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论我国中小企业促进法律制度的建立及完善


发布时间:2013年4月17日 许乙川 点击次数:3670

[摘 要]:
中小企业为解决就业、提高人民生活水平、促进科技创新进步及经济结构合理化作出了巨大贡献。中小企业促进法律制度的建立事关国民经济健康有序发展,对现行相关促进法律制度体系的进一步细化和完善已迫在眉睫。本文并不打算进行蜻蜓点水式的面面俱到地研究,而是着力于从政府采购法律制度、物权法律制度两大法律制度体系对中小企业促进发展的角度来进行探讨,力求从这两个视角来展现中小企业促进法律制度建设进展的最新成就,并对急待细化与完善的方面提出立法建议。
[关键词]:
中小企业;促进法律制度;政府采购法;物权法

    中小企业促进法律制度的建立与完善有利于国民经济健康有序的发展,特别是在解决就业、提高人民生活水平、促进科技创新进步和经济结构合理化等方面有着无可比拟的优势与巨大贡献。当前在扶持我国中小企业迎战全球经济危机的紧迫局面下,对现行中小企业促进法律制度体系的进一步细化和完善刻不容缓。而这个法律体系中的两个重要环节就是政府采购法律制度和物权法律制度,本文从对中小企业促进发展的角度来谈论这两个法律制度的发展、细化与完善。
 
    一、从政府采购法律制度角度谈中小企业促进法律制度的细化与完善
 
    《中小企业促进法》第 34 条规定,“政府采购应当优先安排向中小企业购买商品或者服务”。《政府采购法 》第 9 条规定,“政府采购应当有助于实现国家的经济和社会发展政策目标,包括保护环境,扶持不发达地区和少数民族地区,促进中小企业发展”。第 10 条规定,“政府采购应当采购本国货物、工程和服务”。那么,对于这些规定又如何来落实呢?比如,商品或服务的种类、数量、比例、价格等问题;再如哪些中小企业可以入围,以什么标准来选择中小企业?如果政府采购没有遵循第 34 条的规定,又当如何,要承担何种责任?由于《政府采购法》于 2003 年施行,与《中小企业促进法》同步出台,两者的条文规定都体现了那一阶段立法的基本特点,即以政策性、宣示性、口号性条文为主,实际具有操作性的条文廖廖无几,且大量使用“应当”这一代表效力性的词语,从法理上说,“应当”做的事如果不做,则行为无效。但是,这些条文都只规定了“应当”,却没有规定如果不照办后果如何,责任如何,补救措施如何,成了有头无尾的条文。因而,《政府采购法》并没有充分地考虑到政府使用财政资金承担对经济的宏观调控功能是本法的首要功能,即注意使资金的流向有利于国民经济各个行业的结构优化与协调发展;而主要是将该法首先定位于规范政府采购行为, 保证政府行为公正廉洁。因而该法在舆论宣传上也号称“阳光法”。也正因此,虽然该法第 9 条规定促进中小企业发展,但完全不具可操作性,也无任何配套措施来约束政府采购。实际上,我国自 2003 年 1 月 1 日《政府采购法》实施以来,政府集中采购交易市场日益活跃,交易量连年递增。根据财政部的相关统计,2008 年我国政府采购整体规模达到了 5900 亿元,此后仅仅两年时间, 至 2010 年政府采购总额就已逾 8000 亿元。2005 年的“非公三十九条”——《国务院关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》、2009 年的《国务院关于进一步促进中小企业发展的若干意见》都强调了要求进一步完善政府采购支持中小企业的有关制度。从实际操作来看,部委方面比较重要的文件是《财政部关于开展政府采购信用担保试点工作的通知》,其将信用担保作为政策工具引入政府采购领域来扶持中小企业。
 
