中国股东派生诉讼理念和制度脱胎于英、美法律范本。本文对英、美等国立法、司法经验的研究表明，法院主导下的公司对诉讼成本的承担和法院对诉讼的司法许可是两个紧密联接的派生诉讼制度的核心安排: 一方面，只有公司承担原告股东派生诉讼成本和风险，诉讼才有可能被股东提起; 另一方面，司法许可使法院有机会事先甄别、剔除无益诉讼，公司承担原告诉讼成本也才具有正当性。这两个制度相互配合，旨在鼓励有益诉讼、给予股东正当司法救济途径，以及保护公司经营自由、防止股东不当干涉之间取得大概的平衡。中国 2006 年 1 月 1 日开始实施的新修订的《公司法》第 152 条正式规定了股东派生诉讼制度[1]，却在此两方面的制度都付诸阙如，导致实践中的双重困境: 由于缺乏公司诉讼成本承担制度设置，中国公司极少有股东提起过派生诉讼，第 152 条至今仍是个停留在公司法纸面上的制度。立法者当初尤其寄予厚望的通过股东派生诉讼遏制上市公司大股东或内部人“掏空”行为的立法目的基本落空[2]; 然而同时，如果公司法简单规定由公司无条件承担股东诉讼成本，允许股东任意使用公司财产支付诉讼费用，立法者当初所担心的股东滥诉现象又可能无法避免——《公司法》第 152 条所规定的股东提起诉讼前须向公司董事会、监事会等进行书面请求的前置程序根本无法制止股东提起没有理由的诉讼。
国内关于股东派生诉讼的研究文献虽已颇为丰富，但存在明显的认识偏差: 多数文献要么重复派生诉讼的价值取向，要么是对诉讼程序面面俱到、浅尝辄止的介绍; 有些文献涉及到派生诉讼成本的承担问题，但没有廓清或区分英、美等国不同的民事诉讼成本承担规则对派生诉讼的影响，以及各自所面临的问题，也没有重视中国民事诉讼成本构成和承担的特殊性; 多数文献都论述了股东派生诉讼“穷尽公司内部救济”的前置程序，但少有学者注意到英美等国法院存在对派生诉讼实质而非程序意义上的司法许可制度，更少有论者注意到派生诉讼成本承担和司法许可之间的紧密联系。
立法上的不足，以及理论、比较法上的误读导致了我国公司派生诉讼实践中出现窘境。本文将以我国三联商社派生诉讼案为分析的起点，明晰问题所在。然后分别评析英美等国公司派生诉讼成本承担和司法许可原理和具体制度。最后探讨我国公司股东派生诉讼立法的可能改进途径。
一、股东派生诉讼的成本负担
(一)我国立法上存在的问题
如果不考虑义愤、公益心或者想借此“出名”等极特殊原因，诉讼一般是原告计算得失后的行为，原告只会在预期诉讼收益大于成本时提起诉讼。而与普通民事诉讼中原告承担诉讼成本同时享有诉讼收益不同，派生诉讼中的原告和诉讼受益人是分离的——案件胜诉利益归属公司，败诉被告将向公司而不是原告履行判决义务，原告股东只能按照其持股比例“间接”分享即使在理论上都可以忽略不计的好处[3]。如果在派生诉讼中原告仍须自己承担诉讼成本和败诉风险，几乎注定将得不偿失，因此不会有股东愿意提起诉讼。我国《公司法》第 152 条对此少有“问津”，并非股东们总是愿意“消极”，背后原因在于该条没有规定与派生诉讼相匹配的原告诉讼成本承担规则。股东派生诉讼制度核心问题是诉讼成本如何承担，绝非法律文本是否允许股东代表公司提起诉讼那么简单[4]。股东提起诉讼的成本主要由法院收取的诉讼费用和律师费用构成[5]。在中国，法院诉讼费用是原告民事诉讼成本的最主要组成部分。股东派生诉讼一般涉及财产利益，被作为财产性案件立案，法院将按照诉讼标的“争议金额”收取案件受理费等相关诉讼费用。原告诉请赔偿金额越大，法院诉讼费用越高。2009 年 9 月，山东省高级人民法院受理了上市公司三联商社小股东诉原大股东三联集团侵权一案 ( 下称“三联”案) 。该案中，股东诉请法院确认三联商社依法享有“三联”商标的独占许可使用权、特许经营权、无形资产使用权等权利，请求判定被告三联集团停止使用以及授权关联公司、其他公司使用“三联”商标的侵权行为，以及向三联商社赔偿2007 年之后的加盟费、特许使用费以及其他经济损失共计5000 万元。〔2〕为简便起见，不考虑其他法院可能收取的费用，仅以原告诉称 5000 万元计算法院案件受理费，按照国务院 2007 年 4 月开始实施的《诉讼费用交纳办法》第13 条第1 款、第20 条计算，一审法院将向原告预收 291800 元的法院受理费用。原告如欲提出上诉，还要按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费( 《诉讼费用交纳办法》第 17 条) 。“三联”案中，如一审判赔2000 万元，原告上诉，还应缴纳二审案件受理费 191800 元。
虽然按照《诉讼费用交纳办法》，原告如果全部胜诉，法院应当将预收案件受理费退还给原告，直接向被告收取，原告不再承担被告没有资产可供执行时案件受理费的落空风险[6]。但就是对于证据确凿、胜算在握的案件，且不论其他可能花费，也不会有多少股东愿意或有足够能力事先负担这一大笔开销。更重要的是，事实上没有原告能确保完全胜诉。原告诉讼索赔请求与法院生效判决一致，本身就是极不常见的例外情况。即使股东善意提起诉讼且握有相当的证据，原告也要承担诉讼请求与法院生效判决不一致时部分诉讼费不能收回的风险。“三联”案中“三联”商标使用权的争议涉及合同解释，争议颇大。三联商社已经在山东济南中级人民法院对三联集团提起相同侵权诉讼，法院判决结果难以预测[7]。假设“三联”案一审判决生效，如被告判赔 2000 万元，原告将与被告分摊一审受理费用，可能要承担 191800元诉讼费用( 如果法院按照诉称索赔额比判赔数额多出的3000 万元计) ，法院只向原告返还原告预交多出的受理费用。如果法院不支持原告全部 5000 万元的索赔请求，案件受理费将由原告全部承担。虽然“三联”案曾一度在证券市场上引起关注，被赞许为“新公司法出台后第一起股东派生诉讼案件”，但该案其实是三联商社新入主控制人国美电器为“避免地方保护主义”的一个诉讼策略，是名义上的股东“派生”诉讼，法院受理费一开始是由三联商社承担的[8]。不难想象，对于那些典型意义上股东为追究公司控制人责任提起的派生诉讼，除非法律另有规定，没有公司或控制人愿意主动为原告股东承担。
(二) 英美立法例和实践
为促进派生诉讼，英美等国公司法普遍规定了公司对派生诉讼费用有条件承担制度，理论依据是: 作为一种公司外部诉讼监督机制，原告股东代表公司主张权益，公司获得诉讼利益，作为公司所有人的股东全体理所应当按照其持股比例承担诉讼成本。然而分散的股东就是否诉讼以及诉讼费用的分摊由于协商成本过高而很难达成集体一致，此时法院要求公司承担原告诉讼费用可以看作是一种司法“强制”诉讼成本分摊机制，是对公司所有股东的司法“征税”，以解决股东之间的集体行动问题。〔3〕208显然，除非具有根据某个股东所获利益的比例分摊这些开支的机制，否则个人股东就不会有足够的诉讼动机。〔4〕722
1． 美国
