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土地上生存权之解读


农村土地承包经营权之权利性质分析
发布时间:2013年3月29日 郑尚元 点击次数:4287

[摘 要]:
农村土地承包经营权是我国《农村土地承包经营法》所规定的一项新的权利,长久以来,民法学界针对该权利进行了“物权说”和“债权说”的理论论争。在中国,农村土地具有特殊的功能,土地承包经营权从权利属性分析,属于农民的基本生存权,因此,该权利的保障须站在生存权的高度,运用生存权保障的方法,才能得到相应的保障。
[关键词]:
农村土地承包经营权 生存权 权利保障

    引言
 
    土地问题至为复杂,土地政策至为敏感。我国农村土地承包经营制度起步于20世纪70年代末80年代初,该制度于2002年创法后,即《农村土地承包经营法》颁布后形成了中国特色的新时期农地利用法律制度,2007年颁布和实施的《物权法》第十一章“土地承包经营权”以“用益物权”诠释了前者的法律性质。其实,在上述两类法律制度形成之前,我国法学界、经济学界、农业和农村领域的研究学者已经形成的有关农村土地承包领域的著述可以说是汗牛充栋,从不同的视角分析了土地承包经营问题。其中,法学界对于土地承包经营权的研究贡献卓越,成果丰硕,虽然研究土地法学的学者没有形成一支类似传统法学学科式的“二级队伍”,土地法学研究的成果却丝毫不减陈色。20世纪30年代,以史尚宽先生为代表的民法学者已将土地法列专门研究对象,视其为专门之法律学门,[1]亦因中国共产党领导的反帝、反封建的民族民主革命包含了浓重的“土地革命”色彩,使中国这样一个历经五千年的农业国最终由于“土地问题”的解决,得到相对长期的和平和稳定。土地上的权利,没有所谓的“国际惯例”,各国因其社会发展阶段、土地承载的使命,以及其他诸多因素,形成了自身的土地法律制度,创设了相关的土地权利。1949年新中国成立后,经过合作化运动、人民公社化运动形成了土地集体所有、集体经营制度,尽管未形成法律制度,但是政策实施所孕育的制度刚性凡四十多岁的人皆有感性回忆。1978年后,全国各地展开了大规模的土地联产承包实践,以户为单位对集体所有的土地落实至农户家庭,以家庭联产承包的形式调动广大农民的生产积极性,增进土地经营效益,为此,20世纪80年代颁布的《民法通则》创制了“农村承包经营户”这一特色法律主体。近年来,工业化、城镇化征用农地酿成的纠纷和冲突不断、部分偏远地区土地抛荒现象严重,与现实相一致的是,如何认知中国农地制度、认知农村土地承包经营权、如何理解农村土地承包经营权的“流转”,本文将从社会法学门的立场,以农民生存权保障的视角注解农村土地承包经营权的权利性质,领会土地承包经营权的“流转”。
 
    一、中国特色农村土地承包经营法律制度及土地承包经营权之形成
 
    (一)源自农村土地集体化经营的效益不佳与工农业人员流动阻隔之改革抉择—农村土地承包的社会实践展开
 
    “土地承包经营”一词出现于20世纪70年代末,1979年安徽省凤山县梨园小岗生产队18户农民自发将集体的耕地和耕牛按人头平均分给社员承包经营,其效果明显,农民生产积极性极为高涨,粮食产量显著提高。同时,中央也逐渐接受包产到户的做法,赋予其合法地位。到1983年,全国已有99.5%的生产队实行家庭联产承包制。[2]源自家庭联产承包制的农村土地承包经营模式,起初并没有太多的法律概念,只有政策的导向,四十岁以上来自农村的每一位当事人都会记得当年的情景,即“分田分地真忙”,不仅“分田分地”,原属生产队(包括大队)的生产资料,包括耕牛、农具等一系列生产资料几乎全部分配到农户手中,由过去农业生产和经营的高度组织性向农户个体经营转进。至于制度因何原因由高度集中经营模式急转而至家庭联产承包制,原因肯定呈现出多维度的分析和判断,但有一点可以肯定的是,土地集体所有制与集中经营模式已历经二十多年,任何事物的发展都存在边际效益递减的规律,客观上,人民公社化运动推高了制度运转的社会成本,增大了国家的财力负担,高度组织化的经营方式与农民素质偏低客观上制约着农业集中经营效益的提升。“1978年全国平均每人占有粮食大体上还只相当于1957年水平。全国农业人口平均每人全年的收入只有70多元,有近四分之一的生产队社会收入在50元以下,平均每个生产大队的集体积累不到1万元,有的地方甚至不能维持简单的再生产。”[3]不仅如此,改革开放前,因粮食和其他食品的长期短缺,非农业人口实行严格的食品供应制,即凭国家工作人员的粮油供应凭证获得每月的相关配给;农业人口的口粮偏少,有些地方存在长期的粮食短缺现象;市场交易需要粮票配给等。随着20世纪90年代初期粮票、油票、肉票等带有食物短缺色彩等供应凭证的退市,农产品短缺的时代才基本告一个段落。囿于人民公社制度下长期存在的“一大二公”、“一平二调”等“大锅饭”现象,改变这种现象及改变旧有制度的道路出口历史地选择了“家庭联产承包经营制”。一般认为农民由于获得了土地的经营权,生产积极性获得了提高,到1984年,粮食产量达到了全国粮食产量的最高水平,林毅夫通过测算其中大约有一半来源于家庭联产承包责任制所带来的劳动生产率的提高。[4]
 
    改革开放前,我国工业和农业壁垒森严,各种资源无法实现整合。“ 1978年所尝试实行的家庭联产承包责任制,实际上一直存在于中国集体化时期的管理制度之中,由于不符合国家工业化尽可能占有农业剩余的制度要求,使其一直作为非正式的内部制度而时断时续,但随着客观条件的改变使其成为正式制度的可能性也日益增加。”[5]尽人皆知的是,改革开放以来,从农村土地上释放出几亿富余劳动力有力地支持了中国的工业化和城市化进程,假若在改革开放前,如何实现如此庞大的人力资源整合、实现如此规模的劳动力流动可谓是痴人说梦。应当说,改革开放前期,农村土地承包经营的经济和社会效果有力地支撑了中国的工业化和城市化进程,相对于“没钱”的政府[6]而言,“包产到户作为一种制度安排,是急于摆脱财政危机的政府在农业相对于城市工业而言日益显得‘不经济’的条件下,通过向村社集体和农民在土地和其他生产资料所有权上的让步,甩出农村集体管理和农民福利保障、积极公共积累的一项制度交易。”[7]无论如何,家庭联产承包经营责任制的政策推行,“责任”落实的虽不到位,严格意义上讲,对于农户亦无生产经营责任可言,“承包”却逐渐由政策而转法律。由于该政策的实施,我国劳动力流动成为一景,并在新的历史时期,形成了新的汉语语境:“农民工”。这些拥有农村土地承包经营权的劳动力成为了城市建设大军,成为“世界工厂”的制造者。农村富余劳动力大规模涌入城市,使部分地区,尤其是偏远地区、土地效益差的地区出现了土地抛荒现象,一些地区客观上出现了承包土地的转包现象,由此,土地承包经营权能否转让成为学界热点,讨论中不仅涉及土地承包权的权利性质,而且涉及农村土地所有权及农村集体土地所有制等问题。
 