    2011 年,国务院法制办就 《政府采购法实施条例(征求意见稿)》向社会各界征求意见。其中第 9 条规定,“国务院财政部门应当围绕国家经济和社会发展目标,会同国务院有关部门制定政府采购政策和政府采购产品清单,通过优先或强制采购等措施,支持保护节能环保、自主创新产品,以及扶持中小企业、不发达地区和少数民族地区企业。采购人和采购代理机构应当严格执行政府采购产品清单,落实各项政策规定”。但由于条例属于行政法规,出台程序较为复杂,因而该征求意见稿一时未能正式公布。但时不待人,全球经济危机对我国经济已形成了巨大冲击,2008年的四万亿刺激政策已接近尾声,且四万亿的刺激政策主要是投向国有大企业,用于大型基础设施建设等战略投资领域,主要的利润进入了国有大企业。中小企业只能依据“滴漏原理”,从上下游配套协作领域中分到一杯羹。由于立法对政府采购如何向中小企业倾斜规定不明,因而,四万亿投资对中小企业的壮大意义甚小,仅起到维持生存的作用。金融危机的影响在我国开始发力后,我国中小企业面临资金链断裂、外需严重萎缩、订单锐减等严峻局面。舆论广为报道的江浙沿海中小企业大范围倒闭、负责人自杀或逃亡事件,令人触目惊心,已成为极为严重的社会问题,到了非解决不可的程度。
 
    2011 年 12 月 29 日,由财政部、工业和信息化部以财库[2011]181 号印发《政府采购促进中小企业发展暂行办法》,进一步细化了《政府采购法》、《中小企业促进法》等有关法律法规。该办法意在发挥政府采购的政策功能,促进符合国家经济和社会发展政策目标,且产品、服务、信誉较好的中小企业发展。该办法自 2012 年起施行。其亮点在于“通过预留采购份额、评审优惠、鼓励联合体投标和分包等措施,提高采购中小企业货物、工程和服务的比例,促进中小企业发展”。[2]详解如下:
 
    (1)着力保障政府采购的是中小企业以自已名义生产的产品,而非是为大企业(特别是为国外企业)贴牌生产的产品。因为中小企业得到优惠照顾中标后如果提供的是大型企业注册商标的货物,则利润的大部分将归属于大企业,中小企业仍然只能沿续代工者廉价劳动微薄利润的传统局面。因而,《暂行办法》第 2 条中明确规定,本办法所称中小企业,符合提供本企业制造的货物、承担的工程或者服务,或者提供其他中小企业制造的货物的条件。本项所称货物不包括使用大型企业注册商标的货物”。
 
    (2)在中小企业采购份额预留、价格扣除中向小、微企业倾斜。《暂行办法》第 4 条规定,“(各部门)应当预留本部门年度政府采购项目预算总额的 30%以上,专门面向中小企业采购,其中,预留给小型和微型企业的比例不低于 60%”。第 5条规定,对小型和微型企业产品的价格给予 6%~10%的扣除,用扣除后的价格参与评审。中型企业不享受该项优惠政策。这是由于实践中中型企业实力强于小、微企业,因而,如果不加区分的话,对于中小企业的照顾政策往往实际上仅由中型企业享有。
 
    (3)鼓励联合体投标。鼓励大中型企业和其他自然人、法人或者其他组织与小型、微型企业组成联合体共同参加政府采购活动(《暂行办法》第 6 条)。这一条主要是考虑到小、微企业资质、资金、技术等不足以与大中企业竞争而采取的促进措施。《政府采购法》第 26 条规定,可采用公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价等采购方式。但是苦于没有适合中小企业参与竞争的方式和途径。《暂行办法》第 6 条的规定为中小企业开辟了一条合法的联合投标途径。这也有力地改变了过去中小企业只能隐身于规模大、有资质、有实力的大企业背后,承担贴牌生产、违法转包、分包等来赚取廉价微薄的利润的尴尬困境。
 
    (4)鼓励分包 。允许获得政府采购合同的大型企业依法向中小企业分包(《暂行办法》第 8条)。在我国经济建设的现实中,中标人分包、转包的现象几乎是公开的秘密。以问题最为突出的建筑工程领域为例,违法转包、肢解分包等问题带来的往往是资质挂靠、偷工减料、管理混乱、事故频发、工程质量低下、拖欠民工工资等恶果。因而,我国立法对违法转包、分包的禁止性规定较多。1998 年颁布施行的《建筑法》第 28 条规定:“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”1999 年颁布施行的《合同法》第 272 条第 2 款进一步规定:“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”《建设工程质量管理条例》第 78 条对违法分包也作了明确规定。[3]可见,一般而言,从管理便利、质量保障等角度看,立法层面对转包、分包是戴上了孙悟空的“紧箍咒”的。但是暂行办法的上述规定却鼓励联合体投标、鼓励分包,从而释放出明确的信号,即国家大力促进中小企业发展壮大,为其显身参加政府采购的市场竞争量身打造出了优惠政策,开辟 5 条合法可行的渠道。
 