在英美，为体现司法低廉原则，法院对案件只收取固定的、象征性的小额诉讼费( filing fee) ，当事人承担的诉讼成本主要体现为律师费用[9]。对于派生诉讼，美国法院确立了以下两个公司支付律师费用的规则: 一是“共同基金”( common fund)规则。如果股东胜诉，无论是否经由法院生效判决还是当事人最后达成和解，只要诉讼给公司带来了财产金钱收益，这个收益会被法院视为股东的“共同基金”，原告股东有权从这个基金中获得合理律师费用补偿; 二是“实质性利益”( substantial benefit) 规则。根据该规则，即使公司未能从派生诉讼中获得实在的财产金钱好处，但如果诉讼给公司带来了“实质性利益”，原告股东仍有权从公司获得律师费补偿。美国法院对“实质性利益”的判断标准通常比较宽松——派生诉讼“纠正或阻止了有损于公司权利或利益、或对保护股东基本权利产生影响或产生不利的不当行为”(诸如股东请求法院确认公司对外签订的财产转让协议无效、公司某次董事选举决议无效等) 。在公司法较为发达的特拉华州，原告甚至只要能够证明其提出的诉讼请求有“依据”，法院就推定股东提出的派生诉讼对公司具有“实质性利益”。“依据”这一术语被特拉华州法院解释为诉讼“不是对最终的成功有绝对把握，而只要求有合理的成功希望”。〔4〕775 －777然而问题依然存在: 美国法院的“共同基金”、“实质性利益”规则仅“单向”解决了股东胜诉时的律师费承担，没有解决败诉时律师费的承担问题: 虽然胜诉时由公司承担律师费用，原告也没有获得其他额外好处，与其他股东同享胜诉利益; 但股东如果败诉，败诉的股东没有给公司带来利益，没有理由要求公司承担律师费用。而根据美国律师费原、被告“各自支付”规则，败诉原告要负担己方律师的律师费。没有原告能确保胜诉，股东个人胜诉“好处很少”，败诉则“失去太多”，仍然会没有提起诉讼的动力。美国律师行业流行的“胜诉酬金”( contingent fee) 收费安排解决了原告败诉时的律师费风险。在“胜诉酬金”机制下，如果败诉，律师自担费用，原告不用出钱。如果胜诉，律师收取胜诉金额的一定比例作为报酬，由律师来承担诉讼失败的风险。“胜诉酬金”并非消灭了败诉风险，而是将诉讼风险由原告股东转移给了律师承担。相对投资者，律师是更有效率的诉讼风险承担者，律师有能力事先过滤没有理由的案件，会更理性地选择合适的诉讼方向( 接受调解还是继续诉讼) ，可以“多样化”案件分摊风险等。“胜诉酬金”的经济实质是，律师将原告权利的一部分作为抵押而向原告出借法律服务，向原告提供了败诉风险由律师承担的风险贷款( 融资)[10]。或者说，律师与原告共同成为了一个诉讼“风险投资”的合伙人，原告提供诉讼项目，律师提供资金。〔5〕347“胜诉酬金”在美国是一个关键性的派生诉讼制度润滑剂，同时解决了派生诉讼中的融资和诉讼激励两个问题。在涉及股东群体利益的诉讼( 股东派生诉讼、证券欺诈集团诉讼) 中，没有“胜诉酬金”安排，诉讼其实就无法展开，因为那些持股较多的机构投资者也没有激励首先提起诉讼。〔5〕347 －351“共同基金”、“实质性利益”以及“胜诉酬金”效果叠加，使得股东派生诉讼在上世纪 70 年代的美国曾一度泛滥成灾。律师提起的十个案件即使只赢了一个，也常能收回全部案件付出和最后结余盈利。受到激励的律师们于是自动成为“奖金猎手”( Bounty Hunter) ，派生诉讼经常是为获得胜诉酬金的律师而不是股东发动的，股东原告是律师“主动上门”寻找的、发动诉讼必不可少的“入场券”而已[11]。为遏制滥诉现象，上个世纪 70 年代后美国法院加强了派生诉讼的司法许可控制，如今能够进入美国法院的派生诉讼数量已大幅减少。
2．英国
在英国、澳大利亚等英联邦国家，律师费用承担规则与美国不同，为“败者支付”: 诉讼失败的当事人不仅要负担自己的律师费用，还要负担胜诉对方的律师费用。在诉讼是否成功不确定的情况下，律师费“败者支付”对股东提起群体利益诉讼威胁很大: 与美国原告无论胜诉均“自己支付”律师费相比，英国原告一旦败诉须支付双方的律师费用，后果比美国原告惨重得多，因此更加没有股东原告愿意提起诉讼[12]。同样也没有律师愿意资助诉讼。为防止律师挑辞架讼或侵害当事人利益，英国传统上不允许律师采取“胜诉酬金”收费方式。近年来，考虑到有些受害人可能财力不足以及为适应集团侵权案件的需要，英国 1999 年《接近正义法》( the Access to Justice Act1999) 允许律师采用非常类似美国胜诉酬金的“有条件收费安排”( conditional fee arrangement，CFA) 。如败诉，委托人无需支付律师费，如胜诉，除正常律师费用外，律师可向败诉方加收额外的胜诉费[13]。但英国法已经允许“有条件收费安排”没有化解“败者支付”规则中律师费由败者支付的风险——股东不愿意同样也没有律师同意赌博，替原告承担败诉时支付对方律师不可控的高额律师费风险[14]。而如上所述，美国律师费为“各自支付”，那些采取胜诉酬金收费安排的律师只需安心计算自己的诉讼时间和成本投入，败诉风险可以自我限定。
因此，英国法院遇到的问题远比美国棘手: 如果简单按照美国法院“共同基金”或“实质性利益”规则，如派生诉讼为公司谋取了利益，公司负担原告律师费合情合理，但英国原告或律师同时还希望一旦提起诉讼无论最后胜诉与否公司都应该承担诉讼风险，否则事先就不会有人提起诉讼。可是如果案件还没有进入正式审理，诉讼是否有道理、公司是否会受益不得而知，法院就简单要求公司承担诉讼风险的理由又不足。在英国 1975 年的 Wallersteiner v． Moir( No 2) 案中，主审案件的丹宁( Denning) 法官明确表达了对原告股东经济困境的同情，清晰认识到派生诉讼规则核心主要是成本分配问题。“假如有足够理由认为公司控制人为私利侵吞公司财产，他们应当受到惩罚。
但是如何做到? 如今没有比少数股东诉讼更有效的方式，但能否指望一个小股东因此提起诉讼呢? 他没有什么收获，但损失会很大。小股东强烈觉察到不当行为的发生——而且这个行为应当被纠正。但是，股东缺乏能力应对。考虑到预期的成本，他会说: ‘我不会为捞回一点损失连老本都赔上。’而那些不当行为人知道并因此利用( 股东) 这个心理。他们掠夺公司，知道针对他们的诉讼风险几乎为零。”法院认为，由于公司是派生诉讼真正的原告，是判决受益人，原告股东地位类似为管理信托财产或者执行信托提出诉讼而有权获得费用补偿的普通法上的受托人，因此公司应当对原告承担的诉讼费用进行补偿。法院首次给出了公司承担诉讼费用的一般规则: 如果原告善意、合理地为公司利益提起诉讼，原告可以要求公司承担其所有诉讼费用; 派生诉讼原告可以在向法院提出派生诉讼的同时提出费用补偿的申请; 法院应原告请求批准此类费用补偿令应该程序简单、费用低廉，可以仅听取原告一方的意见( ex parte)无须辩论就可以做出决定。判决还特别指出，即使后来原告败诉，原告仍然有权从公司得到费用补偿。法院给出的理由是，派生诉讼是股东代表公司的诉讼，胜诉时公司享有好处，案件败诉风险自然也应当由公司承担[15]。然而，1986 年在 Smith v． Croft( No． 1) 案件中，英国法院对前述 Wallersteiner 式判决施加了一些限制。法院认为，法院做出费用补偿裁定不能过于随便，应当在经过法庭调查和辩论的前提下考虑是否支持原告费用补偿的请求。判决还指出，只有原告真正有需要时法院才应做出补偿费用的裁定，如果提起派生诉讼的股东自己有足够财力进行诉讼，法院也无须做出补偿费用的决定[16]。
Smith 案法院对公司承担诉讼费用的限制做法是出于对滥诉的担忧: 如果法院仅听原告一面之辞，在案件没有正式进入审理、公司还没有机会申辩前就匆忙做出由公司承担诉讼费用的决定，股东提起诉讼将不会节制，泥沙俱下，这不仅使公司管理层总是处于诉讼的“压迫”之下，而且会耗费公司大量财产，无异于不经审判就决定公司对外承担赔偿责任。正如Smith 案法官所强调的，如果不经过庭审质证程序，就要求公司承担费用是“极度不公正的 ”( palpably unjust) 。但 Smith 案存在的问题是，如果法院对案件进行实质审理、辨明是非曲直后才做出费用补偿决定，又会对提起诉讼的股东造成“压迫”: 法院对于原告费用补偿考虑的因素越多，审理拖延时间越长，败诉时需要支付的律师费就越高，股东面临的处境将越来越尴尬。股东理性考虑到诉讼所可能累计的诉讼风险，事先就不会有股东愿意提起诉讼，而这恰恰是前述Wallersteiner 案中法院所试图解决的问题: 审前程序应避免成为一个小型诉讼，法院签发费用补偿令应程序简单和费用低廉。英国 2000 年修订后的《诉讼程序法》第 19． 9 款规定，如果派生诉讼经法院允许，法院可以根据情况考虑签发公司其认为“合适”的对原告的费用补偿令。但该条款是非强制性的原则性规定，对于补偿是否以公司获得实际收益为前提，是否要根据原告的经济情况，特别是法院应在什么阶段做出补偿令，补偿金额和计算标准多少都没有一定之规，由法院自定。与美国法院的“慷慨”相比，实践中英国法院甚至直到案件面临审结，原告股东可能都无法确定法院是否愿意判定由公司偿付诉讼费用，这导致英国那些胜诉几乎板上钉钉的案件也没有股东或律师愿意提起[17]。从 1990 年到 2006 年长达 16 年期间内，英国没有发生过一起针对上市公司的派生诉讼案件。〔7〕13 －14
