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论调解与法治的排斥与兼容


发布时间:2013年3月29日 张波 点击次数:3407

[摘 要]:
调解与法治之间的关系走向深受治国基本方略的影响。传统调解服务于人治的治国方略,与法治相排斥。现代调解建立在法治主义之上,服务于法治的治国方略,与法治相兼容。当代中国调解一直趋向法治化,立法者在做调解与法治兼容制度上的努力,司法者在做调解与法治兼容方式上的探索。当代中国是一个具有德治传统的新兴法治国家,一方面,德治调解理念仍然盛行;另一方面,不与法治完全兼容的调解制度仍然存在。实现调解与法治的兼容,一是需用法治调解理念更替德治调解理念;二是以现有诉调对接机制的探索和完善为契机,用法院和解制度取代法院调解制度,促成中国调解的现代转型。
[关键词]:
调解;法治;排斥;兼容

 

    一、问题的提出

    调解和法治之间是排斥还是兼容的关系?一直是摆在人们面前的一个重要的理论和实践问题,由此引发了国内外学者们持续而又深人地关注与探讨。就国内学者的观点而言,大致有“排斥论”、“悖而不离论”和“兼容论”三种观点。排斥论者认为调解是不发达的人治社会主导的纠纷解决制度。同时,调解带有强制性,而这种强制性的调解只能生产出一种模糊的法律产品,不仅会折损诉讼公正,损伤法律的确定性和权威性,而且会导致人们的法律虚无主义意识的蔓延。[1]悖而不离论者认为调解与法治之间虽然排斥,但却是悖而不离的关系:一方面,调解制约着中国法制化的发展方向,当下优先调解的政策还会妨碍中国现代意义上的法制建设;另一方面,中国法制化的诉求又深刻地反作用于现行的调解制度,使得调解制度向着更加规范化、更加体现现代法的精神的方向发展,二者之间又分明呈现出了融通互补的关系。[2]兼容论者则认为当下一些法学家基于法律原理和所谓强弱实力差距、非正义、对法治的危害等推定而反对调解,是言过其词和无法证实的。调解在现代法治社会中,特别是在美国的民事诉讼中展现出的生机勃勃的景象表明,调解与法治是可以并行不悖的。[3]

    国外学者们的观点亦不一致,大致可分为两种;一种认为调解与法治是排斥的,从而坚守法治,反对调解。另一种则主张调解与法治是兼容的,从而在坚守法治的同时也肯定调解。反对调解的学者们认为调解不外是对纠纷的“和稀泥”的处理,是用公正换取和谐,不仅无法避免“二流正义”(second class justice)的批判,而且将损害法律的尊严,调解必然会危及法治。[4]肯定调解的学者们认为调解能够给人们提供一种协商机制,使争议双方在较短的时间内获得一个双方都可以接受的解决结果,这就是正义、就是法治。不仅如此,调解的合意性与快捷性可能会带来审判所无法达到的良好社会效果。[5]美国著名的民事诉讼法学家史蒂文•苏本教授就认为美国的民事诉讼已经进人了一个全新的时代,而其最重要的标志就是调解的作用受到重视。[6]

    已有的研究观点明显对立且似乎难以调和,但问题可能在于:调解和法治之间也许并不是简单的排斥和兼容的关系。第一,在不同的时代和不同的国家,调解和法治之间有可能既有排斥的情形也会有兼容的状况,因为调解作为解决社会纠纷的一种方式而言,既古老又崭新,在不同的国家或者不同的历史时期,调解自身也会表现出不同的特征或模式。法治作为人类的理想治国方略从古希腊时期就开始了,但变为现实却是近代以后的事情,如果能够从历史的角度,用发展的眼光来审视二者之间的关系,就会发现二者之间的关系并不是一成不变的。第二,调解与法治之间也不是同一个层面的问题。法治是与人治相对的,属于治国方略层面的东西,而调解则是与诉讼(审判)相对的,它们只是作为人类社会解决社会纠纷的具体手段或具体方法而存在。调解和诉讼既可能同时发生在人治社会之中,也可能并存于法治社会之中。换句话说,调解和诉讼都可能与人治相兼容,当然也都可能会与法治相兼容。基于此种思考,笔者尝试从历时性和共时性的角度对调解和法治之间的关系进行考察,以人治与法治、调解和诉讼、传统与现代的三组概念的关系为分析框架,对调解与法治的排斥与兼容关系进行探析。