    (5)关于其他扶持措施 。采购人应当在与中小企业签订的政府采购合同时,在履约保证金、付款期限、付款方式等方面给予中小企业适当支持。采购人应当按照合同约定按时足额支付采购资金(《暂行办法》第 9 条)。这一条也是摸准中小企业流动资金匮乏的症状而对症下药。
 
    (6)限制性规定 。一是对关联关系的限制 。《公司法》和《税收征收管理法实施细则 》都对关联关系、关联公司有严格限制。由于关联交易各方勾兑可能使交易的价格、方式等在非竞争的条件下出现不公正情况,形成对股东或部分股东权益的侵犯,也易导致债权人利益受到损害。同时还存在利用关联关系偷税漏税等问题。因而,即使是扶持中小企业的规章也应将这种优惠照顾限制在合理适度的范围内,这才具有立法上的正当性与合理性,而不能破坏市场经济公平自由竞争的基本原则拔苗助长,否则从长远看来是对整个经济良性发展和有序竞争秩序的破坏。因而暂行办法对关联关系予以限制,其中第 6 条专款规定,“组成联合体的大中型企业和其他自然人、法人或者其他组织,与小型、微型企业之间不得存在投资关系”。二是对分包与转包的规制。办法规定,小型、微型企业不得分包或转包给大中型企业,中型企业不得分包或转包给大型企业。
 
    总之,《政府采购促进中小企业发展暂行办法》细化了法律规定,为当前中小企业迎战外需锐减、内需不振的严峻挑战解了立法规则上的燃眉之急。但是其毕竟是部门规章,效力层次低于法律、行政法规,对地方各政府的约束力有待在实践中进一步检验。因而,如果时机成熟,仍应当抓紧时间修改《政府采购法》、出台《政府采购法实施条例》,以便根据暂行办法的施行效果总结实践经验,将其上升为法律或行政法规,从而在扶持中小企业发展中体现更大的价值。在今后的修改完善中要注意:
 
    (1)在对中小企业的倾斜政策中 ,要进一步细分,要注意使小、微企业能真正享受到优惠政策。小、微企业数量十分庞大,在解决就业中的作用最为显著。据《人民日报》报道,贵州松桃梵净山苗族文化旅游产品开发有限公司作为一家2011 年销售收入只有 900 万元的小企业 ,却成为带动当地致富的“创业明星”。该公司大力发展苗绣等民族手工艺品,解决了当地 3000 多名妇女就业。工业和信息化部部长苗圩指出,我国中小微企业占到企业总数的 99.7%,其中小型微型企业是数量最大、最具活力的企业群体,是我国实体经济的重要基础,发展中小微企业是应对目前严峻复杂经济形势,实现经济稳中求进的重要途径。[4]
 
    (2)我国尚未加入 WTO 的《政府采购协议》(GPA)。为中小企业在政府采购中保留份额的做法可能受到非歧视原则的质疑。从各国的具体措施看,针对产业或地区的政策往往是最有效率的,这样才能在政府采购的“物有所值”目标和“发展中小企业”目标间达成协同。因此,研究本国具体产业和地区的情况,可能使促进中小企业参与政府采购更加可行。[5]有学者就此指出,我国还没有一部统一的产业结构基本法, 较全面和综合性规定产业结构各相关问题的仅有“国民经济和社会发展五年规划纲要”等纲领性文件, 其中一般都明确提出了现阶段及今后一段时期内产业发展的目标和方向, 作出产业结构调整计划,规定保护和扶持战略产业(主导产业)、巩固和促进基础产业、调整和援助衰退产业、推动和扶持幼稚产业等。值得一提的是,2011 年 3 月公布的《国民经济和社会发展第十二个五年规划纲要》第三篇“转型升级 提高产业核心竞争力”就开宗明义地指出要发挥我国产业在全球经济中的比较优势,发展结构优化、技术先进、清洁安全、附加值高、吸纳就业能力强的现代产业体系。其中第九章第五节“促进中小企业发展”部分规定,要求大力发展中小企业,完善中小企业政策法规体系。[6]为了及时调整产业结构,保障民族产业的稳步健康发展, 我国产业结构法应及时予以完善,将各重要产业政策上升为法律并制定相关配套法规,逐步提升产业法的立法层次,即将原有相关产业政策法律化。[7]
 