澳大利亚从 1990 年开始进行公司法改革，在多份咨询报告中曾反复提及，诉讼成本问题是股东提起诉讼的****障碍。〔7〕澳大利亚 2000 年《公司法》第242 条授权法院在任何时候可以对当事人、公司、其他参与方的费用分摊和补偿问题做出自己认为合适的决定。澳大利亚与英国一样也存在类似问题，模糊的规则导致了法院决定的任意。澳大利亚法院也曾表达过与英国法院在前述 Smith 案中同样的担心: 根据第 242 条要求公司承担诉讼费用，将迫使公司出卖很大一部分财产去赞助一个只能说存在可疑胜诉机会的诉讼[18]。从 2000 年 3 月到 2005 年 8 月，只有 4起针对上市公司的诉讼，其他 27 起诉讼涉及闭锁公司。派生诉讼即使偶然被提起，也主要是为解决闭锁公司股东之间异议而不是监督公司内部人侵害公司的目的。〔7〕31 －32
二、法院对股东派生诉讼的司法许可
(一) 我国立法中存在的问题
股东派生诉讼本身是个两难设计: 股东派生诉讼目的是为纠正侵害公司利益的行为，防止公司控制人对正当诉讼的无理阻挠，但同时，派生诉讼又是对公司独立人格、资本多数决原则以及股东事先认可的公司内部管控安排的反对。股东替公司做主，自行决定是否将公司拖入诉讼未必符合公司或其他股东的****利益——派生诉讼是个昂贵的纠错方式，耗费法院资源，妨害公司正常经营，损伤公司市场形象。很多股东所诉称的内部人错误并不成立或仅代表股东个人不同意见，或者是无须经由公司诉讼就完全可以排除的问题。
派生诉讼还可能成为律师牟利的合法工具。美国 1970 年代之前的经验表明，如果那些没有依据的诉状一旦被律师通过其寻找的挂名原告就能够随意“塞进”法院、进入诉讼程序，律师实际上就立即拥有了逼迫公司管理者进行和解的力量: 公司管理人的行为是否符合信赖义务不存在统一和明确的标准，法院将根据案件具体情况判定，当事人难以预测诉讼结果。公司管理人事先明智的决策也可能被法院最后认定存在过失，这会使管理者名誉受损、丢掉工作。如果不幸被法院判定存在重大过失或故意欺诈的行为，管理人将无法向公司要求民事赔偿责任补偿，保险公司也有权拒绝支付责任保险金。原告诉讼索赔额越高，结果越不确定，厌恶风险的公司管理人越愿意寻求和解。那些为了公司利益善意行动、没有什么过错的管理者，也宁愿用用公司的钱或保险金来支付和解金额，而不愿意以“倾家荡产”的风险来“豪赌”法院最终做出有利于他们的判决。另外，原告在诉讼中会利用诉讼法上复杂的证据开示和审判，使被告或公司不胜其烦，为旷日持久的诉讼支付律师费等大量成本。因此接受和解成为多数公司最后无奈的选择。美国绝大多数的派生诉讼以庭外和解的方式解决，公司和股东却很少从诉讼中获利。原被告律师都在以“和解”方式将所有的诉讼成本和诉讼后果统统转移给公司承担。〔3〕209
我国《公司法》第 152 条没有规定公司对诉讼成本的承担，好处是阻止派生诉讼可能的泛滥: 如果不分青红皂白一概由公司承担诉讼成本和风险，派生诉讼很可能“供应过量”，演变成背后实际挑唆、推动诉讼的原告或律师敲诈公司，谋求私人利益的策略行为。但如上述“三联”案的分析所表明的，如果公司不承担诉讼成本，会矫枉过正，对公司有益的诉讼也被一概排除在法院之外。
为保护公司和公司多数股东的利益，英美等国普遍都规定了实质意义的派生诉讼法院许可制度，即股东提出的派生诉讼不仅程序上要“穷尽公司内部救济”，还须经法院审查和许可后，才能正式进入诉讼程序。其制度依据是: 其一，法院事先对派生诉讼进行审查，并要求原告的诉称内容和提交的证据必须达到诸如“对特定事实的列举应该详尽到这个程度——只要事实属实，就存在很大可能性”的条件，〔4〕620就能阻止大部分的投机性诉讼进入正式审理程序。否则那些没有理由的派生诉讼即使被法院最后驳回，律师没有得逞，法院资源也将被徒劳耗费，公司正常经营必定会受到影响; 其二，法院许可程序给了公司董事会或监事会发表自己反对意见、说服法院拒绝诉讼的机会; 最后，通过法院事先审查的案件有很大可能对公司有好处，法院才有足够理由要求公司承担此后的诉讼费用。
国内通说少有注意英美的派生诉讼司法许可制度或简单认为司法许可只是形式意义上的，认识偏差导致立法上出现不足: 我国《公司法》第 152 条没有给予法院阻止不当股东诉讼的任何权力，只规定除非“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的”，股东必须书面向公司董事会或监事会等提出请求。但该前置程序完全是程序性的，无论股东起诉是否有充分理由，董事会或监事会等“拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，股东可以直接提出诉讼”。
我国《公司法》第 152 条规定了起诉股东的最低持股要求[19]，但该持股要求不是直接针对诉讼行为性质的控制，只会对正当诉讼造成障碍。股份公司持股比例不足 1% 的股东提起的派生诉讼不见得就是无理诉讼。而且，在中国上市公司中，除了控股股东外，持股超过 1% 的股东基本都是机构投资者。这些机构投资者通常愿意和公司内部人保持良好关系，分享公司内部人控制利益，本身就不愿意提起诉讼[20]。相比之下，诉讼许可制度给予法院事前直接针对派生诉讼的甄别手段，是更有效的案件过滤器。
(二) 英美立法例及其实践
1.美国
在美国，当股东提起派生诉讼时，公司法要求一般情况下应先向公司董事会提出“诉讼请求”( demand requirement) 。实践中，原告股东经常通过将所有或大部分董事列为被告的方式，表明公司多数董事存在利益冲突或从交易中获利，而导致向公司董事会提出诉讼请求没有实际意义( futile) 为由，向法院请求免除“诉讼请求”直接进入审理程序。为应对原告这种诉讼策略，1970 年代后多数公众公司在得知股东的诉讼请求后，会临时设立一个没有利害关系的独立董事所组成的特别诉讼委员会( special litigation committee) 。委员会在对事实进行调查后( 公司是否有合法的请求权、起诉的成本、对公司的影响、诉讼可能使公司的获益程度、胜诉的可能性等) ，有权向法院提出请求驳回股东的诉讼请求的建议。
公司是否提起诉讼是一个公司管理决定，公司经营管理被委托给董事会，董事会最有资格决定公司是否应当对损害其利益的行为提起诉讼，股东包括法院都不适合对此作出判断。因此，法院首先会尊重董事会对诉讼的决定。然而，与公司董事会做出的其他经营决策不同，派生诉讼的本质恰恰是对有权做出诉讼决策的公司内部人提起的诉讼。此时法院又必须考虑股东的意见，特别关注那些做出决定的董事的独立性以及被怀疑存在不法交易的性质，不能总是听信董事会的说辞。在这个意义上，股东派生诉讼中的另一个核心难题是: 如果公司董事会和原告股东意见不合，股东坚持而董事会拒绝提起诉讼时，公司提起诉讼最后的决定权最终控制在谁的手中: 董事会、原告股东还是法院[21]?