    二、与人治相适用的传统调解排斥法治

    调解既古老又崭新,说其古老,因为调解有和人类社会一样长远的历史;说其崭新,因为调解在现代社会中不仅广泛存在而且方式繁多。在对调解的研究过程中,受现代化理论的影响,人们对古代社会的调解或者说现代社会以前的调解,一般习惯于将其称之为传统调解,而对现代社会的调解,因其具有现代性,而将其称之为现代调解。[7]笔者认为,调解作为一种人类社会解决社会矛盾纠纷的活动方式之一,经过漫长的历史演进,确有传统调解与现代调解之分,二者的明显差别在于传统调解“以国家和共同体秩序和谐为重,轻个体需求;注重调解人的人格魅力,轻制度和管理,而几十年前肇始于西方国家的现代调解,则更重视个人权利和需求,公权力重在倡导而非干预;重视规制和教育,不依靠调解人一己之力”。[8]除此之外,传统调解与现代调解在调解与诉讼的关系、调解原则、调解依据等方面都显示出明显的差异。

    现有的“民族学资料表明,在初民社会中发生的纠纷,基本上都是用民间调解的方式解决的”。[9]同样的情况是,初民社会也都是以人治开始的时代,而法治则是此后的事情。于是,调解便首先与人治开始了历史性的遭遇。在这场遭遇中,调解被迫适用人治的需求,沿着人治(包括德治)治国方略的方向发展,并逐渐与人治(包括德治)相容。传统调解由此形成。与法治而言,这种类型的调解由于与人治(包括德治)的治国方略相适用,而与法治则不兼容。

    这种与人治相适用而与法治不兼容的传统调解在东西方社会都曾出现过,而尤以中国最为典型。中国的传统调解深受儒家的德治思想的影响,和儒家的德治思想相嵌合并始终服务于儒家的治国理想。首先,在古代中国社会,这种调解虽然也是为了解决社会矛盾纠纷而设置的,但调解的过程更像是道德的说教过程,“当官员或长老主持调解时,他们所扮演的角色是作为社会认可的价值观念的代言人,意在唤醒当事人在这种价值观念影响下的良知”。[10]因此,德治作为一种传统社会的治国模式,深深地影响了调解制度的发展,并将调解演变为服务于自己的一种有力工具。这种服务于德治需要的传统调解自然与法治不兼容。其次,中国的传统调解是服务于传统社会“无讼”价值取向的。在古人的眼中,诉讼是非常不光彩,甚至被认为是丢人的事情。受这种“无讼”价值观的支配,人们便有了贱讼的意识,便有了息讼的做法,而调解就成为了传统社会息讼的主要方法之一。在中国传统社会中,调解息讼是地方官员们的最主要职责之一,地方官员们不仅在调解息讼中大讲孔孟之道而且利用各种权力参与调解,化解争讼。在理论上,调解和诉讼(判决)都是解决社会矛盾纠纷的重要方式,但在传统调解盛行的时代,传统调解压制了诉讼(判决)。于是,这种不论是非曲直、不论权利义务、依赖权力和权威、压制诉讼(判决)的调解自然难以与法治相兼容。最后,传统调解依情、依礼、依习俗而很少依法律。据史料记载,清朝康熙年间,有位叫陆陇的县官审理一起兄弟二人争夺财产的案件,这位县官在审理时不查是非、不依法律,而只讲“情”,其令原被告二人互呼“弟弟”、“哥哥”。未及五十声,原被告二人泪流满面,自愿息讼。[11]调处以情应是传统调解的真实写照。这种依情不依法的调解,远离了法律,自然与法治无法兼容。