 
    二、《物权法》的制度设计为中小企业融资开辟便利渠道
 
    中小企业的融资难是困扰企业成长、科技创新的头等难题。由于中小企业规模小,少有固定资产,存活周期不长。因而对于金融机构而言,放贷给中小企业是高风险低收益的业务,债权收回难,放贷积极性不高。中小企业在发展过程中所具有的三大风险——市场竞争风险、信用风险、政策风险,使得我国金融机构以远离中小企业为幸运,阻断了金融资源向中小企业的配置。既使国家有关于支持中小企业发展的政策文件,银行也会寻找种种借口,如缺少抵押物等来推托。中小企业也没有办法通过直接发行企业债券来融资。我国《公司法》对企业债券的发行也设置了较高的门槛(如有限责任公司的净资产额不低于人民币 6000 万元),很少有中小企业能达到发行企业债券的标准。直接面向社会集资又属于刑法上严厉打击的非法集资罪。剩下的一条路只能是向民间借贷机构高息借贷。[8]而这往往又由于高额利息压得中小企业喘不过气来,使得企业在借贷-还息-再借贷-更多还息的恶性循环中挣扎,更遑论积累资金、创新研发、扩大生产了。这种脆弱的资金链条把各个由于宗族、同乡、熟人朋友等关系相互借贷担保的中小企业串连起来,又形成了巨大的潜在风险。只要经济大环境出现风吹草动,其中一家或几家企业出现资金问题,就可以引发多米诺骨牌效应,牵连到这个链条中的无数中小企业,形成大规模倒闭的风潮。本次经济危机波及到我国后,江浙沿海中小企业一片“倒”声,就是最好的例证。
 
    我国物权担保制度主要由 1995 年颁布的《担保法》及 2007 年颁布的《物权法》来规范。前者仅规定了抵押、质押、留置三项物权担保,存在的问题主要是传统制度理念的沿袭性很强,强调不动产担保,动产担保并不受欢迎。从金融学角度看就是融资担保品种较为单一。2007 年的《物权法》中担保物权部分对《担保法》中规定的抵押权、质权、留置权三种担保物权进行了修改和进一步的完善,同时,对商业银行完善担保手续、规范担保操作流程、实现担保物权等方面进行了更为严格的限制。这些变化体现了我国经济生活发展对担保方式多样化和商业化的需求,一方面打破了中小企业在发展过程中遇到的融资瓶颈, 同时也对商业银行信贷业务的法律支持具有积极意义。[9]
其中,应收账款质押、动产浮动抵押、担保登记及担保物权实现规则等制度在经济全球化背景下充分借鉴了发达国家的成熟立法经验,进行了很大的创新,对现行金融市场的融资担保制度影响最大。
 
    1.关于应收账款质押的问题。以前企业不能用应收账款作担保向银行融资,是由于我国《担保法》未将应收账款明确列入质押物范围。而《物权法》第 223 条明确规定应收账款可以出质。第228 条规定,“以应收账款出质的,当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。应收账款出质后,不得转让,但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让应收账款所得的价款,应当向质权人提前清偿债务或者提存”。央行应收账款质押登记系统可以显示应收账款上存在的担保权益,使银行可以在查询后迅速、便捷、清楚地了解应收账款上存在的权利质权,保护质权人和银行的利益,降低信贷风险,促进应收账款融资的发展。我国中小企业总资产中大约 60%是应收账款和存货等动产,不动产财产很有限。应收账款可以担保融资有望化解中小企业融资难这个难题。[10]另外,国际经验表明,应收账款质押融资是缓解中小企业融资难问题的有效途径。如美国建立了高效的动产担保制度,包括应收账款在内的动产质押融资已经占到了中小企业融资的 70%。
 