对于公司特别诉讼委员会建议法院驳回股东诉讼的请求，法院应在多大程度上给予尊重，大致存在三种模式:纽约州法院采取第一种模式，将委员会的决定视为董事会通常经营决策结果，适用“经营判断原则”。法院只审查委员会组成成员的独立性，调查方法、程序是否恰当，调查内容是否充分等形式内容，对委员会的建议不予司法审查直接驳回原告起诉。此模式的问题在于，那些名义上“独立”的董事也是由被告董事指定，很难说不会袒护被告。即使委员会的成员凭良心办事和认真和诚实，也会受到所谓“结构性偏见”( structure bias) 的影响[22]。美国司法实践表明，公司诉讼委员会基本上无一例外地会找出各种理由，指出诉讼不符合公司的****利益，向法院提出动议要求法院驳回股东的起诉要求。〔3〕199正如有美国法院所指出的: “事实上，如果卷入诉讼的董事们预见到委员会做出终止诉讼以外的任何其他决定，他们将永远不会成立委员会。”〔4〕713因此，如果一概排斥法院对委员会建议的实质审查，就失去了派生诉讼的本来意旨。
有法院(如北卡罗纳法院) 采取第二种模式，对委员会能否保持独立持怀疑态度，认为法院应对诉讼是否有益于公司发表自己的看法，委员会的意见可以作为一个重要的参考，但不能代替法院的主动判断。然而，这种模式又存在司法机关过度干预公司经营之嫌。
美国大部分法院是参照特拉华州法院的折衷模式，区分案件类型适用不同审查方式: 对于涉及公司内部人违反善管义务的案件，原告不能免除向公司提出“诉讼请求”的前置程序，而且法院也只对委员会的意见进行形式审查; 如果诉讼涉嫌多数董事的利益冲突交易( 由于公司大多数董事涉嫌诉称行为，他们指定的委员会的独立性就非常令人怀疑) ，或者原告已经详尽陈述特定事实，这些事实如果属实，将使人有足够理由怀疑被指控交易不是基于有效的商业判断，委员会的意见不受商业判断准则的保护，法院将实施两个步骤的审查: 第一步，法院对委员会的独立性、诚实性等进行审查; 第二步，法院从公司****利益出发，独立进行判断决定是否应该驳回相关派生诉讼。
虽然就制度初衷而言，股东代表诉讼要求法院呼应小股东的请求对公司经营者不当行为进行干预，但法院由于自身能力不足和信息缺乏，对于公司董事、高管的商业决策是否尽了善管勤勉义务进行判别远非易事。经营失败并不表明管理者当时的商业决定不明智。如果对公司经营者的商业决定进行严格的司法审查，法官事后诸葛亮般地指责商业决策的正确性，会使管理者变得过于谨慎而趋于保守，反而不利于股东利益; 然而另一方面，尽管法院和股东一样不适于重复猜测商业决定的正确性，但对董事的自利、欺骗性交易和令人吃惊的过失或玩忽职守行为，不仅对公司伤害****，法院一般也有足够的能力进行判断，无须陷入自己不擅长的对商业行为风险和收益的评估，会较少犯错。因此应是法院发挥优势所在[23]。
为简化程序和统一前置请求条件，美国法学会在《公司治理原则: 分析与建议》中建议取消特拉华州式的“请求免除程序”，要求公司股东提起派生诉讼都须先向公司董事会提出请求，便于公司有机会接管诉讼，或采取内部措施纠正股东指出的错误。对于公司诉讼委员会驳回诉讼的建议，法院应首先审查诉讼委员会做出决议的程序要件，包括独立委员会的独立性、决议是否在充分获得信息和资料的基础上得出等。在此基础上，美国法学会的报告中将注意义务与忠实交易义务的司法审查标准进行了区分: 对于前者，只要委员会做出的决定符合程序要件，法院就给予尊重。而对于后者，法院必须进行实质审查。
与特拉华州法院做法相比，美国法学会报告明确采取了功能检验标准，即根据案件的性质，也即被告违反的是谨慎义务还是涉嫌窃取行为等忠实义务范畴的行为来确定审查标准。虽然特拉华州法院不同判例说辞不一，表面看上去似乎更多是采用一种结构性标准——是否做出决定的公司大多数董事是独立的、与交易没有利害关系，但事实上利益冲突交易始终 是 特 拉 华 州 法 院 进 行 实 质 审 查 的 重点。〔9〕1420 －1421、1425
美国 1970 年以后在上市公司中开始兴起独立董事制度，法院倾向于认同由独立董事组成的特别诉讼委员会的意见。绝大多数情况下，对于董事违反注意义务案件，原告已经很难说服法院免除请求程序或推翻委员会的建议，这使派生诉讼受到很大限制。股东或律师纷纷转向以内部人虚假陈述为案由，提起程序限制较少的证券欺诈集团诉讼。〔10〕404然而这不等于派生诉讼在美国已经被遗忘。相反，美国学者新近的实证研究表明，派生诉讼仍然在反对公司内部人利益冲突交易领域发挥重要作用。〔10〕389
2.英国
股东派生诉讼源自英国普通法规则，是英国法院从 1843 年 Foss v． Harbottle 案中所确立的“多数规则”和“适当原告”的例外规则发展出来的，也即公司一般享有依据公司诉因提起诉讼的排他性权利，只有在违法者事实上控制公司和欺诈少数股东等个别例外情况，原告才有权以自己的名义提起诉讼。〔10〕5 －6股东提起的派生诉讼要经过法院事先批准，由法院查明是否符合例外规则。然而，对于“控制”和“欺诈”的内涵和外延，英国法院的界定极不清晰和混乱。经过140 余年的发展，普通法上适用例外规则的案例已经变得臃肿和神秘，成为了股东提起派生诉讼几乎无法克服的巨大障碍[24]。少数股东的诉讼“一次又一次，没有得到任何答复就被驳回，就像从没有给法院找过麻烦一样”。〔10〕8
2006 年英国修订公司法，其中一个主要内容是取代普通法上的派生诉讼规则，制定“现代、灵活以及拥有可适用准则的法定派生制度，以允许更多的派生诉讼进入法院”[25]。根据修订后的英国公司法，原告提出派生诉讼须向法院申请派生诉讼准许令( leave for proceeding) 。对于原告申请的审查，法案规定了两步过滤程序: 对于没有基本证据支持的起诉( prima facie case) ，法院会直接驳回诉讼; 如果原告提供了能够证明内部人不当行为的基本证据，案件进入第二阶段，法院在考量原、被告提供的证据的基础上，并参考公司独立董事、机构投资者的意见后做出决定。只有得到法院做出继续诉讼的许可，案件才能正式进入诉讼程序。
如今，在英联邦国家已经牢固确立并广泛接受的模式是采用成文法代替普通法中的衍生诉讼制度。1975 年加拿大《商业公司法》就将派生诉讼规则法定化。加拿大 1971 年在修订公司法的迪克森立法报告中就指出: 事实上，( 公司法新的) 条款取消了名声欠佳的 Foss v． Harbottle 规则。由于确信旧规则带来的不确定和明显的不公正，代替的规则是更可取的[26]。新西兰 1993 年《公司法》、新加坡 1993 年《公司法》、澳大利亚 2000 年《公司法》等都规定了法定派生诉讼制度。而以上各国法定派生诉讼立法均无例外地要求少数股东在针对违反公司内部人义务提起的诉讼中，必须事先得到法院的许可，而且股东派生诉讼各个阶段都应处于法院的严格控制之下。〔11〕66英联邦国家法定派生诉讼立法的目的一方面是希望通过简化程序和条件，废除普通法上的派生诉讼障碍和困难，便利股东对公司内部人的不当行为代表公司提起诉讼，另一方面，又通过法院许可制度将没有理由的诉讼进行过滤，使诉讼还没有影响公司经营和声誉时早早被踢出法院。
比如，澳大利亚 2000 年《公司法》第 237 条第 2款规定，如果满足以下条件，法院将批准继续进行派生诉讼的申请: ( 1) 公司可能无法提起诉讼，或无法适当地对诉讼或诉讼程序负责; ( 2) 申请人是善意的，一般理性人都会诚实地相信诉讼有足够的理由并且有合理的成功希望; ( 3) 派生诉讼是为了公司的****利益; ( 4) 诉讼所针对的问题是严重的; ( 5) 在提起申请 14 天前，申请人已经向公司发出书面的说明和理由。如果申请人没有发出通知，但法院如果认为适当，仍有权给予诉讼批准。如果公司决定不进行诉讼，法院将首先推定派生诉讼有利于公司利益。如果所有参与不诉讼决策的董事善意行事，并且在决定中不掺杂私人利益，而且做出决定前获得了他们认为足够的信息，以及一般理性人都会认为公司不进行诉讼有利于公司，法院会考虑公司董事会的意见。