    以古代中国调解为代表的传统调解模式重权力轻权利、重无讼轻诉讼、重情不重法,已完全沦为实践德治的主要工具,远离了法律并牢牢地压制了诉讼,而远离了法律、压制了诉讼也就压制了法治。假如说中国古代法律缺乏独立的品格,那么,中国古代的民事诉讼也是如此,在法律沦为道德附庸的同时,民事诉讼也沦为了调解的附庸,成为了人治社会实践人治的最主要的工具之一。没有独立性的法律、没有了独立性的诉讼、没有了法律上的是非曲直,法治自然难以在这种以人治主义为基础的调解模式中安身立足。

    三、建立在法治主义基础之上的现代调解与法治相兼容

    现代调解是一种具有现代性特征的调解类型。所谓现代性通常是指自启蒙运动以来的社会特征和本质,这些特征和本质渗透到了社会生活的方方面面。体现在文化上,理性文化成为了文化的主流;体现在经济上,自由市场占据了主导地位;体现在政治上,奉行民主宪政的政治体制;体现在法律上,则信赖法律、推崇法治。调解作为一种多元化的社会纠纷解决手段,也在现代化的进程中被深深地打上了现代性的痕迹,特别是与法治走到了一起而演变成为一种与法治相兼容的现代调解类型。

    第一,与诉讼相比,经过现代化转型的现代调解在纠纷的解决方式中,虽然也是一种重要的纠纷解决方式,但在多元化的纠纷解决体系中并不占有优先地位,相反,诉讼(判决)最终成为纠纷解决的最主要的和最高的法律途径。不仅如此,现代调解的“直接目标是替代审判”。[12]当现代调解自动演变为一种替代性的纠纷解决方式时,这种定位在使得自己与判决相协调的同时也与法治走向了有机兼容。

    第二,现代调解以当事人自治为其核心原则,这使其与法治走向了有机兼容。当事人意思自治为法治社会所提倡,在法治社会中,权利人有权处分自己的各种权利。现代调解以此为核心原则,反对强制性调解,在其与法治之间找到了兼容的结合点。诚然,有些已经具有了现代性的西方国家的民事诉讼法中仍然规定了诉前强制调解制度。但是,这种强制调解中的强制仅仅是指当事人“参加的(或形式意义上的)强制,即设为法定必经(前置)程序”。[13]当事人不会被强制要求接受调解结果。这种诉前强制调解并不会损害权利人的意思自治。

    第三,现代调解是在法律的阴影下进行的。法治的基本标志之一就是法律至上原则的确立。传统调解之所以与法治不兼容就是因为在传统调解过程中,法律至上的标准被抛弃,道德情理上的因素则被过度强调,而现代调解一改传统调解的思路,将法律作为调解的背后根据,将诉讼作为调解的参考。在美国,“‘在法律的阴影下谈判’成为美国法院解决民事案件的主导手段”。[14]因此,现代调解以诉讼审判为参考坐标,不损害法律的至上权威,与法治实现了有机兼容。

    第四,现代调解与权力保持适当的距离,这也使得现代调解与法治相兼容。传统调解的有效运转往往离不开社会权力关系,是在一个权威与服从的关系模式中运作的。中国古代的乡治调解、宗族调解和官府调解都离不开权威与权力。现代调解则非常注意避免权力对调解的干预。在一些奉行法治主义的西方大陆法系国家,通常会按照正当程序的要求,将调解人与审判法官进行身份上的分离。在英美法系国家,法官则坚守司法消极主义原理、坚守权力控制原理,不会动用自己手中的司法权力对当事人进行调解或促进当事人和解。因此,现代调解是在遵循法治主义要求的基础上而形成的,与法治有机兼容。

    在现代调解制度模式中,以美国的调解制度较为典型。美国虽没有调解的文化传统,但迫于诉讼爆炸的压力,调解在美国开始兴起并被广泛地运用到纠纷解决之中。美国调解的勃兴与美国的纠纷替代性解决运动(即ADR)有关。在美国ADR运动中,调解已经被人们视为“最受欢迎的一种方式”。[15]美国的调解可以分为法院附设调解和法院外的其它调解,其中,法院附设调解最为典型,这种调解是指附设在法院的诉讼过程中的调解机制。现在,法院附设调解富有影响力,已“成为其他欧美多国借鉴的对象”。[16]包括调解在内的美国“ADR的发展并未、也不能否定法治本身”。[17]究其原因,就是因为美国调解作为现代调解模式的代表,是一种法治主义基础上的调解,其始终视司法审判为社会调整的最终和最高方式。这种调解是按照程序正义的要求、通过法律的形式加以确立的一种程序,是以当事人意思自治为本质特性,是在法律的阴影下进行的一种选择性的替代性的纠纷解决方式。