    (二)土地承包实践由政策展开至法律创制—法制形成与土地承包经营权塑造
 
    20世纪80年代初期,家庭联产承包责任制的提法出现在中共中央年初发布的中央1号文件,其政策刚性和影响力毋庸置疑,家庭联产承包责任制这种特殊的新时期的农村土地利用政策、农村生产方式甚至农村生产关系的变更,很少有人联想到法律制度的创制以及农民相关权利的塑造问题。[8]1986年4月12日通过的《民法通则》第二章“公民”所确立的法律人格中包含了第四节中规定的“个体工商户、农村承包经营户”,这些带有“私营”色彩的法律主体第一次出现在效力层级较高的法律制度中,当时,《民法通则》的社会影响力以及对中国法制和中国法学的推动力法学界和法律界尽人皆知,《民法通则》第27条规定:“农村集体经济组织的成员,在法律允许的范围内,按照承包合同规定从事商品经营的,为农村承包经营户。”该法第28条规定:“个体工商户、农村承包经营户的合法权益,受法律保护。”上述规定基础上,最高人民法院1988年出台了贯彻执行《民法通则》若干问题的意见,之后又进行了相关司法解释。总体上看,与现在的农村土地承包法律制度及土地承包经营权相去甚远。其一,当初的农村承包经营户设定的前提是从事商品经营的,可以成为这样的法律主体;其二,农村承包经营户并未体现出一定要“经营”其承包土地;其三,受法律保护,如何保护,程序制度如何,这些问题至世纪翻转也未得到明确的答案。事实上,农村承包经营户法律人格的塑造形式大于内容,《民法通则》实施后,我国农村土地承包经营依赖该法规定,逐渐步入法制轨道。
 
    2002年8月29日九届全国人大常委会第二十九次会议通过了《农村土地承包法》,该法自2003年3月1日起施行。该法是我国农村土地承包实践二十多年的实践累积,也是我国新时期农地政策法制化的具体体现。众所周知,二十多年的农村土地承包实践由于缺乏法律约束,实践中出现的纠纷无法梳理,更为严重的是农民承包土地究竟有无法律上的权利,这样的权利属性如何,这些根本问题处于无解状态。《土地承包法》包含了总则、家庭承包、发包方和承包方的权利和义务、承包的原则和程序、承包期限和承包合同、土地承包经营权的保护、土地承包经营权的流转、其他形式的承包、争议的解决和法律责任等主要内容。近年来,我国工业化和城镇化进程中,不论城市基础建设、工业开发以及交通通讯占用农村土地现象普遍,农村集体经济组织内部权力行使的制度缺漏制造了众多的农地纠纷问题,这些纠纷处理起来异常棘手,人民法院受理此类纠纷亦是需要“瞻前顾后”,2009年6月27日十一届全国人大常委会第九次会议通过了《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》(下称《农地承包仲裁法》,该法自2010年1月1日起施行,该法确定了农村土地经营纠纷的分类,以及调解仲裁程序的法律建构。该法第48条规定:“当事人不服仲裁裁决的,可以自收到裁决书之日起三十日内向人民法院起诉。逾期不起诉的,裁决书即发生法律效力。”该法的颁布与实施一定程度上赋予了农民土地承包之程序上的权利。[9]上述两部农村土地承包领域的专门法律,从实体至程序架构了中国特色的农地利用法律制度,其程序制度的特殊性丝毫不减当年的农村土地承包之“中国特色”。[10]加上之前颁布的《中华人民共和国土地管理法》,基本上形成了中国特色的农地法律制度。
 
    2007年3月16日,十届人大第五次会议通过了基本类法律—《物权法》,该法由于其立法技术相对成熟,法律界和法学界给予足够的重视,加上宣传效应,给世人一种该法的法律效力或法律层次高于一般法律的错觉,事实上该法不过是《宪法》之下的具体法律制度,与《土地承包法》具有同等的法律效力。该法第十一章规定了“土地承包经营权”,从法律规定的内容看几乎全部“翻印”了《土地承包法》,只不过将“土地承包经营权”圈定为“用益物权”而已。
 
    在中国农村土地承包法律制度创制的历史进程中,学界的学术探索始终为改革开放以来中国农民寻求法律上的权利而努力。在《土地承包法》出台前,1998年修订的《土地管理法》第14条规定了“农民的土地承包经营权受法律保护”,但该法并未注解“土地承包经营权”的内涵与外延。在法律制度创制和土地承包经营权之权利塑造进程中,许多学者展开了对“农村土地承包经营权”的理论探索。我国学者崔建远教授认为:“土地承包经营权是基于土地按人或按劳动力均有(口粮田使用权时按人均有,责任田承包经营权时按劳动力或按人均有)的原则产生的。每个农村承包经营户均享有与其人口或劳动力相应的土地承包经营权。”[11]我国学者王利明教授认为:“所谓土地承包经营权,就是指权利人队集体所有或者国家所有由集体使用的土地,享有依照法律和合同的规定,从事种植业、林业、畜牧业等农业生产的权利。土地承包经营权时一种重要的用益物权。”[12]事实上,“土地承包经营权”语境一经形成,立即引起学界的广泛争鸣,尤其是针对土地承包经营权之权利性质的理论探索出现了众多学术成果。
 