三、我国股东派生诉讼制度改进的探讨
(一) 诉讼许可
股东派生诉讼初衷是为降低公司内部人的代理成本，但同时带来了原告尤其是代理律师的诉讼代理成本。原告只会考虑诉讼对自己带来的好处，而非公司或股东利益的****化。原告的代理成本未必比公司控制人的更少。〔8〕1748而且与缺乏对公司内部人有效的股东约束机制原因相似，原告或律师和公司其他股东群体之间的利益冲突很难通过股东的监督进行化解——分散的投资者对诉讼的结果只有很少或象征性的份额，没有动力进行诉讼监督。加上律师服务市场信息不对称问题严重，投资者这样的外行也难以监督律师[27]。因此，为保护“缺位”公司和股东利益，法院应对诉讼费的承担、诉讼提起、和解、撤诉等全程主动进行司法控制，在鼓励正当诉讼和抑制无理由诉讼之间取得平衡，而不能仅仅作为传统民事诉讼中的案件的被动中间人。实际上，除了股东派生诉讼，证券欺诈、大规模侵权等涉及多元利益主体的群体外诉讼中，法院早已不是一个消极仲裁者了[28]。
在我国《公司法》第 152 条修改之前，一个可以考虑的途径是借助我国《民事诉讼法》第 108 条规定的立案审查制度达到类似法院诉讼许可的目的。虽然对于在一般民事诉讼程序中，法院在适用第 108 条时应当采取程序审查还是实质审查态度，学界存在争论[29]。但股东派生诉讼与一般民事诉讼不同，诉讼的真正原告——公司是缺位的，为保护公司或其他大多数股东的利益，法院理应作为一个诉讼主动管理者，对诉讼请求理由是否充分、能否成立、对公司影响是否重大等方面进行实质性的立案审查。
由于我国法院公司审判经验欠缺，应当明确条件，借鉴美国法学会《公司治理原则: 分析与建议》中的建议: 对于违反谨慎义务案件，可以遵循公司董事会、监事会出具的意见。如果股东根据第 152 条的前置要求向公司董事会、监事会请求后，公司董事会或监事会做出不诉讼的决定，法院应不予立案; 法院应将立案审查重点放在公司内部人违反忠实义务、对公司利益影响重大的案件。考虑到我国现阶段独立董事、监事会普遍受控于公司控制人的现状，公司董事会、监事会的意见此时只能作为法院进行判断的一个参考。股东派生诉讼的主要作用是为了监督涉及公司高管忠实义务的不公平自我交易，而非其做出的不明智的商业决定[30]。中国公司普遍存在一股独大的现象，控股股东对公司资产的侵占、“窃取”而非公司管理人员经营不善、违反注意义务是公司治理矛盾的焦点。股东派生诉讼是唯一能够剥夺公司控股人“不当得利”和使公司得到赔偿和“回复”财产的方式，这也是我国《公司法》第 152 条制定时的主要初衷。在2005 年《公司法》修订之前，最高人民法院就已经建议将法院受理股东派生诉讼的范围限定于违反忠实义务的案件[31]。
(二) 诉讼成本负担
1． 法院诉讼费用
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定》( 四) ( 2009 年 10 月征求意见稿) 第 55 条曾拟定: 原告提起的股东代表诉讼，其诉讼请求成立的，人民法院应当判令被告直接向公司承担民事责任，并可依据原告股东的请求，判令公司对于原告参加诉讼支付的合理费用予以补偿[32]。该建议条款类同美国法院“共同基金”、“实质性利益”规则，这一点看起来合乎情理。
然而，最高人民法院没有注意到中国诉讼成本之构成与美国的不同，忽视了前述“三联”案所分析的股东预缴法院诉讼费，以及如果败诉或部分败诉时诉讼费由谁来承担这个实践中最突出的诉讼障碍。根据 2007 年《办法》，如果原告“诉讼请求成立”，法院将返还原告预支的全部诉讼费用，本就无须公司给予 “补偿”，此处的“补偿”应仅指胜诉股东的交通费、通讯费等小额支出，如何“适当”以及是否包括律师费无从得知。
在股东派生诉讼中，法院要求原告向法院预缴案件受理费，实质上是对没有理由的诉讼和正当诉讼不加区分，向所有不享有胜诉利益的原告统一征收胜诉“担保费”，原告必须完全胜诉才能全部收回预缴费用。而且索赔金额越大，需要缴纳的“担保”费越高。那些真诚希望通过诉讼纠正公司内部人不当行为的股东也会畏于高额讼费而放弃诉讼。
最高人民法院此规定的目的显然是为了防止滥诉。如果经审判后原告诉请不成立公司将不给予费用补偿，事前就能防止没有意义的诉讼提起。但抑制滥诉是反对恶意的、没有理由的诉讼，而不是惩罚当事人对事实和法律的认识与法院不同。股东即使最后败诉也不意味着诉讼本身没有意义或是恶意行为。如果股东真诚地为公司利益提起诉讼，公司享受胜诉的利益，自然也要承担可能的败诉后果。比如“三联”案中，三联商社是否拥有“三联”商标排他性使用权对公司经营无疑具有重大意义，各方争执不休，而这正是需要法院表达意见之处。我国证券市场上很多上市公司的控股股东都曾类似三联集团那样，为获取公司其他股东支持，在进行股权分置改革、重大资产重组等需要控股股东回避表决的交易中做出了各式各样的口头或书面承诺，事成后却拒绝或拖延履行，屡见不鲜。公司控股股东什么样的承诺构成合同义务，或者从更宽泛意义上，控股股东对公司和小股东信赖义务的边界在何处，都是通过不断的司法先例确立起来的。况且在诉讼提起时，绝大多数证据掌握在公司手中，原告也有权合理质疑。更不用说在案件实质审理之前，法官与原告一样，均无从判断股东诉请是否成立，或者诉请是否会和生效判决一致。要求原告垫付并一概承担败诉时的诉讼费用无异于是对善意原告的惩罚，要求其对几乎不可避免的错误承担责任。这或许威慑了一些诉讼敲诈，但也基本上排除了有意义的正当诉讼。即使个别情况下有股东提起诉讼，要求的赔偿金额也是象征性的，肯定会导致那些给公司造成重大损失的行为人反而逃脱了巨额赔偿[33]。
我国派生诉讼面临的困境非常类似英国。虽然美国公司承担诉讼成本是以原告取得某种诉讼利益为前提，但“各自支付”律师费规则****程度地降低了原告律师的败诉风险。美国的律师只要有些许胜算希望完全就可以放心地同时提起多个诉讼——输了官司虽然拿不着提成，但不过是赔了一些自己的花费和时间成本，没有支付对方律师费等额外败诉风险; 而在英式“败者支付”规则下，原告提起一个派生诉讼就要冒着败诉时承担对方律师费的巨大风险。在中国，对于律师费的承担，民事诉讼法没有明确，实践中普通民事案件中通常无论案件结果如何，律师费用多由当事人自己承担[34]。表面上，中国情况和美国“各自支付”相差不大，原告败诉一般无须承担对方律师费，但中国原告却可能要自己承担全部或部分法院高额诉讼费用。
的确，如果案件没经过诉讼庭审程序就要求公司承担诉讼费用不仅可能损害公司利益，而且原告可以利用复杂的诉讼程序和高额索赔请求逼迫公司和解，以获取不当利益，这正是前述英国 Smith 案法官对Wallersteiner 案有所保留的原因所在。可问题在于，公司是否承担败诉诉讼成本又是原告在决定是否提起派生诉讼关注的首要问题，英国以及澳大利亚法院对于庭审结束前公司是否将承担对方律师费用的不确定导致了实践中很少有股东提起诉讼。同样，我国最高人民法院前述司法解释第 55 条之规定即使正式出台，对股东派生诉讼也不会有所促进。就如英国原告不愿意去承担败诉的律师费风险，我国也没有股东或律师愿意为公司利益垫支法院诉讼费用。