    四、当代中国调解与法治兼容的实践探索

    建国后,新中国承继传统调解,并在马锡五审判实践的基础之上,通过一系列的立法活动,建立了新中国自身的调解制度。这种调解制度主要分为两块:一块是诉讼外调解,最有特色的是人民调解组织的调解;二是诉讼调解即法院调解。值得强调的是,这两种从传统和实践基础上发展起来的调解立法都呈现出向法治化方向发展的态势。
就人民调解而言,1954年2月,政务院颁布了《人民调解委员会暂行组织通则》,依法设立人民调解委员会,用以解决人民内部矛盾。“文革”结束后,全国人大常委会于1950年重新公布了《人民调解委员会暂行组织通则》。1982年的《民事诉讼法》(试行)和1982年宪法都规定了人民调解制度。在依法治国的基本方略确立的前夕,国务院颁布了《人民调解委员会组织条例》,该条例在进一步明晰人民调解委员会的性质以及确立其法律地位的同时,也表达了力图“使调解与法治兼容的意愿”。[18]该法第6条明确地规定了依法调解、调解的自愿平等原则和尊重当事人诉讼权利的内容。人民调解制度已经成为我国民事程序制度体系的重要组成部分,正在向法治化的方向发展。

    就法院调解而言,改革开放以后,受民事审判方式改革的法治化方向的影响,法院调解也在向此方向靠近。1982年的《民事诉讼法》(试行)将法院调解作为法院结案的一种方式确立下来,在“着重调解”被确定为该法基本原则的同时,“查明事实、分清是非”,“自愿”、“合法”原则也同时被确立。该法虽然强调人民法院审理民事案件,应当着重进行调解,但同时也强调调解无效的,法院应当及时判决。判决的权威地位仍然得到肯定。1988年,中国正式启动了民事审判方式改革,中心任务之一“就是弱化诉讼调解在民事诉讼中的地位”。[19]1991年的《民事诉讼法》以保障当事人诉讼权利为理念,改变了1982年《民事诉讼法》中的着重调解的规定,确立了裁判中心主义。该法在将调解的自愿和合法原则明确确立的同时,也鲜明地反对强迫调解。不仅如此,该法还根据法治化的要求,对调解在二审中的适用作了条件上的限制。可以说,1991年的《民事诉讼法》是当代中国尝试使调解与法治在制度层面上兼容努力探索的结果。此外,行政诉讼调解和刑事诉讼调解的舍弃,也与中国在调解制度安排上的法治主义考虑有关。自2002年起,中国民事纠纷领域出现了“大调解”运动,“调解优先”和“强制性调解”的观念对民事诉讼产生了重要的影响。但是,2012年的民事诉讼修正案并没有从基本法层面确立这些观念,只是规定适宜调解的民事纠纷,人民法院可以先行调解,但当事人拒绝调解的除外,当事人意思自治仍被视为调解的核心原则。