    二、农村土地承包经营权“债权说” 与“物权说”之争及其反思
 
    (一)民法学界关于土地承包经营权“债权”与“物权”性质的理论探讨
 
    我国农村土地承包制度实践中,最初是以“承包合同”展开的,换言之,土地承包合同作为农村土地承包的实践形式,自然而然地被诠释成债权。所以,持债权说之观点认为:“联产承包合同,属于债权关系,基于联产承包合同所取得的农地使用权(即目前的土地承包经营权),属于债权性质。”[13]“从财产权法律上看,财产所有权与对财产的使用权的分离,可以表现为两种不同的法律关系和两种不同的法律制度,即物权关系、物权制度与债权关系、债权制度。我国目前实行的家庭联产承包责任制,通过集体与农户签订承包合同,属于后一种。”[14]持物权说之观点认为:“中国大陆民法上的土地承包经营权相对于……永佃权。”[15]“承包经营权无论从理论上还是从实证分析上,都属于物权性质。”[16]《物权法》的颁布和实施已经给出了农村土地承包经营权属于用益物权的答案,可能今后在债权说与物权说之间的理论争鸣会少一些,客观地说,即使传统用益物权的形成同样蕴含着债法上的社会关系链接,所以,“不能用经典合同法理论来解释土地承包合同。”[17]同样,亦不能用经典的用益物权理论来注解土地承包经营权。在论证土地承包经营权权利性质的学术探讨过程中,部分学者主张借鉴罗马法上的永佃权制度,确保农民土地承包经营权的稳定性,即废弃使用土地承包经营权、土地使用权概念,建立完善的永佃权。[18]“通过对中国现行地权立法之缺失、漏洞的分析与传统永佃权之内隐价值、外在制度的透视,笔者认为,复兴永佃权制度亦取代今天所谓的‘农村土地承包经营权’或‘农地使用权’不仅具有可能性,也具有必要性和紧迫性。”[19]
 
    在上述几种观点的理论争鸣中,物权说最终取得了立法确认。学者抱持物权说观点,无非是出于对土地承包经营权权利固化、使土地承包经营关系更加稳定角度的思考。相对于债权而言,这种权利始终具有被动性质,债权相对于物权始终欠缺稳定性。土地承包经营政策实施近三十年来,一个比较显性的趋势是,国家政策导向是稳定农村土地承包关系,一再延长农民的土地承包期限,甚至已经脱离传统以合同形式形成的用益物权的基本期限。这种政策导向一定程度上影响了学界的研究取向,即,农村土地承包经营关系需要长期稳定下来,如此,物权性质的取向对于农村土地承包经营权而言,其更加稳定,更具“财产”属性。“于是,‘将农地使用权规定为一种用益物权,以用益物权关系取代承包合同关系’,便成为法学界同仁们的热烈呼声。”[20]土地用益物权形成的思考同样包含了对抗公权的因素,物的征收征用公力机构必须给予相应的补偿,此外,用益物权的私权性质对抗公权的能力明显强于债权,诸多因素使农村土地承包经营权通过《物权法》而成用益物权。
 
    相对而言,至今法学界主流观点并未触及土地所有权和土地所有制问题,关于集体土地所有制和集体土地所有权的理论探索中,法学界主张土地私有化,即实行农民土地私有制,使农民拥有完成土地私有权的学术观点并未成为主流声音。我国学者刘俊教授主张,集体土地所有权改革应当国有化,集体所有的土地同样应当改造成为国家所有的土地,土地所有权应为国家所独占。[21]
 
    (二)土地私有制与土地私有权建构的理论观点
 
    在论证土地承包经营权制度完善的同时,亦存在土地私有化或土地私有制的声音,尽管这些学者可能并非法学界的声音,但其声音同样具有相应的震撼力。一种观点认为:“人类进步的历史表明,土地所有权是任何经济体制里最基本的产权,而土地私有制是决定社会进步的必要条件。人类近代历史上最重要的关键性发展阶段是英国和美国的产业革命。其之所以发生于英国和美国而不发生于欧洲大陆,也不在中国,基本原因之一就是在产业革命发生之时,美国和英国已经有了相对完善的土地私有制,有了法律对私有土地的强有力保护。”[22]同时,持上述观点的学者认为,土地私有制是宪政的必要条件,禁止土地私有制将导致最严重的社会不平等…… [23]土地私有制立论的提出,至目前并未形成相应的“气候”,支持者亦属少数,法学界人士多未主张土地私有制,换言之,农村集体土地所有权仍被法学界大多数人士所认同。
 
    (三)土地承包经营权“物权说”、“债权说”及“土地私有”学说之反思
 
    土地究竟是否属于物权法上的“物”?土地上的权利能否成为财产化的权利?民法学界探讨物权,但鲜见民法学者对于物的具体分类,只是抽象地表述为特定物与种类物,事实上,“物”的存在多依具体而存在,抽象表述具有相应的法律意义,但物的具体特性同样重要,例如,身上穿的衣服属于物,其所有权人之所有权存在,与拥有二十公斤黄金的所有权人之所有权存在肯定有差别,与拥有一处别墅的所有权人之所有权更有差别,后两者的所有权丧失的可能性或在特定情形下被征收征用的可能性要大得多,被剥夺的机会也大得多。土地相对于人类而言,一直处于可控制与不可控制的边界状态。相对于大陆法系而言,英美法系的财产法更能体现人类与物的自然关系和社会关系,即法律保护的是人类的财产,财产的属性不仅体现了深刻的法权关系,亦体现了人类与属于财产的“物”的自然关系。
 
    我国农村土地承包经营权自《物权法》颁布后,成为法定的用益物权,这种权利的形成,一定程度上体现了民法学界为农民土地上权利“固本”的考量,即以超一般契约期限而成的用益物权对抗发包人—集体经济组织的随意收回土地,亦对抗政府公力的随意征收征用。甚至,有相当一批学者认为,用益物权属于私权,私权加固可以对抗公权,私权得以维护则可以维系传世,即所谓“有产者有恒心”。我国农村土地制度的社会实践表明,即便是用益物权已经法律确认,随便“赶农民上楼”的事件同样存在。由此可见,通过私权加固以对抗公权的初衷无法实现,对抗公权只能从完善公法角度入手。事实已经证明,农村土地承包经营权虽经《物权法》确认而成用益物权,相当多地区农民失去土地并没有获得合理补偿的事件比比皆是,换言之,仍有公权力滥用和嚣张之存在,同样存在集体经济组织内部管理层侵害所谓“用益物权”的现象。
 
    至于永佃权制度之建构,事实上此类权利早已成为黄历。“永佃权最早出现在何时,无从可考,但根据史料,可以断定最晚出现于宋代,先则永佃成业,继之土地的所有权与耕作权进一步分离,逐步得到发展,取得永佃权(即田面权)者;又可以将第租给他人耕种,可以继承、典押、出卖、转租。”[24]事实上,永佃权并非“永”佃之权利,而是“长期”佃种之权利,以清末之《大清民律草案》第1089条规定:“永佃权存续期间,为二十年以上五十年以下。若设定期间在五十年以上者,短缩为五十年。永佃权之设定得更新之,但其期间自更新时期,不得超过五十年。前项情形,若法令有特别规定者,不适用之。”[25] 民国初年之《民国民律草案》第867条之规定几乎与《大清民律草案》之上述规定相同。1929年颁布,1930年生效的《中华民国民法》第842条规定:“称永佃权者,谓支付佃租永久在他人土地上位耕作或牧畜之权。永佃权之设定,定有期限者,视为租赁,适用关于租赁之规定。”[26]民国命短,仅仅二十几年政权更替,其“永佃权”早已被《土地法大纲》所展开之土地改革所消灭。由此可见,“真正的永佃是不存在的,人类历史还没有土地永佃的,即便是超过 500年的佃种事实都不曾存在。假若永佃权存在,那么出佃权必然沦落为非自物权,自物权已不存在,谈何他物权?试想出佃人只剩下一项收益权,并且属于无可选择的收益权,绝非其情所愿!……因此,永佃权是一个永远的假想!”[27]何况三百年左右的朝代轮替规律及连绵的战争使得永佃权永远是给予耕者的安慰剂。“永佃权的消逝直接肇因于20世纪50年代的土地改革,尤其是1953年《实施耕者有其田条例》的施行,规定出租土地的农地,地主除仍得保留部分土地外,其余土地一律由政府征收,转放现耕农民承领。”[28]在当代社会中,重提封建时期宽慰佃农的“永佃权”,显然不合时宜,再者,我国集体土地公有制下,如何实现土地私有制下的“永佃”制度?
 