如果现行法院按照诉讼标的数额比例收取诉讼费的模式保持不变( 日本将派生诉讼视为非财产请求权诉讼，收取固定小额费用)[35]，一个合理的方式是，将公司承担诉讼费用承担和法院诉讼许可结合起来，如果诉讼经法院审查立案，公司就应为原告缴纳法院诉讼费用。理由是: 如果派生诉讼经法院过滤，被许可进入正式诉讼程序，就会在很大程度排除了滥诉可能，此时应当给予原告“无论胜诉与否公司都将承担诉讼风险”的定心丸。正如国外有学者批评英国法院做法时所指出的: “当法院已经认定诉讼是为公司利益而许可原告诉讼时，在对是否给予原告费用补偿进行考量时，还要反过头再次评估案件的好处，这本身就是奇怪的。”〔12〕443 －465
新西兰 1993 年《公司法》第 166 条规定，如果法院许可了原告申请，法院“必须”同时发出公司偿付费用的命令，除非法院认为公司补偿是不公正和不公平的。1998 年新西兰新修订的《证券法》第 18( 5) 条规定更加明确，只要投资者针对公司内部人提出反内幕交易的派生诉讼，公司就应当承担原告费用，无论胜败结果如何。
大陆法系的德国曾在 1998 年《股份法》第 147条规定了类似英美派生诉讼制度，该条规定持有一定股份的公司股东可以请求公司对损害公司利益人行使权利。如果存在公司内部人不正当或者严重违反法律或者章程的行为且给公司造成损害的可能情形，法院可指派特别代表( 而不是由股东) 提起诉讼。特别代表可以要求公司偿付合理的支出和服务费用。但如果公司在随后的诉讼中全部或部分败诉，提起请求的股东将承担全部或部分败诉的费用和支出。可以想见，在德国该类诉讼实践中几乎没有发生过[36]。
德国 2005 年修改后的股份法引进了股东派生诉讼制度，股东有权以自己的名义直接提出诉讼，并大大降低了小股东行使权利所必须持有的股份比例。新法还对派生诉讼规定了法院前置许可程序。根据德国股份法，法院应在“有证据证明可以合理怀疑公司由于欺诈或其他重大违反法律或章程的行为而遭受损失”的条件下，才允许派生诉讼继续进行。对法院的诉讼审查起决定性作用的因素是违法或者违反章程行为的严重程度。如果涉诉行为并不严重，即使因此造成了损害，少数股东也不能对此提起诉讼，因为“在这样的情况下，少数股东( 群体) 不能强制那些沉默的或者有其他考虑的股东接受其追究责任的愿望”[37]。如果法院准许了股东的诉讼许可申请，该股东必须再次要求公司在合理期限内提起诉讼。如果公司仍然拒绝起诉，或者在合理期限经过后仍没有起诉，股东可以在法院决定生效后的三个月内以自己名义提起诉讼。德国二次请求程序的设定，旨在为公司再次提供一个自己起诉的机会，这也符合股东派生诉讼损害赔偿请求权主体实为公司的特性。〔13〕德国股份法以法院是否许可诉讼为界将诉讼费用承担区分为两个阶段: 在许可程序中，如果法院驳回了原告请求，原告自己承担由此发生的法院审查和律师费等费用; 而如果法院批准了股东提起派生诉讼的请求，《股份法》第 148 条第 6 款明确规定，除非法院批准派生诉讼时受到了原告由于故意或重大过失提供的错误信息的误导，将由公司承担包括法院许可程序在内的原告全部诉讼费用，而不管案件在随后的正式审理中原告全部败诉或部分败诉。显然，股份法在很大程度上解除了原告股东的诉讼风险——只要案件能够经过法院许可进入正式诉讼程序，公司就要承担股东的诉讼费用。该法要求原告股东承担诉讼许可申请被驳回而产生的费用，可以防止股东不负责任的诉讼申请行为，使法院许可程序成为为某些股东提供免费“检测”服务的工具。而法院如果已经作出了诉讼许可的决定，如德国修法报告所称，将“是一个强有力的推定证据，即诉讼提起是为了公司的正当利益。所以不能让公司仅仅承受诉讼带来的利益，而是也要同时承担败诉的风险。”〔13〕
2． 律师费
最高人民法院 2009 年征求意见稿第 55 条中所称原告可以得到补偿的“合理费用”，是否包括原告律师费以及如何计算没有明确。如前所述，美国律师事实上扮演了股东派生诉讼的资金和法律服务提供方，否则即使股东无须承担包括法院诉讼费用在内的败诉风险，对诉讼没有直接利益的股东也没有精力或动力提起诉讼。为促进律师资源的投入，公司应当对律师付出的劳动和承担的诉讼风险进行足够的补偿。我国在相关具体制度设计上应关注两个问题:
其一，对于律师费补偿的条件，如果按照征求意见稿的规定，只有在“诉讼请求成立”时律师才能得到公司费用补偿，对原告律师过于苛刻。因为除了诉讼请求全部被法院认可，法院支持了部分诉讼请求或者当事人之间达成和解是更常见的情况。中国应该借鉴美国的做法，将股东派生诉讼最后是否给公司带来了“实质性好处”为补偿律师费的条件。为防止无益诉讼，法院可对“实质性好处”进行从严认定。比如在“三联”案中，三联集团和解同意就三联商标权属问题重启谈判对公司价值不大，但如果三联集团和解协议中同意履行承诺将三联商标授予三联商社排他性使用权，或者同意给予三联商社一定的经济补偿等，在和解协议经法院批准后，律师应可以请求公司补偿合理的律师费用。
其二，我国当事人和律师之间类似美国胜诉酬金的“风险代理”收费制度早就存在[38]。但应注意股东派生诉讼中律师胜诉酬金的认定与一般民事案件有很大不同。由于胜诉酬金最后是由公司而不是原告支付，因此胜诉律师的酬金具体比例或数额是由法院根据案件情况认定的“合理”比例或数额为准，而不由原告与律师之间的代理合同决定。〔5〕347 －351实践中，美国法院有两种律师费认定方式: 一是按比例收费方式，通常为公司获得财产收益的 20% － 30%。二是“按时收费”方法( lodestar method) ，这种方式适用于公司没有获得金钱赔偿的案件。法院将根据律师花费的时间、每小时的通常收费率，并结合律师的服务质量、案件难度和风险等因素后得出。两种律师费计算方法各有利弊。实践中，为避免律师获得“暴发”利益，即使是涉及到公司获得财产收益的案件，很多法院也将综合考虑两种方式计算的结果来认定律师费的合理数额。〔4〕773 －774〔5〕350
四、结论
2005 年修订后的我国《公司法》第 20 条、第 148条概括规定了公司控股股东、董事、高管等的诚信义务，使法院有了空白授权书，可以根据具体情形灵活判断，一方面不影响公司控制人“诚实”的经营行为，另一方面可以阻吓、修正内部人的机会主义行为。〔10〕387 －398但徒法不足以自行，股东不是诉讼的受益人，只有公司承担股东诉讼风险，给予股东或律师足够的激励，法院才能经由股东派生诉讼进入公司内部治理，否则中国公司法规定的公司控制人的“诚信义务”注定纸面化。学界充斥的关于诚信义务的热烈讨论也将继续成为虚构的理论游戏。但股东同时也不是诉讼后果的真正承担者，派生诉讼可能对公司得不偿失，不仅会扰乱公司正常经营，还会演化为股东或律师谋求个人利益的机会主义策略。因此，法院又应当加强对派生诉讼的司法控制，一来过滤案件、防止诉累，仅允许事关公司重大利益、涉及违反忠实义务的诉讼进入法院，二来同诉讼费用承担方式挂钩，法院正式立案后应由公司承担全部法院诉讼费用，无论原告最后是否胜诉。当然，如果其后发现原告存在恶意诉讼、伪造证据的确切依据，法院可根据原告过错程度判令其承担全部或部分法院诉讼费用，
进行事后民事处罚。
作为一种纠正内部人不当行为的私人执法手段，股东派生诉讼的两面性不可避免，其本来就是一个内在利益冲突、界限不清的矛盾体。法院对派生诉讼进行许可以及判令公司承担诉讼费用的范围和条件都能够成为鼓励股东正当诉讼与抑制滥诉的工具。如何有效激励和规制派生诉讼是一个持续开放的讨论和司法实践过程，需要法院通过审理案件摸索其中的规则，可以说这是一个经验而非理论问题。而只有在这个过程中，我国股东派生诉讼如何与其他公司内外部治理机制、公共执法手段相配合，以及股东派生诉讼在我国能够产生正面效果的制度边界才能够被逐渐探知。
【注释】