    除了从立法上对调解与法治的兼容进行一种制度上的设计以外,如何在法治主义基础上发展调解制度,也一直是司法者在审判实践中面临的一个重要课题。当下诉调对接模式的探索就是一种具有现代性因素的调解与法治兼容方式上的实践创新。上海浦东新区人民法院的诉调对接机制探索最有代表性。在诉调对接机制建立之前,浦东法院在实践的基础之上积极探索诉前调解路径,该院“积极借鉴国外ADR(法院附设替代性纠纷解决机制)的经验,将诉前调解定位为‘法院主导下的非诉调解前置程序’”[20],从而探索出一条将人民调解与法院审判相结合,即诉讼与非诉讼相结合的纠纷解决方式。该方式因具有法院主导、调审分离、多方参与、程序独立、调处灵活、效力确认等特点而具有影响力。法治基本方略的确立就是力图通过良好的法律来解决社会矛盾,保证社会的公平正义,而诉调对接模式的出现,就是在法院的指导下发挥人民调解、行政调解等调解制度的作用,这种调解是在法律的阴影下展开的,是作为审判的替代手段而存在的。因此,这种诉调衔接机制与法治是可以兼容的。2009年,最高人民法院出台《建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》既是对诉调对接实践成果的一种肯定也是对诉调对接实践的一种规范化。诚然,对最高人民法院的这条司法意见,仍然有学者担心存在着消解现代法治的潜在倾向,[21]但是,笔者认为,诉调对接机制更多的是对人民调解,行政调处等司法效力的确认,带有司法审查的意义,是在法律基础之上构建多元化纠纷解决机制的尝试,与法治的标准和要求应是一致的,可以将其视为传统调解向现代调解转变的一种可行的路径,因为与西方国家相比,从传统中走来的中国民事纠纷的解决机制一直以来都存在着一个重大缺陷,即“缺少前置性的非诉讼调解程序,或者说,缺少法院附设的ADR程序”。[22]而类似于美国法院附设调解制度的诉调对接机制的建立,恰恰弥补了这个缺陷。

    五、实现当代中国调解与法治兼容的两项对策

    当代中国是一个具有德治传统的新兴法治国家。实现调解的现代化转型,使之与法治完全兼容,还需要从两个方面着手:一是重塑调解理念,即用法治调解理念取代德治调解理念;二是在法治主义基础之上改革现行的调解制度,构建现代调解制度。

    (一)用法治调解理念取代德治调解理念

    从传统调解转变为现代调解,促成调解与法治的兼容,在理念层面上,就是要确立法治调解理念以代替传统调解的德治调解理念。法治调解理念是与人治调解理念或德治调解理念相对的一种理念。传统调解是德治基础之上的调解,它以息讼、无讼、贱讼为目标,服务于德治。这种传统调解理念就是一种德治调解理念。在这种德治理念的指导下,调解变成了道德教化的手段,变成了压制公民诉讼和实现人治的主要工具。因此,奉行德治的传统调解只能与人治相兼容,而与法治无法兼容。法治是现代性的一个重要标志和表现,具有现代性的现代社会都是法治主义社会,而现代社会中的调解作为解决社会纠纷的一种手段,它服从于法治,并建立在法治主义基础之上,是在法律阴影下运行的。这种现代调解离不开法律的支撑,离不开诉讼的参考,离不开意思自治的核心,离不开权利保障的正当目的,更离不开程序正义的基本要求。

    当代中国的调解理念还处于从德治调解向法治调解的过渡阶段。受儒家德治观念的影响,中国古代社会的调解一直是在这种德治调解的理念支配下进行的。由于受历史惯性以及治国基本理念等因素的影响,在当代中国的调解活动中,这种德治调解理念仍然存在并发挥着重要的作用。以人民调解而言,人民调解被我们当成道德教化的重要场所,调解过程重在说“理”、说“情”,旨在维护无讼、无争的和谐关系。就法院调解而言,亦是如此,法院调解被视为“案结事了”和实现和谐司法的最优方案,法院调解不是追求法律上的效果而反复强调追求法律效果和社会效果的统一。更重要的是,法院调解还常常“被当作一个政治任务布置下来”。[23]无论是人民调解还是法院审判都可以成为法治的促进力量,与法治相兼容,但这都首先需要更新理念。只有改变传统的德治调解理念,并将其转化为法治调解理念,中国调解才能实现从传统调解向现代调解的转型。