    2.关于动产浮动抵押。《物权法》第 181 条规定,“经当事人书面协议,企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿”。第189 条规定 ,“企业 、个体工商户 、农业生产经营者以本法第 181 条规定的动产抵押的,应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人。依照本法第 181 条规定抵押的,不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人”。浮动抵押制度拓宽了广大中小企业的融资渠道。浮动抵押制度主要有以下4 个特点:
 
    第一,浮动抵押使中小企业不但能将现在所有的财产,而且还能将将来所有的全部财产(动产)作为一个整体,设定一个抵押权 ,避免了就各标的物设立抵押权的麻烦。并且设定浮动抵押时,不必就各项抵押财产进行公示,也不必制作财产目录清单,只要到工商行政管理部门进行登记即可。这一点与《物权法》第 180 条“集合抵押”[11]相比,又具有明显的灵活性。集合抵押方式本身也是为了企业融资方便,是抵押人以特定的不同种类的财产形成一个集合体来为同一债权设定的抵押,因抵押财产是不动产、动产和不动产财产权的集合体,故该条款解释为“集合抵押”。但按发达国家立法例,企业需将企业全部动产、不动产等做成一份“财产目录清单”,而这在实践中耗时费力,成本不菲。对于缺乏不动产和流动资金的中小企业而言并不太适合。
 
    第二,抵押标的具有浮动性。浮动性是浮动抵押的最明显特征。浮动性具有三层含义;一是抵押标的范围不特定,它既包括抵押人现在的财产,也包括其将来取得的财产。二是抵押标的形态经常变化。如抵押期间,货币资本可能转变为生产资本,生产资本可能转变为商品资本等。三是抵押标的浮动并非永远浮动,最终它也会特定下来,但这不是在抵押权设定时,而是在封押(crystallisation)时。因此,在封押前已流出企业的资产,则自动退出设押资产的范围,不再受抵押权的拘束,当事人无需采取什么解除措施。在抵押设定后流入企业的财产则自动成为抵押的标的,也无需办理变更登记手续。[12]按照我国物权法规定,就是指在动产浮动抵押结晶之前,在正常的生产经营过程中,设定人以合理价格卖出的生产设备、原材料、半成品、产品自动脱离抵押标的物,买入的生产设备、原材料、半成品、产品则自动加入抵押标的物,由此导致的抵押标的物范围、数量的变化,无需办理抵押标的物变更登记。这极大地便利了中小企业高效灵活低成本的经营方式。
 
    第三,浮动抵押固定化之前,抵押人对抵押财产仍有自由的占有、使用、收益、处分之权。企业可以在正常商业经营活动中使用和处分抵押物,如将其出售、出租、设定二次抵押等。物权法上所谓从物的归属为中心向物的利用为中心的演变其意就在于物尽其用,使物在真正能有效发挥其功能的人手中控制和利用。这也是当代功利主义法哲学思想的一种反映。因此,浮动抵押制度中抵押人对抵押财产的自主管理权不受影响有利于企业主能一如既往将企业财产视为己出,认真负责地生产经营,而不会因为使用受限产生此物非我物的思想,避免挥霍浪费,从而将设定抵押权后对企业正常经营的影响降到最低。
 
    第四,因法定或者约定的条件出现,浮动抵押权人即可行使抵押权,将浮动抵押转化为固定抵押,这个过程称为浮动抵押的固定化,英美法上也称为“结晶”(crystallisation)。我国《物权法》第 196 条就此作了列举式规定。[13]浮动抵押转化为固定抵押时,企业担保即结束此前一直保持着的睡眠状态,而发挥其效力。其效力使抵押人所有的全部财产(仅限于动产)成为确定的抵押物。
 
    总之,浮动抵押制度极大地便利了中小企业的抵押融资需求。之前在物权法起草讨论时,有学者认为,浮动抵押对债权人而言风险巨大,为保证债权人利益,应当借鉴发达国家规定,将可适用浮动抵押的主体限定为股份有限责任公司或至少应限定为公司法人,因为对这类大中企业《公司法》规定有明确的财务状况、经营情况监管条文,这样便于保护中小股东、债权人利益。但我国《物权法》则独辟蹊径,将主体扩大到“企业、个体工商户、农业生产经营者”,其用意于中小企业的扶持促进昭然若揭。特别是浮动抵押设立后企业的正常经营行为不受限制,最是适宜于中小企业。而在传统抵押担保制度下,一旦设定抵押权后,企业对财产的自由使用、处分就受到严重影响,甚至于失去生产能力。
 