[1]事实上，在 2005 年 10 月公司法修订前，我国公司法实践已经不否认股东有权代公司提起诉讼。最高人民法院 1994 年在《关于中外合资经营企业对外发生经济合同纠纷，控制合营企业的外方与卖方有利害关系 ，国营企业的中方应以谁的名义向人民法院起诉问题的复函 》中就提出: “控制公司的股东与合同对方存在利害关系 ，合同对方违约 ，而公司不行使诉权，股东得行使本属于公司的诉权。”最高人民法院在公司法修订前 2003 年 11 月曾发布《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定( 一) 》( 《征求意见稿》) ，其中第 43 － 47 条对股东派生诉讼进行了规定。资料来源: 人民法院网网站。一些地方高级人民法院也曾规定了一些明确的意见，如《北京市高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见( 试行) 》( 2004 年 2 月 9 日)第 8 条，《上海市高级人民法院关于审理涉及公司诉讼案件若干问题的处理意见( 一) 》第五项，《浙江省高级人民法院民事审判第二庭关于公司法适用若干疑难问题的理解》第 15 项等都规定了股东派生诉讼相关内容，相关司法文件可参阅最高人民法院民事审判第一庭编:《中国民事审判》第 7 期，法律出版社 2004 年 10 月出版，第 11 － 35页。
[2]虽然难以通过公开渠道收集到中国各级法院受理派生诉讼案件较全面的数据和样本，但至少能够发现一些直观和足够有力的例证。比如，在中国证券市场上许多上市公司大股东违规占款、对外担保已经是在临时报告、年报等信息披露材料被公开的事实，而且其中有些被监管机关作为信息虚假陈述披露案件被处罚，有些进入证监会公开警告、交易所公开谴责的“黑名单”。对于这些明目张胆的违规行为，股东如果就此提起派生诉讼，证据确凿则胜算在握，且对公司诉讼利益巨大，但即便如此，证券市场上的股东派生诉讼案件几乎鲜有耳闻。
[3]即使诉讼使公司获得了金钱的赔偿，原告也无法要求公司对赔偿金额进行直接分配，其收益只是按照其收益比例“分享”体现在公司账面上“股东权益”的增加额。如果原告持股比例不大，这部分收益理论上价值都很小; 股东也许能通过公司胜诉获益后股价的上涨卖出股票得益，但公司股价的上涨将受到诸多市场因素的影响，股价能否上涨及幅度极不确定，况且代位诉讼揭露了公司内部人的不法行为，公司市场声誉会受到影响，公司也被拖入耗时费力的诉讼之中，公司股价很可能下跌，股东反而受损。
[4]参见 D． D． Prentice，Wallersteiner v Moir: The Demise of the Rule in Foss v． Harbottle? ( 1976) 51 Conveyancer and Property Lawyer，42，58; R Baxt，What is the Real Fuss about Foss v． Harbottle，( 1994) 12 CSLJ 178，180．
[5]广义上，当事人进行民事诉讼活动将承担裁判费用和当事人费用。“裁判费用”当事人因向法院提起诉讼而交纳的程序费(起诉费、上诉费、申请执行费等) 以及补偿法院在诉讼过程中实际支出的费用(如公告费、证人或鉴定人的报酬等) 。“当事人费用”是指当事人因进行民事诉讼在裁判费用之外所支付的费用(律师费、调查费、差旅费、住宿费等) ，主要指律师费。参见江伟主编: 《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社 1999 年版，第 571 页。
[6]《诉讼费用交纳办法》第 29 条规定: “诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”《最高人民法院关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》( 法发〔2007〕16 号) 第 29条规定: “诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。对原告胜诉的案件，诉讼费由被告负担，人民法院应当将预收的诉讼费用退还原告，再由人民法院直接向被告收取，但原告自愿承担或者同意被告直接向其支付的除外。”而在 2007 年民事诉讼收费制度改革之前，胜诉当事人只能依据生效判决和讼费收据，申请法院强制执行败诉方的财产以充抵讼费。如果败诉方没有可强制执行的财产，或者法院没有强制执行判决的能力，或者法院根本没有认真执行它自己的判决，当事人预交的讼费就与判决裁定的其他司法救济一起落空。有关 2007年前中国民事诉讼收费体系存在问题的描述和评介，参见方流芳: 《民事诉讼收费考》，《中国社会科学》1999 年第 3 期，第 130 －144 页。
[7]参见卢青: 《三联商标案庭审激辩 合同解释成关键》，《证券时报》2009 年 9 月 23 日，资料来源: 证券时报网站( http: / /epaper．stcn． com) ; 郑义: 《两三联对簿公堂 双方拒绝法庭调解》，《上海证券报》2009 年 9 月 23 日，资料来源: 上海证券报网站( http: / /www．cnstock． com) 。
[8]三联商社、国美电器和三联商社原大股东三联集团之间争议源自股权之争。2008 年 2 月三联集团所持 2700 万股三联商社股份被拍卖，国美电器一致行动人龙脊岛公司以 5． 4 亿元拍得该股权，成为三联商社的第一大股东。2008 年 12 月，三联集团在山东省高院对国美电器、山东龙脊岛等公司提起诉讼，指责被告违法收购三联集团持有的三联商社 2700 万股权，请求法院判决拍卖无效，并索赔 5000 万元。2009 年 3 月，山东省高院以三联集团的诉讼不符合民事诉讼的受理条件为由，裁定驳回起诉。三联集团随后上诉至最高人民法院，尚无结果; 与此同时，三联商社在济南市中级人民法院诉三联集团“三联”商标侵权，要求三联集团兑现重组上市公司承诺，允许上市公司永久、无偿、排他使用“三联”商标，2009 年 9 月 22 日，济南市中级人民法院开庭审理了该案; 2009 年 12 月，三联商社小股东起诉原大股东三联集团侵权一案在山东省高院立案，虽然股东提起诉讼的依据和诉请与三联商社诉三联集团“三联”商标侵权案没有不同，但通过变换诉讼原告，借助关联的“小股东”，三联商社就可以实现就同一理由在高级人民法院提起诉讼，二审就可以上诉到最高人民法院。参见本文参考文献〔2〕。
[9]关于律师收费的具体描述，可参见〔美〕理查德·波斯纳: 《联邦法院挑战与改革》，邓海平译，中国政法大学出版社 2002 年版，第205 页。
[10]具体分析可参见〔美〕理查德·A·波斯纳: 《法律的经济分析》(下) ，蒋兆康译，中国大百科全书出版社 1997 年版，第 738 － 740页。
[11]Macey ＆ Geoffrey Miller，The Plaintiffs＇ Attorney＇s Role in Class Actions and Derivative Suits: Economic Analysis and Recommendations for Reform，58 U． Chi． L． Rev，19 － 27( 1991) ; John C． Coffee，“Understanding The Plaintiff’s Attorneys: The Implications of Economic Theory For Private Enforcement of Law Through Class And Derivative Actions”，86 Colum． L． Rev． 669，679 － 680( 1986) .