    土地能否成为财产性权利并不决定于法律制度本身,而是决定于社会经济生活存在的基本状况,世界上为什么有的国家和地区就可以将土地财产化,实行土地私有制,法律保护当事人的土地所有权,而有些国家则完全不同,实行的土地国有制。根本原因在于不同国家和地区的现实生活条件。例如,英国实行的土地法律制度,英王是该国土地的所有权人,而英国土地保有制度,即保有权人所拥有的权利几乎等同于大陆法系之自物权,英国土地保有权分为终身地产、自由继承地产、限定继承地产、回复地产、剩余地产等。英国土地在中世纪时期实行领主制,领地制度一地程度上属于封建分封的具体体现。[29]英国之所以采用如此制度,一定程度上如同其君主立宪制度一样,是传统封建势力与现代社会的耦合,严格意义上讲,英国并不是完全意义上的土地私有制国家。对于早已完成国家工业化和现代化的英国而言,自然无需区分农用地与工业用地或城市开发用地,亦无自耕农生存之考量。美国是比较年轻的国家,二百多年来,世界各地移民至此,形成了“美利坚合众国”。独立前,殖民地之所有土地属于英国国王,独立后之大规模西进,侵占印第安人田园,法律鼓励所谓的开疆拓土者,保护他们的所有权。美国国家可利用土地广袤,农业早已产业化或商业化,换言之,美国不存在亚细亚式的自耕农—农民,所以,美国土地自然可以商品化,当然亦可财产化。按照许成纲先生的说法,只有建构土地私有权,才会有平等,才能实现宪政,可能是因果关系颠倒了,以笔者愚见,只有实现宪政,私有权利才能成为真正加固的权利,土地私有才有可能局部实现。再者,土地私有制或土地私有权的建立,决定于一个国家和地区的发展程度和其土地拥有的数量,假若我国从事农业生产的人口降至全体人口的10%以下,土地私有化或土地私有权将成为真实命题。中国社会能否实行土地私有制,能否保障土地私有权,我们既需回溯历史,亦需揣测未来,从历史和现实的角度进行分析,判断当今土地承包经营权之存在;从未来发展趋势,揣测农用地之未来权利架构……
 
    三、中国历史上的土地制度与土地权利 ——土地、人口、社稷之一体形成
 
    (一)井田制之授田与还田:土地配人口之自然理性
 
    “周朝的土地制度,是井田法。可是,这种制度,不是周朝自己的发意,从新制定的。不过是因为人口增加和部落自治的关系,把已经萌芽于黄帝时代而渐次发达的制度,顺从人民的希望,给以统制而使其完善罢了。所以井田法的根本思想,是以根据社稷观念的人民衣食住和人民自治等的基础,加以组织而使其完成的。”[30]井田制度,是以土地与人口相结合而实施的制度,是以土地公有、均分和生活安定为理念的一种制度,当时,是充分利用现有土地资源和农业劳动力资源的最佳选择。井田制是将土地按照一区为百亩,九夫为井的设计,以“夫”和“亩”为单元而进行的土地分配制度,实质上是依土地配人口的方法授予耕者之田,随着“夫”之家庭人口的多少而演变,以户为单位的授田形式转变以“口”为单位的班田方式。所谓授田,即指土地是公有的,只是交付耕者耕种,耕者并不享有所有权。至于耕者享受什么样的权利,笔者以为,所谓授田是以国家权力为本位而展开的,并未涉及个人权利本位,因此,授田是以天下大同理念而打造的制度,自然无纠纷救济渠道。再者,相对于国家而言,处于奴隶社会阶段的耕者到底能有多少权利?在设计授田制度的同时,井田制之还田制度同样重要。土地属于有限的资源,数量是恒定的,如果仅仅存在授田而不还田,新增加的人口将无田可授。还田制度的实施以耕者的实际年龄为基准,达到一定年龄之后即开始还田,类似今天工商业者及国家公务人员之退休制度,将土地授予那些耕作能力更强的青壮年。井田制实行的土地有限的国有制,当铁器发明至开垦荒地越来越多,井田之外的私田愈来愈多,奴隶主吸引逃亡奴隶耕种其私田时,最终导致了“礼崩乐坏”!“铁器生产工具和牛耕的推广,加以生产技术的改进和某些大型水利灌溉设施的出现,使得农作物的产量有所提高。农业生产的发展,使一家一户为单位的小生产和以个体经营为特色的小农阶层有了成为社会基础的可能……以此同时,奴隶主贵族驱使奴隶开垦井田以外的土地,使耕地面积急剧增加,‘私田’大量出现,从而破坏了以井田制为主干的奴隶制的土地国有形式,也影响了奴隶制国家的财政收入。”[31]
 
    井田制在社会生产力发展到一定历史阶段时退出了历史舞台,其原因不在井田制本身没有逻辑,而是其不合时宜。任何制度须迎合社会经济发展之潮流,须与社会生活的基本条件相当。
 
    (二)封建社会的土地政策和土地法制
 
    秦汉时期,除了土地国有制之外,大量私田开始存在,但是,所谓的官田仍占据主要地位。同样,封建社会早期,统治者同样重视土地配人口的基本政策。“《田律》与《户律》相互配合,相互补充,共同构成了秦汉土地法律的主干。”[32]秦汉时期,同样实行的土地分配制度相对而言更加丰富,即实施授田制、赐田与赋田制、假田制,以及北击匈奴之后形成的屯田制等。
 