    当然,从价值判断与利益衡量角度而言,抵押权人的利益当然也十分重要,须考虑予以有力地保障。不然金融机构将无积极性放贷于中小企业,毕竟民商事领域中法律的实效取决于当事人的意思自治、形成合意。因为商业银行也是独立法人,自主经营、自负盈亏,其可用于放贷之资金来源于千万普通百姓的储蓄,维护商业银行的正当合法权益,也等于保障万千储户之切身利益。因而,市场经济体制下国家也不能通过行政强制手段逼迫商业银行向中小企业放贷。计划经济年代里银行只是国家完成经济计划任务的工具而已,等于代国家向企业发工资;而大量企业从借贷时起就没打算还贷,从而形成大量坏账、呆账,最后恶果的承担者表面是财政核销或中央注资,但实质还是普通百姓。故而,如果法律条文之拟订不考虑保障商业银行债权,扶持中小企业的法律条文将因一厢情愿而无法实施。从实践公平原则、保障金融机构债权角度看,根据我国《物权法》第 181 条、189 条第 1 款规定,动产浮动抵押合同的生效应当采用书面协议。因此,未签订书面协议而主张抵押权的,其诉求将不能得到法院支持。这里的“应当”须理解为效力性强制性规定,而非管理性强制性规定。即违反该规定,合同无效。此举是督促当事人双方三思而后行,避免草率就约;另外,通过书面形式也有明显的保全证据的效果,使双方当事人的权利义务关系固化为纸面,避免将来发生纠纷时无据可依。其中“未经登记,不得对抗善意第三人”的规定说明抵押权的成立采登记对抗主义。
 
    由于浮动抵押给抵押人带来商业经营的正常无忧之便利,而财产自由流动性又给债权人之抵押权实现造成巨大风险。为了实现利益平衡、保障金融机构债权,还要注意对浮动抵押人正常经营范围的界定。抵押人有权自由处分抵押财产,并非等同于其可以任意妄为,而是将这种自由处分限定在正常经营范围中,以保障抵押权人之利益。英格兰法对正常经营作了非常宽泛的解释:只要是公司章程所许可的经营行为即可,如用通常方式买卖、偿付已到期没有担保的债权,互易,分派盈余,出租,如无相反约定,亦可于相同财产上设定抵押等,诈害交易当然除外。[14]有学者认为,我国对正常经营行为界定也应参照上述做法,对正常经营行为作一宽泛的限制,将判断行为合理性的权限交由法官,法官依诚实信用原则来判断抵押人自由处分行为是否已逾正常经营行为从而使抵押权人利益处于危险状态,这对法官专业水平与职业操守提出了较高的要求。[15]这一提法考虑到了“正常经营行为”这一概念的精确界定之难。从法律上看其属于不确定法律概念,如同“公共利益”、“显失公平”等,其在法官实务中都会产生疑难问题。但若一律以公司章程许可的经营行为来界定行为的正常与否又存疑问。因为从合同的有效性来看,既使超越了营业执照核准的经营范围,也不等于行为本身必然无效。这在我国合同法学说中已形成共识。其意在促进合同的有效成立,保护交易安全,鼓励商品流通。因而,在将来《物权法》修订或出台相关配套司法解释时,如何界定“正常经营行为”考验着立法者的智慧。
 
    3.《物权法》扩大出质权利的范围,规定了基金份额、股权可以出质。《物权法》对权利质权的规定有两个重要变化:一是扩大了可出质权利的范围,规定了基金份额、股权等可以质押(《物权法》第 223 条)。二是对有限责任公司的股权出质登记制度由原来的“自股份出质记载于股东名册之日起生效”(《担保法》第 78 条),改为“自工商行政管理部门办理出质登记时发生效力”。《物权法》第 226 条规定,“以基金份额、股权出质的,当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的,质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立;以其他股权出质的,质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立”。这一规定从公示公信的角度保障了债权人的利益。首先,完全可以起到防止出质人在质权存续期间将该基金份额、证券登记结算机构登记的股权非法转让或者将其重复质押给其他人的情况发生;其次,以其他股权出质的,依该条规定,使社会公众完全可以通过向工商部门查询,获悉该股权出质的情况,从而能够使该股权的变动处于工商部门的有效监督之下,使出质人私自转让股权或重复出质的恶意行为不能实施。[16]
 