[12]More details see Thomas D． Rowe，Jr． ，Shift Happens: Pressure on Foreign Attorney － fee Paradigms from Class Actions，11 Duke J． Comp．＆Int’L． 125，128( 2003) ．
[13]英式“有条件收费安排”与美国胜诉酬金有所不同。在英式有条件收费下，如果胜诉，律师除了收取正常代理费之外，律师会得到额外的奖励，但数额通常不超过律师正常收费的 100%，与法院判决确定的数额没有直接关系。而美国胜诉酬金中代理费的数额往往与委托人所取得的损害赔偿金数额成正比。相比而言，美国胜诉酬金对律师的激励作用要比英国有条件收费支付大。
[14]英国曾有保险公司销售诉讼保险，为败诉方向胜诉方支付的律师费提供保险，但由于案件胜诉概率和赔付风险很难确定，保险公司收取的保险费率会很高，律师买诉讼保险是一笔不小的前期支出，因此实践中这个保险市场不发达。参见本文参考文献〔1〕，第 253 －257 页。
[15]Wallersteiner v． Moir( No 2) 〔1975〕QB 373，参见本文参考文献〔1〕，第 229 －231 页; 另参见本文参考文献〔6〕，第 531 －532 页。
[16]Smith v． Croft( No.1) 〔1986〕2 All ER 551，参见本文参考文献〔1〕，第 530 页。
[17]参见 Arad Reisberg，Funding Derivative Actions: A Re － Examination of Costs and Fees as Incentives to Commence Litigation，4 Journal of Corporate Law Studies( 2004) ，第 345 页; 另参见本文参考文献〔6〕，第540 － 541 页。
[18]Swansson v． R A Pratt Properties Pty Ltd ( 2002) 42 ACSR 313;( 2002) 20 ACLC 1594; 〔2002〕NSWSC 583，转引自本文参考文献〔6〕，第 32 页。
[19]最高人民法院《关于适用 ＜ 中华人民共和国公司法 ＞ 若干问题的规定( 一) 》( 法释〔2006〕3 号) 第 4 条规定: 公司法第一百五十二条规定的 180 日以上连续持股期间，应为股东向人民法院提起诉讼时，已期满的持股时间; 规定的合计持有公司百分之一以上股份，是指两个以上股东持股份额的合计。
[20]欧洲学者的研究显示，欧洲国家大都规定了较高的股东起诉最低持股比例的门槛要求。公司内部人和有资格提起诉讼的机构投资者有很多因素会结合成为利益共同体，这是导致派生诉讼在欧洲国家很少被提起的另外一个原因。参见 Kristoffel Grechenig ＆ Michael Sekyra，No Derivative Shareholder Suits in Europe—A Model of Percentage Limits，Collusion and Residual Owners，Working Paper No． 312，March2007，资 料 来 源: http: / / papers． ssrn． com / paper． taf? abstract _ id =933105
[21]参见本文参考文献〔3〕，第 210 页; 另参见( 美) 罗伯特·C·克拉克: 《公司法则》，胡平，等译，工商出版社 1999 年版，第 537 页。
[22]一个较详细的中文介绍文献，参见蔡元庆: 《股东代表诉讼中公司的地位与作用—以美国特别诉讼委员会制度为中心》，《中外法学》2006 年第 4 期，第 448 －461 页。
[23]参见本文参考文献〔8〕，第 1428 页; 弗兰克·伊斯特布鲁克、丹尼尔·费希尔: 《公司法经济结构》，张建伟、罗培新译，北京大学出版社 2005 版，第 107 －111 页。
[24]Ian M Ramsay ＆ Benjamin B Saunders: Litigation by shareholders and directors: An empirical study of the statutory derivative action，资料来源: http: / /ssrn． com/abstract =914465，第 6 － 7 页; 对于英国普通法派生诉讼制度发展的一个较为详细的中文文献介绍，参见钱玉林: 《英国的股东派生诉讼: 历史演变和现代化改革》，载于《环球法律评论》2009 年第 2 期，第 119 － 227 页。
[25]比如，根据英国 2006 年公司法之规定，股东提起派生诉讼无须证明“违法者控制”和“欺诈”。股东如起诉董事过失行为，也无须证明董事从过失行为中获利，等等。参见本文参考文献〔1〕，第 230页。
[26]Proposals for a New Business Corporations Law for Canada( 1971) vol． 1，para． 482． cf． Pearlie Koh Ming Choo，The Statutory Derivative Action in Singapore—A Critical and Comparative Examination，Bond Law Review，Vol． 13〔2001〕，Iss． 1，Art． 3，p． 66．
[27]More details and cases，please see John C． Coffee，Understanding The Plaintiff’s Attorneys: The Implications of Economic Theory For Private Enforcement of Law Through Class And Derivative Actions，86 Colum． L． Rev． 669，683( 1986) .
[28]Concerning controversial opinions，cf． R． chard A． Negarda，Mass Torts in a World of Settlement，The University of Chicago Press 2007，p． 8．
[29]对于该问题的不同观点和讨论，可参见姜启波: 《人民法院立案审查制度的必要性与合理性》，载于《人民法院报》2005 年 9 月 21日; 毕玉谦: 《对我国现行民诉法有关起诉条件的审视与建议》，载于《人民法院报》2007 年 11 月 6 日。资料来源: 人民法院报网站。
[30]Robert B． Thompson ＆ Randall S． Thomas，The Public and Private Faces of Derivative Lawsuits，58 Vanderbilt Law Review 1747，1748( 2004) ; John C． Coffee，Jr． ＆ Donald E． Schwartz，The Survival of the Derivative Suit: An Evaluation and a Proposal for Legislative Reform，81 Colum． L． Rev． 261，276 － 277( 1981) ．
[31]最高人民法院《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定( 一) 》( 《征求意见稿》) 第 43 条规定: “公司董事、监事、经理等高级管理人员违反忠实义务，或者控制股东利用其控制地位，损害公司利益，致使公司遭受损失的，股东提起代表诉讼，人民法院应予受理。”
[32]资料来源: 110 法律咨询网( http: / /www． 110． com/ziliao/article － 209950． html) 。其他法院规范性文件有类似的规定。如《上海市高级人民法院关于审理涉及公司诉讼案件若干问题的处理意见( 一) 》第五项“控股股东或高级管理人员侵害公司利益纠纷的相关问题”中规定: “原告诉请成立的，可以判令撤销有关的交易行为，或判令不当行为人与有关交易的相对人对公司承担损害赔偿责任，并判令公司对原告予以适当补偿。”
[33]2001 年 8 月，上市公司三九医药大股东及关联公司违规占用三九医药公司资金超过 25 亿元，三九集团与公司董事长赵新先受到了中国证监会的通报谴责。2003 年 4 月，上海有投资者曾就“三九医药”被大股东占款且被监管部门罚款一事将公司董事长赵新先作为被告在法院提出赔偿诉讼，但只是请求法院判定被告向三九医药承担区区 2 万元的赔偿。该案最后被法院驳回不予立案。参见: 《三九医药被查: 股改前夜打响清欠第一枪》，《上海证券报》2010 年 12 月 7 日，资料来源: 上海证券报网站。
[34]在商标、专利、反不正当竞争等知识产权案件中，中国法律或司法解释规定了律师费等费用可以作为损害赔偿的一部分由败诉方承担。除此之外，只有少数类型案件中法院可以考虑“将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内”。参见最高人民法院2009 年 12 月 23 日《最高法答复网友 31 个意见与建议》，资料来源: 中国法院网。
[35]日本早在 1948 年制定的《证券交易》法中就有规定，董事、监事或大股东从事短线交易，股东可以公司名义提起诉讼。日本 1950年《商法典》规定了股东派生诉讼制度。但是，从 1950 年到 1990 年这30 年期间内，在日本提起的股东派生诉讼案件极少，总计不超过 20件。其间原因并非是因为国民不好诉的文化传统，而是因为高昂的法院诉讼费用以及律师缺乏诉讼激励。日本学者认为，虽然派生诉讼本身涉及财产权益性争议，由于诉讼所要维护的是整个公司的利益和全体受害股东的利益，确定原告股东所通过诉讼获得的个人利益非常困难，要求原告股东按照普通财产案件承担全部的预缴费用不公平，而且股东也缺乏财力，建议一律将派生诉讼的标的金额视为 95 万日元，以此为基准算出的案件受理费用为 8200 日元。1993 年日本修改《商法典》时采纳了 95 万日元说，将派生诉讼视为非财产请求权诉讼( 第267 条第 4 款) 。这次改革的效果立竿见影。到 1993 年底，日本法院就有84 件待决案件，1996 年为174 件，1999 年则增加到286 件。参见Mark D． West: Why Shareholders Sue: The Evidence From Japan，Journal of Legal Studies，June，2001，pp． 352 － 353．
[36]根据德国民事诉讼法，败诉一方要承担双方的诉讼费用。德国 1998 年《股份公司法》第 147 条第 4 款规定: 少数股东请求主张赔偿请求权，并且公司由于在诉讼中全部或部分败诉而应承担诉讼费用的，以费用超出公司因诉讼所取得的利益为限，该少数股东对公司负有偿还费用的义务。公司全部败诉的，该少数股东还对公司负有偿还公司因选任特别代表所发生的法院费用和现金垫款以及特别代表报酬的义务。参见李小宁: 《简析德国股份公司法关于股东代表诉讼的最新改革》，《湖南大学学报》( 社会科学版) 2009 年第 3 期，第 137 －138 页。
[37]德国《＜ 企业完整与撤销权现代化法 ＞ 的政府立法草案及立法说明》，转引自胡晓静: 《德国股东派生诉讼制度评析》，参见本文参考文献〔13〕，第 136 页。
[38]国家发展改革委员会、司法部: 《律师服务收费管理办法》( 2006 年 4 月 13 日) 第 13 条对风险代理的合法性进行了确认，并规定: 实行风险代理收费，律师事务所应当与委托人签订风险代理收费合同，约定双方应承担的风险责任、收费方式、收费数额或比例。实行风险代理收费，最高收费金额不得高于收费合同约定标的额的 30%。
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