    屯田制在秦汉之后更加流行。“三国时期魏、蜀、吴均实行屯田。屯田是封建政府对国有土地管理与经营的一种形式。自汉代以来,按照社会习惯,‘其地有草者,尽曰官田’只要是非私人耕种的土地,皆为官田,即国有土地。而屯田正是在荒地上进行的,也就是在国有土地上由国家组织劳动者耕种。”[33]曹操曾颁布《置屯田令》,其中曰:“自遭荒乱,率乏粮谷。诸军并起,无终岁之计,饥则寇略,饱则弃徐,瓦解流离,无敌自破者不可胜数。袁绍之在河北,军人仰食桑葚。袁术在江、淮,取给蒲赢。民人相食,州里萧条。公曰:‘夫定国之术,在于强兵足食,秦人以急农兼天下,孝武以屯田定西域,此先代之良式也’是岁乃募民屯田许下,得谷百万斛。于是州郡例置田官,所在积谷。征伐四方,无运粮之劳,遂兼并群雄,克平天下。”[34]屯田制本身属于国有土地制度的组织部分。
 
    “隋、唐两朝政府对于土地所有权立法的矛盾直接造成了对于土地管理的混乱。隋唐两代政府在极力保护国有土地、颁布均田令的同时,还大力发展土地私有制,这种相矛盾的土地政策造成国有土地的数量日益减少,均田制下的农民受田不变不足。随着私有土地数量的增加,出现了许多占有大量土地的豪强地主。”[35]两宋时期,由于五代十国时期的连年征战,土地大量荒芜,为刺激人口和耕地数量的增加,土地私有制得到了法律上的确认,宋代私有土地制度属于土地政策的主流,宋朝初期,由于土地私有政策的实施以及商品交易管制的放松,出现了类似“清明上河图”式的短期社会繁荣。“宋朝土地私有制度和土地交易制度日加发达,土地流转和交易量大大增加,土地和平兼并奠定了封建社会后期的土地制度的基本格局。”[36]“宋朝是中国历史上土地交易最为繁荣的时期,这是与宋代的商品经济的相对发达分不开的。”[37]但是,“宋朝的土地兼并,在经济繁荣的幕后实际上蕴藏着巨大的社会危机,宋代的农民起义与外族入侵,最终使宋朝失北国,丢南疆,宋朝可谓是清朝之外的第二个腐败、无能和丧权辱国的朝代,其不合理的土地制度是宋代亡国的原因之一。”[38]“私人土地买卖几乎不受限制,随着货币流通的发展,土地买卖愈益盛行。即使是国有土地,租种这类土地的佃客也没有土地的所有权,但是田面权即租种这块土地的使用权或佃种权,也能够通过买卖而转移。宋代的这些土地政策在实质上都为官僚、富商巨贾兼并土地提供了方便。两宋三百年土地兼并的不断发展与土地、占有、买卖政策的自由及对官吏的优宠有着极大的关系。”[39]自秦开阡陌之后,尤其是东汉之后,土地兼并长期存在,宋代土地私有制加剧了土地的兼并,“田既为庶人所擅,然后亦为富者贵者可得之。富者有赀可以买田,贵者有力可以占田,而耕者之夫率属役富贵者矣。”[40]
 
    明朝立国后,太祖洪武四年(1373年)曾经下令规定:“富者不得兼并”官私土地,“若兼并之徒多占田以为己业,而转令贫民佃种者,罪之”[41]明初律令禁止土地兼并,短期内保护了耕者之田,同时,设置了清丈核查土地的相关机构,政府不断加强土地的管理与控制,一定程度上对于维系其统治及延展其朝代命运起了不小作用。明末,吏治腐败,上不行下不效,甚至利用宦官平衡政治,最终导致亡国,但明初对于土地分配的公平与土地开发的效率是值得借取的。清初,满人入关,开始大规模的圈地,带有民族歧视性的分封,优待了八旗贵族,却损害了众多汉族平民百姓的利益。康熙年间,清朝人口已近二亿,人口与土地之间的矛盾愈益凸现,大规模的垦田随之展开。清末,内忧外患频至,太平天国短暂统治时期,曾颁布天朝田亩制度,开始寻求平均地权的尝试,尽管只是口号,毕竟是触及到封建统治的根基。
 
    五千年族群绵延,自古以农立国,重农抑制商,与西方相比,人口与吃饭问题一直是困扰历朝历代的根本问题。土地配人口的基本理念历朝历代都不曾彻底抛弃,只不过有时固守,有时松弛,固守之时社会相对稳定,松弛之时,社会动荡。轻者,纷乱继起;重者,战争连绵,战争和社会动荡是法律制度和民众权利的天敌,试想,此时,生命不保,财产何用?生命不保,权利如何附体?
 
    (三)民主革命与土地革命
 
    适逢辛亥百年,革命先行者孙中山先生之主张,节制资本、平均地权,扶助农工。其平均地权思想为后世国共两党之大陆、我国台湾地区执政者所尊崇。中国共产党人的革命既是民主革命,更是土地革命。十年土地革命时期,共产党人,主张“打土豪、分田地”。1927年,毛泽东同志在《湖南农民运动考察报告》中指出,要没收一切地主的土地,凡自己不耕种而出租于他人的田地,皆行没收。他在1927年4月22日的国民党第二次土地委员会上,肯定了湖南农民以“平均地权”对待富农的作法0[42]解放战争时期,解放区颁布了《土地法大纲》,实行土地改革,极大地调动了分到田地的广大农民的积极性,参军参战助战热情高昂,车龙滚滚中推出了新中国。新中国成立后至20世纪80年代以前,中国社会从形式上讲,欠缺太多的法律制度,建国初期颁布的寥寥无几的几部法律即包含《土地改革法》。《土地改革法》是1947年9月《中国土地法大纲》的发展和延续,《土地法大纲》中规定,不仅要征收富农的多余土地,而且富农的牲畜、农具、房屋、粮食及其他财产的多余部分,也要拿出来分给缺乏这些财产的农民及其他农民。《土地改革法》对上述政策作了一定程度的调整,即只征收多余土地,对其财产则给予一定程度的保护。《土地改革法》规定:“半地主式的富农出租大量土地,超过其自耕和雇人耕种的土地数量者,应征收其出租的。富农租人得土地应与其出租的土地相抵计算。”……新民主主义革命的根本任务是反帝反封建,因此,在土地改革中,征收半地主式富农的这部分土地,是完全正确的。[43]“土地改革后,中国共产党引导农民通过合作化的形式走上集体化道路,既符合马克思主义经典作家所指明的道路的要求,又符合当时中国的国情。在中国这样一个农民个体生产占主体的泱泱大国中,不改变土地的小私有性质,不实现农业集体化,也就不能完成国家的工业化,更不能建立和巩固的社会主义制度。”[44]事实上,走集体化道路与调动农民积极性之间长期存在着理论与实践的争论,20世纪五、六十年代就“包产到户”问题存在过许多的理论与社会实践,但没有走到制度构建和权利塑造的阶段。建国六十多年来,从大政方针和理论研究主流看,总体上坚持农村土地集体所有制,即实行土改改革及社会主义改造之后的土地公有制成为共识。但是,不论是20世纪五、六十年代的“包产到户”,还是20世纪80年代初的“家庭联产承包责任制”都没有触及的法律制度与权利塑造问题。
 