    (二)在完善诉调对接制度基础之上改革法院调解制度

    就制度层面而言,构建现代调解制度应从两个方面进行:一个方面是借鉴美国的ADR模式,主要是法院附设的调解制度,并在此基础上,完善我国当前的诉调对接机制。完善诉调对接应重点规范人民调解与诉讼的衔接。人民调解作为现代社会的自治力量和自治方式,可以成为法治发展的促进力量,但一直以来的问题在于人民调解理念缺乏法治因素,人民调解过程缺乏法律程序规范,人民调解效力缺乏法律效力保障。在构建诉调对接机制过程中只要克服这些缺点,就可以使人民调解发生现代化的转型。另一个方面是改革现行的法院调解制度。当代中国的法院调解制度一直饱受争议,理论界存在着否定与替代论、调审分立论、改革加强论等多种观点。[24]笔者认为,尽管学界对法院调解如何发展问题观点不一,但都有一个共识,那就是当代中国的法院调解必须要改革。事实上,法院作为行使国家审判权的审判机关、法官作为行使国家审判权的审判人员,不能既充当审判人员又充当调解人员,“调解不宜作为审判权的运作方式”。[25]中国立法机关应当对民事诉讼活动中的调解和审判重新进行制度设计。当前中国的法院调解还带有传统调解的特点,是在传统的官调模式基础上发展而来的,留下了极强的权力干预痕迹和思想教化倾向。同时,现行法院调解也不符合法治时代的分权原则。[26]就当代中国的法院调解改革的具体方向而言,在建立和完善诉调对接机制(类似于美国的法院附设调解)以后,中国即可改革当前的法院调解制度,以法院和解取代法院调解,[27]从各国情况来看,尽管诉讼调解(法院调解)在各国的民事诉讼中均有规定。但是,这些国家的法院调解实际上就是诉讼和解。“国际上通行的法院调解主要是非讼化调解,是由非法官进行的。在日本、韩国等国家,调解委员会主任虽由法官担任,但调解工作主要是由非法官的调解委员承担,作为调解委员会主任的法官与我国非讼化调解中法官所承担的工作一样,主要是对调解协议的审查和确认”。[28]按照法治原理,真正构建起以诉讼和非诉讼相结合的诉调对接机制和法院和解制度,是当前中国调解制度的发展方向也是构建中国现代调解制度的应有内容。

    六、结语

    法治是与人治(包括德治)相对应的一个概念;调解是与诉讼(审判)相对应的一个概念;传统则是与现代相对应的一个概念。调解与法治的关系也许就隐含在这一系列关系的把握之中。通常人们将调解与人治(包括德治)、传统归为一类,而将诉讼(审判)、法治与现代归为另一类,这种归类有一定的道理。但是,除了人治与法治的根本性对立以外,调解与诉讼、传统与现代之间都不是根本性的对立关系。调解与诉讼既可能与人治相结合并归人到传统一类,也可以与法治相结合而归人到现代一类。因此,探讨调解与法治之间的关系,最重要的还是要处理好人治与法治之间的关系。如果一个国家选择人治(包括德治),那么调解就会被打上人治的痕迹,而只能被归人到传统调解之中,难以与法治相兼容;而如果一个国家选择法治,国民信仰法律,信仰法治,那么,调解也会自动服务于法治并因具有现代性而成为现代调解。中国是一个刚刚踏上法治道路的一个新兴法治国家,受德治传统的惯性影响,调解常常会以传统调解的面目出现,但只要继续坚持法治的基本方略,逐渐增强其现代性,传统调解就会逐渐转型而演变为与法治相适用并服务于法治需要的现代调解。