    这种有效的公示公信监督机制反过来又促进了中小企业的融资。此外,《物权法》还规定了知识产权中的财产权出质(第 227 条)等。虽然 2007 年《物权法》的出台有力改善了中小企业原有的融资借贷困境,但从本次金融危机对我国中小企业重大冲击后所暴露出来的问题看,《物权法》的立法意图要完全实现还需要更广泛、更深入的制度改革和配套实施条件,特别是对商业银行的风险防范机制完善和企业的诚信经营水平提出了更高的要求。
 
【注释】
[1]参见王亦君:《政府采购法实施条例避免采购成权力寻租工具》,载《中国新闻网》2010 年 1 月 12 日。
[2]《政府采购促进中小企业发展暂行办法答记者问》,http://www.sina.com.cn,2012 年 1 月 6 日访问。
[3]本条例所称违法分包,是指下列行为:(一)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;(二)建设工程总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;(三)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;(四)分包单位将其承包的建设工程再分包的。
[4]参见王政:《小微企业扛大梁》,载《人民日报》2012 年 5 月 31 日。
[5]刘慧、谢菁菁:《国际关注中国政府采购支持中小企业政策》,载《中国政府采购报》2011 年 11 月 18 日,http://news.hexun.com/2011-11-18/135342105.html。
[6]具体是:促进中小企业加快转变发展方式,强化质量诚信建设,提高产品质量和竞争能力。推动中小企业调整结构,提升专业化分工协作水平。引导中小企业集群发展,提高创新能力和管理水平。创造良好环境,激发中小企业发展活力。建立健全中小企业金融服务和信用担保体系,提高中小企业贷款规模和比重,拓宽直接融资渠道。落实和完善税收等优惠政策,减轻中小企业社会负担。
[7]参见沈木珠:《我国产业法的作用、问题与完善——以中小企业促进法为例》,载《法学论坛》2010 年第 2 期。
[8]人民银行温州市中心支行监测显示,在温州,只有 10%的企业能从正规金融系统获得融资,而有接近 90%的企业需依赖民间借贷途径融资。温州有 89%的家庭个人和 60%的企业参与了民间借贷。参见邢少文:《吴英案的制度反思》,载《南风窗》2012 年第 4 期。
[9]参见刘萍:《论〈物权法〉对担保制度的完善及对银行信贷业务的影响》,载《金融研究》2009 年第 12 期。
[10]苏宁:《应收账款可担保融资、中小企业融资难破冰》,载人民网 2007 年 10 月 11 日。
[11]《物权法》第 180 条规定,“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押:(一)建筑物和其他土地附着物;(二)建设用地使用权;(三)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;(四)生产设备、原材料、半成品、产品;(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器;(六)交通运输工具;(七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。 抵押人可以将前款所列财产一并抵押”。
[12]参见陈本寒:《财团抵押、浮动抵押与我国企业担保制度的完善》,载《现代法学》1998 年第 4 期.
[13]《物权法》第 196 条规定,“依照本法第 181 条规定设定抵押的,抵押财产自下列情形之一发生时确定:(一)债务履行期届满,债权未实现;(二)抵押人被宣告破产或者被撤销;(三)当事人约定的实现抵押权的情形;(四)严重影响债权实现的其他情形”。
[14]参见李政辉:《论浮动抵押》,载《民商法论丛》(第 14 卷),法律出版社 2000 年版,第 725~726 页。
[15]参见齐恩平:《论我国动产浮动抵押制度的理解与适用》,载中国民商法律网,http://www.civillaw.com.cn/Article/default.asp?id=34812。
[16]参见黄松有:《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》,人民法院出版社 2007 年版,第 664 页。
 

来源:《法治研究》2013年第2期

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