    四、农村土地承包经营权之生存权解读——关于权利的行使与权利的保障
 
    (一)土地承包经营权是土地法上的特殊权利
 
    “权利研究的起点是国家法的确认。但是,如果一个法律体制不是专横到只有靠压制才能使人服从、暴虐到只有用暴力才能维持,国家法就只能确认这些业已存在的权利和那些已经通过购买、交换而变更了的权利。”[45]从实在法看,我国业已存在的土地法律制度包括:《土地管理法》、《农村土地承包法》、《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》,何以我国土地法律制度在《物权法》之外“生”出如此多部土地法律?这么多部土地法律制度的存在并非《物权法》之派生,相反,前两部法律早在《物权法》出台前已经颁布,《农村土地承包经营纠纷调解仲裁》于2009年的颁布,这种特别的程序救济与物权救济程序的差异恰恰说明,农村土地承包经营之权利与物权之格格不入。“我国土地法大部分之规定,虽为公法。然其一部分,关于私人间土地权利义务关系之规定,仍属于私法之范围。其内容不独包含民法,行政法等之实体法,而且包含土地登记、土地重划等之程序法。故土地法亦为公私法交错之法律。而且为占有与土地问题及土地政策相应之特定范围之法律。其属于社会法之系统,固无疑矣。”[46]现代中国社会,土地政策和土地法制无不体现相应的社会政策和社会立法观念,“国父孙先生重视土地在生产要素中所占的重要地位,分别从生产与分配两方面有所主张:在土地生产方面,主张‘地尽其利’;在土地分配方面,主张‘平均地权’与‘耕者有其田’。他的‘平均地权’,原侧重于城市土地,到民国十三年为了解决农地的分配,才提出‘耕者有其田’。 ”[47]不论是城市土地的平均地权,还是农地之耕者有其田,都集中体现了土地分配政策,换言之,土地权利体现了相应的分配上的权利。“中国是这些发展中人口大国之中唯一以战争形式(三次土地革命战争,成千上万人的牺牲),完成了民主革命的核心任务—平均地权。”[48]从中国农村土地承包经营近三十年的社会实践看,起初,土地之家庭联产承包经营责任制的推行,与俗语中之“包产到户”,涉及每家每户,其承包经营之展开并不依赖承包人之经营能力,更不依赖当事人承包合同缔约时之胃口—主观意思表示,而是依据农村集体土地之保有量与该集体土地上的户籍人口之间的比例,几乎平均地分配至每家每户。这些家庭联产承包经营的事实经由1986年《民法通则》规定中之“农村承包经营户”所赋予法律人格,并经由《土地承包法》而成就“农村土地承包经营权”。试想,如果农民承包集体土地之权利成为所谓的用益物权,有哪一种用益物权的形成是如此的“平均”?有哪一种用益物权的取得又是如此的惠及所有农业户籍人群?从程序救济的角度,又有哪一种用益物权的救济需要通过所谓的仲裁前置程序,需要特别的《农村土地承包纠纷调解仲裁法》予以相应的救济?答案至少可以得出:土地上的权利如此特殊!
 
    我国自古以农立国,虽经百年民主革命,至今未成工业国家,农业产业比重及农业人口比重偏高始终是困扰中国现代化的瓶颈。农业人口虽经改革开放近三十年的城市化之消化,至今仍存留七至八亿农业人口,其中相当比例的农业人口又是生产效率相对较低、收入较低、依赖土地生存的所谓自耕农。土地是为自耕农维系生存之物质基础,农村土地法律制度之架构与土地权利之塑造必须考量这一基本社会存在,按照法学界通行的说法,法律制度是体现现实生活的,法律制度之架构自然需要反映这种现实生活之存在。我国农村土地承包经营权系农村集体经济组织成员—农民的生存权,“生存权在世界上首次受到宪法明文保障的是德国的《魏玛宪法》(1919年)。《魏玛宪法》否定了君主制,采用了立宪主义的民主制,在德国是第一部共和制宪法。……在第二编第五章《经济生活》开头之处的第151条第1款中,就规定对生存权的保障。该条款规定:‘经济生活之组织,应与公平之原则及人类生存维持之目的相适应。’这里虽然不能明确称之为权利,但是,它却明示了生存权是一种靠国家的积极干预来实现人‘像人那样生存’的权利……生存权是在近代市民宪法所保障的人权宣言的体系中前所未有的崭新的基本人权。”[49]我国农村土地承包经营权产生的社会实践表明,这种权利既考量了农民分配土地之公平,又系维系农民生存目的之保障,亦以公权力保障为依托,是为中国农民的生存权。假若终有一日,中国农民获得了从土地上的解放,他们成为地道的市民,耕种土地的农业生产者所贡献的产品完全商品化、市场化,他们成为类似机器制造公司的工人一样,中国土地从个体权利视角则无生存权之考量,如同我们城市职业人群一样,土地可以作为财产,而非生存依托。事实上,我国农村土地之存在不仅仅是农民生存权之依托,甚至其发展权亦包含其中,多少年来,农民孩子的教育、成长不是依赖土地?可以这样说,越是不发达地区,农村土地承包经营权就越发体现农民生存权之本质,亦越好理解农村土地实为农民之生命线!正如有的学者认为:“时至今日,也出现了诸多问题:人口与土地的矛盾、土地平均分配与规模经营之间的矛盾、保障农民基本生活和限制农民发展之间的矛盾、而且处于弱势者地位的农民面对乡镇政府、面对村社中的恶势力也显得愈发虚弱。”[50]近年来,城市化进程中的征地实践反馈的信息是,愈是欠发达的农业地区,征地过程中酿制的冲突就愈发激烈;愈是发达的城市近郊,征地就愈会皆大欢喜。其背景是生存权不受妨碍的地区征地顺利,补偿亦显充分;生存权受到妨碍的地区,征地过程不顺,补偿亦不充分。
 
