正式启动或探讨法治评估活动。
 
  再次,余杭的试验田作用还表现在法治指数直接衍生出其他指数。2012年,浙江省高级人民法院采纳学者建议,将司法透明指数作为重点调研课题。浙江大学受浙江省高院委托,开展司法透明指数研究,并选取浙江湖州市吴兴法院为试点。2012年11月1日,在“司法透明指数论证会”上,课题组发布了吴兴区法院司法透明指数。在杭州市委市政府的大力支持下,经过两年多的努力,浙江大学、国际善治、中国法治研究院合作完成了电子政府发展指数课题,并于2012年12月15日在“中国法治国际会议”上发布了杭州市电子政府发展指数。司法透明指数和电子政府发展指数均系国内首次发布,其实质是法治指数的进一步拓展。
 
  中国法治研究的一种新模式
 
  法治指数或法治评估正在成为一个引起学界高度重视的创新领域。中国社会科学院法学研究所建立了“法治指数实验室”,并在余杭建立了国情调研基地,开展法治余杭的深入研究;中国法治研究院(香港)建立法治指数研究中心;一些关于法治评估的论文相继发表,有关法治指数方面的研究相继被确立为国家社科基金课题……这些现象均表明,法治指数研究方兴未艾,正在形成一个富有挑战性的新领域,并开启了中国法治研究的一种新模式。
 
  一方面,以“量化”为特点的法治研究是对传统法学研究方法的变革。传统法学更多地停留于法治的理念、观念、精神、原则等维度,侧重于对法律价值的关怀,不可避免地忽视了对法治问题的实证思考。当前中国的法治建设主题,是让法治成为一种常规治理方式,把法治理念、精神以及法律制度与城市、农村、社区、群体等场景因素相结合,进行场景化的法治实践,这必将带来法学研究方法的变革。现阶段,国际上社会科学研究方法的进步突出表现在学科的交叉研究和实证研究上,实证主义方法论日益受到关注,科学化和准确化的定量分析得到广泛运用。法治量化的兴起主要就源自于社会科学中量化研究方法对法学研究的渗透,这种渗透使得社会科学的量化技术与方法适用于研究法律规范被遵循的程度以及它对社会、政治的影响。而基于法治量化研究的法治指数理论成为了法学研究方法变革的一种产物。
 
  另一方面,以“实践”为指向的法治研究正成为一大批学者的法治研究取向。“中国法治实践学派”的提出直接缘起于发生在浙江的法治指数的实验。在法治指数实验的过程中,一批法学家齐聚浙江,直接组织或参与“中国法治论坛”、“中国法治国际会议”等各种形式的学术研讨活动。研讨主题涉及法治指数、司法透明指数、电子政府发展指数、中国法治增长点、中国法治模式等与法治相关的内容。在寻找中国法治道路的过程中,学者们达成了一个共识,中国正在形成一个新的法学流派——法治实践学派。这个学派的特点是:背景是中国的、内容是法治的、视野是国际的、方法是实践的。应当说,实践式的研究最符合中国转型期法治建设的需要。法治实践学派的学者们积极参与中国法治建设的实践,与政府、社会各阶层联手共建法治国家、法治政府、法治社会。这是中国转型期法治发展的重要特征,也是法治中国的希望所在。(钱弘道)
 
    链接
 
  2006年,浙江省杭州市余杭区委区政府提出建设“法治余杭”的目标,并根据学者建议,委托浙江大学牵头,联合中国社会科学院、中国人民大学、香港大学、司法部、国家统计局等单位的专家学者,共同探索“法治量化考核评估体系”,率先在中国内地进行法治指数实验。课题组采取量化考评的方案,通过事先设计一系列法治参数、收集相关数据和资料、组织专家学者研讨、群众测评、进行数量化计算等步骤,于2008年6月15日测算出余杭区2007年度法治指数为71.6。此后,“余杭法治指数”每年由浙江大学、中国法治研究院测定发布(2008年度为71.84,2009年度为72.12,2010年度为72.48,2011年度为72.56)。“余杭法治指数”发布后,引发了量化法治的热潮。例如,中国法学会正在研究测定若干城市的法治指数;中国社会科学院法学所成立了法治指数实验室;“司法透明指数”、“电子政府发展指数”等相继诞生。

来源:《光明日报》

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责任编辑:欧燕

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