    【注释】

[1] 参见周永坤:《论强制性调解对法治和公平的冲击》,《法律科学》(西北政法学院学报)2007年第3期;周永坤:《警惕调解的滥用和强制趋势》,《河北学刊》2006年第6期;杨柳:《模糊的法律产品——对两起基层法院调解案件的考察》,《北大法律评论》 (第2卷第1辑)法律出版社1999年版,第208~225页;李喜莲:《法院调解优先的冷思考》,《法律科学》(西北政法大学学报)2010年第2期。
[2] 参见季卫东:《法制与调解的悖论》,《法学研究》1989年第5期;史长青:《调解与法制:悖而不离的现象分析》,《法学评论》2008年第2期。
[3] 参见范愉:《诉讼调解:审判经验与法学原理》,《中国法学》2009年第6期;范愉:《多元化纠纷解决机制》厦门大学出版社2005年版,第328~331页。
[4] See Stanley B. Lubman,“Dispute resolution in China after Deng Xiaoping:‘Mao and Mediation ’revisited”,Columbia Journal of Asian Law,vol.11,No.2 (fall1997),PP.229~391;[日]小岛武司、伊藤真:《诉讼外纠纷解决办法》,丁捷译,中国政法大学出版社2005年版,第172页。
[5] See W. Burger, Isn’t There a Better way, Annual Report on the State of Judiciary, January24,1982;[日]棚濑孝雄:《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社2004年版,第47页。
[6] 参见范愉:《客观、全面地认识和对待调解》,《河北学刊》2006年第6期。
[7] 现代化理论的核心概念是传统和现代。所谓的“现代化”,简单的说,就是从“传统”社会向“现代”社会的转变。参见谢立中、孙立平:《二十世纪西方现代化理论文选》,上海三联书店2002年版,编者前言第1页。现代性和现代化也是现代化理论研究中的重要范畴,如C.E.布莱克认为现代性是指自科学革命以来人类在技术、政治、经济及社会发展诸领城发生迅速变革所显示出来的共同特征,而现代化则被用于描述获得这些特征的过程。参见公丕祥:《法制现代化的理论逻辑》,中国政法大学出版社1999年版,第7页。受现代化理论的影响,法学界有一些学者运用传统与现代范畴以及传统向现代的转型来概括中国传统调解制度的发展问题。相关内容请参见陈弘毅:《调解、诉讼与公正:对现代自由社会和儒家传统的反思》,载陈弘毅:《法理学的世界》,中国政法大学出版社2003年版,第178~213;强世功:《调解、法制与现代性》,中国法制出版社2001年版;狄小华:《中国传统调解制度的现代转型》,《东南大学学报》(哲学社会科学版)2008年第6期。
[8] 史长青:《通过当事人自治发展调解优势》,《法学论坛》2011年第2期。
[9] 刘敏:《论传统调解制度及其创造性转化——一种法文化学分析》,《社会科学研究》1999年第3期。
[10] 同前注[7],陈弘毅文。
[11] 参见范忠信、郑定、詹学农:《情法理与中国人》,北京大学出版社2011年版,第221~222页。
[12] 王福华:《现代调解制度若干问题研究》,《当代法学》2009年第6期。
[13] 参见前注[6],范愉文。
[14] 范愉:《从诉讼调解到“消失中的审利”》,《法制与社会发展》2008年第5期。
[15] 李政:《中国特色的调解制度研究——基于美国调解程序和效力的启发》,《比较法研究》2011年第5期。
[16] 邱星美:《当代调解制度比较研究》,《比较法研究》2009年第4期。
[17] 范愉:《非诉讼到纷解决机制研究》,中国人民大学出版社2000年版,第102页。
[18] 同前注[7],陈弘毅文。
[19] 张卫平:《诉讼调解:时下势态的分析与思考》,《法学》2007年第5期。
[20] 包蓄:《‘诉调对接’的新路径——解读上海浦东新区法院诉前调解机制》,《中国审判》2009年第10期。
[21] 参见林喜芬:《社会矛质调处与“大调解”解纷模式的完善——基于社会主义新时期的语境思考》,《上海交通大学学报》(哲学社会科学版)2012年第2期。
[22] 同前注[17],范愉书,第30页。
[23] 吴英姿:《法院调解的“复兴”与未来》,《法制与社会发展》2007年第3期。
[24] 同前注[17],范愉书,第583~600页。
[25] 李浩:《调解不宜作为审判权的运作方式》,《法律科学》1996年第4期。
[26] 参见潘剑锋、刘哲玮:《论法院调解与纠纷解决之关系》,《比较法研究》2010年第4期。
[27] 参见李浩:《关于建立诉讼上和解制度的探讨》,《清华大学法律评论》1999年第2辑,清华大学出版社1999年版,第211页以下;陈稚琴:《完善和解制度以取得法院调解的构想》,载江伟、杨荣新:《民事诉讼机制变革》,人民法院出版社1998年版,第383页以下。
[28] 章武生:《我国法院调解的定位与发展方向》,《郑州大学学报》(哲学社会科学版)2011年第11期。

来源:《法学》2012年12期

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