    (二)土地承包经营权是几千年土地配人口原理下形成的新型权利
 
    中国社会,从古至今之土地配人口之生存考量始终是历朝历代的正本思维,虽然整个封建社会中,普天之下,莫非王土之律例并没有赋予人民什么所谓的生存权,但是,维系封建王朝之合法统治,考量其江山是否稳固,历代政权无不考量土地配人口,土地养人口之规律,其律令无不填充上述内容。在中国,土地配人口绵延数千年,如何分配既有土地,这一学问在历朝历代都属于大问题。封建社会中,王侯将相得到相应的土地分封,列地为王为侯者占据了大量的土地,土地配人口—土地同样需要耕种的前提下,广大农民成为佃农或雇农,甚至有可能成为农奴,民不聊生时即发生造反与革命。换言之,封建统治者中的相当多数人群,通过“有钱”、“有权”或“有力”等优势,最终将广大农民的土地据为己有。土地私有制的改变是历史的选择,也是国家工业化的选择,农村土地承包经营权作为与农村集体土地所有制紧密结合的一种新型权利,属于我国土地法上的独有权利。这种权利的形成,不同于传统土地用益物权之社会基础—土地私有制,这种权利的形成不仅体现了农民家庭与农村集体经济组织之间的经济关系、法权关系,既有一定的“债权债务关系”的因素,也有一定的“土地使用权—用益物权”的因素,但这些因素始终不是权利的核心,核心的权利解读应当是农民的生存权,农民与集体经济组织之间的权利(权力)与义务的集合群。现实已经证明,村长或村支书对于土地的分配、对于土地的使用拥有一定的权利(权力),这种权利始终不能将其放置于所有权或自物权的高度。可能有人说,正是如此,才需要土地私有化、赋予农民土地所有权,至少是赋予农民土地用益物权以抵制这些不恰当的干预。笔者认为,分配问题是分配问题,管理问题是管理问题,不能因农村集体经济组织之权力架构、制度秩序的失调,而彻底否定土地分配问题。分配从来就是需要公力的干预,没有公力干预,尤其是农民中的弱者永远无法得到分配,这就是土地为什么必须实行相应的公有制的根本原因。
 
    论及农村土地承包经营权必须分析农村集体土地所有权问题,我国为什么选择了农地的农村集体所有?自古以来我国农业人口的生存和发展都是以千村万落而展开的,这里包含众多社会、伦理、经济的单元,体现了习惯、宗族、人文等要素,既然几千年如此,短期就同样难以改变。因此,“村”的概念形成是为我国农业存在的依托,不然也不会称之为“农村”。我国集体经济组织,也就是农村集体土地之所有权人,如何实现土地所有权?如何印证其所有权存在?土地作为特殊的物质存在,其所有权存在最主要的特征即是四周划界,我国的农村土地所有权人—农村之间恰恰体现了所有权之间的关系,A/B/C/D各村之间界限分明。中国共产党人在实行农业的社会主义改造时,正是将公有制与中国社会传统进行了有机的嫁接,赋予了不同农村的土地所有权,并在公有制的前提下设计出所有权的组织与展开之主体—村民委员会。尽管改革开放之前,人民公社化运动提升的集体经济组织的层次,农村土地所有权与经营权完成了一体化—农民的吃喝拉杂全面集中于集体经济组织—生产大队(也就是今天的自然村),但是,不同生产大队之间土地的定纷止争仍然非常有序。土地的集体所有不独是共产党人的认知,曾几何时国民党中人士也同样抱持如此观点,民国时期的阎锡山提出了“土地村公有”的相关理论,他认为,然解决土地问题,在目前既有急迫的需要;欲实行解决,尚有许多烦难之点:因为废止今日土地制度,根本影响于现社会的经济组织。如果没有适当的办法,反引起社会经济的纷乱。中国历朝都有防止土地集中的政策,如汉之王田、晋之占田、北魏之均田、隋唐至班田,宋之限田,都是限制土地集中的办法。然而这些土地政策,只就土地问题的本身观察而求解决,并未就社会经济全般的观察而求解决;只了解土地集中在少数入手中的弊害,并未根本消灭土地集中的原因存在;所以转瞬间这些土地制度破坏无余……我们要实行孙总理的耕者有其田的主张,只有将土地收归公有,分给农民耕种,农民对于土地只有使用权,不得出租或私相买卖授受……也就是实行土地村公有。[51]可以如此说,农村集体公共拥有农地是历史选择,农村集体经济组织是当然的农村土地所有权人。深刻理解了农村集体对于土地所有权的历史与应然,自然会对今日农村土地承包经营权进行深刻的历史与现实的对照。
 
    (三)农村土地承包经营权的内容、权利的流转与限制
 
    农村土地承包经营权既为农民生存权,其权利内涵究竟如何呢?我国《农村土地承包经营法》中规定了集体经济组织(发包方)和集体经济组织成员(承包方)的权利义务,其中承包方的权利即为农村土地承包经营权,从该法的规定看,其权利注解生存权并不清晰。农村土地承包经营权之所以为生存权,大体包含以下几个方面的内容:
 
    1.就业权。就业权为生存权的核心内容,一般情形针对的是城市职业人群,通常指的是城市达到就业年龄的劳动者拥有工作岗位,并在工作岗位上获得相应权利保障的权利。从某种角度,作为城市市民对于工作岗位的理解非常透彻,即大多数受雇人群,没有了工作意味着没有了生存保障,因此,就业权一直以来属于城市人群的“专利”。农民是否存在就业问题?自古以来,“安居乐业”名词既存,而我国工业化发端非常滞后,说明自古就存在农业人口“乐业”之说,换言之,不论工业和农业领域,有事可干就是“就业”。“土地承包经营权自诞生之日起,一方面发挥了巨大的积极作用,另一方面一直在发展变化,将来应走到农用权的目标模式。土地承包经营权是家庭联产承包制的产物,是社区成员作为集体土地所有人中一分子所应获得的一项财产,是他们就业和获得生活来源的法律手段。”[52]对于中国农民来讲,耕作其承包土地可以理解为一种工作,理解为就业,亦符合长久以来“工人作工,农民种地”的习惯。无地可种对于相当多的农民而言意味着无事可干,意味着劳动力与生产资料的彻底分离。因此,土地承包经营权内涵中自然包含了就业权因素。
 
    2.收入保障权。城市职业人群收入来源依赖劳动报酬,当然,今日按劳分配与按生产要素分配催生了相当多无劳动报酬而有收入一族,但是,按劳分配永远是各社会之潮流。不论劳动报酬还是非劳动报酬,在城市生活,必须有相应的收入。没有收入保障,任何人的生存将受到威胁,生存权即无保障,对于农村人而言,没有土地意味着收入没有相应的保障。[53]至少现今仍有相当多的农民,是依赖其承包土地而获得相应的收入,虽然其收入不高,却可维系生存。
 
    3.生存风险保障权。城市职业人群达到法定年龄之后皆可办理退休手续而享有退休年金,长久以来我国农民没有此等福利,[54]农民年老之后仍然依赖其承包的土地,自己没有能力耕种时,其子女代为耕种,获得一定的收入和粮食供给,属于传统家庭养老范畴。经济学界经常提及农村承包土地具有社会保障功能,[55]笔者认为,生存风险对于个体而言,任何时代都将存在,只是近代社会中,西方国家逐渐建构了相应的社会安全法律制度,我国将其称为社会保障法律制度,该制度总体上属于社会行政法范畴,其中政府及其授权组织的给付义务是法定的。我国农民从承包土地上获得的经济支持,并不来源于政府公力机构的直接给付。虽然农村社会中,对于鳏寡孤独人群建构了相应的扶持制度,应属于集体合作与互助范畴,不属于社会保障范畴,例如农村“五保”制度,并不能因此制度之存在,就能证明特别弱势农民具备了社会法上的法律请求权。农民生存风险,包括生老病死等,其生存风险保障的权利只能通过农村土地承包经营权而得到实现。
 
    农村土地承包经营权既为生存权,其权利如何行使?权利能否转让?农村土地承包经营权的“流转”是否受到限制?农村土地承包经营权属于我国土地法上塑造的新型权利,其他法律门类中存在诸多的权利,例如知识产权、碳排放权、股权、期权等等权利的形成,皆是相关法律门类塑造的相关权利,这些权利可以依法交易或转让。我国农村土地承包经营权在经历了近三十年改革后,法律赋予权利人转让其权利。从宏观上,土地承包经营权的转让没有形成传统法学语境—买卖与租赁,而是选择了一个全新的汉语语境:“土地流转”。国家农业部于2005年1月7日曾颁布《农村土地承包经营权流转管理办法》(农业部令第47号)即可印证该权利转让的特殊性,且农业部门对于此类流转具有相应的管理权力。农村土地承包经营权依法可以“流转”,这是符合中国工业化、城市化进程现实生活的反映,大量的农民工进城,农地抛荒,如果不能流转则必然造成资源浪费。事实上,进城务工的农民,其土地承包经营权之生存权属性减弱,甚至有的农民工已经市民化改造,完全不依赖其土地承包经营权而求生存,而其农民身份并未转变,在此前提下,其土地承包经营权当然可以“流转”。
 
    土地“流转”过程中,权利转让依据现行法律规定当受一定限制。具体限制包括:第一,权利流转后之土地不得改变农业用途,流转期限不得超过承包期,不得损害利害关系人和农村集体经济组织的利益;第二,农村土地承包经营权的流转,限定为从事农业生产经营的组织和个人,同等条件下,本经济组织成员享有优先权,笔者认为,该土地承包经营权是否能够转让与本经济组织成员之外,需要谨慎处之,如果该权利转让至集体经济组织成员之外,如果非规模经营的情形下,该受让人能否行使其权利,其耕作或其他农业生产是否受到集体经济组织成员的掣肘,皆是问题。毕竟,农村土地承包经营权不仅存在集体经济组织成员之间的经济权利义务关系,同时,也体现着不同成员之间社会权利义务之间的关系,不是“熟人”如何去实现其土地受让之权利仍存在许多的现实问题。需要指出的是,我们在论证农村土地承包经营权之权利性质时,该权利转让后的权利又是什么?如农村土地承包经营权转让之后,受让人的权利该如何定性?这些问题仍是悬而未决的问题!
 
    当前,农村土地承包经营权之权利行使障碍不在平权主体之间意思表示一致下的“流转”,而在于政府公力征收或集体经济组织管理者或权力行使者的权力任性。前者,工业化和城市化征地补偿完全不考量农民生存权,仁慈一些的征收者对于被征地农民之补偿也就是“一锤子买卖”,对农民日后生活概不负责;贪厌的征收者则不予补偿或补偿甚少。后者,农村集体经济组织之权力行使者,利用我国村民组织法之漏洞,滥用权利侵消农民的土地承包经营权。同样,保障农民所拥有的土地承包经营权,即使赋予其用益物权,何堪对抗上述两种权力?以物权对抗公权,不能说没有作用,但规范公权力必须寻求公法上公平公正的实现。例如,被政府征地的农民,其土地承包经营权的保障占在生存权保障高度,各级政府都须掂量其中利害,换言之,人活着总是需要有口饭吃,没有饭吃的农民同样是政府无法抛却的职责;对于集体经济组织权力行使者之滥权,当站在完善社会管理治理的高度,约束其权力的行使,尤其是村民代表大会制度的不断完善是我国农村社会走向法治,农民权利得到保障的基本条件。如此,农民的土地承包经营权才能得到真正的保障,这样的权利才能得到全社会,包括公力机构的尊重。
 
    注释:
[1]黄右昌先生认为:“盖欧战以后,社会状况发生巨变,法律现象亦随经济而引起莫大之变化,于是公法之领域乃侵入私法之范围。例如劳动法侵入债编雇佣,土地法侵入物权编等是,欲以旧时法律适用于新时代之生活,匪惟不能致用,亦且难以自圆其说。”参见黄右昌:《法律的新分类》(1930年版),第22页。转引自俞江:《近代中国民法学中的私权理论》,北京大学出版社2003年版,第71 ~72页。
[2]参见梁亚荣:《土地承包经营制度研究》,中国大地出版社2006年版,第55~58页。
[3]胡穗:《中国共产党农村土地政策的演进》,中国社会科学出版社2007年版,第172页。
[4]参见林毅夫:《制度、技术和中国农业发展》,上海人民出版社2005年版,第80~82页。国庆35周年阅兵期间,游行队伍中举出了“联产承包好”的巨幅标语。笔者认为,经济、科技的发展和社会的进步除却制度的文明之外,不可小视技术进步带来的繁荣与发展,当今13亿人口的温饱既有生产关系调和的有力因素,亦有生物技术和其他技术广泛运用于农业生产领域带来的积极效果。
[5]李行、温铁军:“中国60年农村土地制度变迁”,《科学对社会的影响》2009年第3期。
[6]改革开放前,我国财政的紧张状况长期存在,同时,国家财政又需要大量资金支持农村集体经济制度的运转。
[7]前注[5],李行、温铁军文。
[8]坦率地讲,中国法制的全面展开同样亦始于20世纪70年代末期。及至20世纪80年代中期前,中国社会还是寥寥无几的几部法律而已,基本法律制度尚存在巨大的缺漏,很少有人想到农民土地承包的立法问题。很少有人关注家庭联产承包到底是否联系粮食及其他农产品的产量而决定是否承包,承包土地实际上是依据当地集体土地的保有量,或者说原生产队所耕种土地的数量与该生产队中涵盖的农业人口之间的关系,相对公平地予以分配,家庭联产承包责任制虽以合同形式落实农民家庭承包的土地,但“责任”意识或责任制度基本上属于子虚乌有。
[9]此类中国特色的仲裁制度是继劳动争议仲裁程序前置于诉讼程序的又一“仲裁前置程序”,只不过劳动争议仲裁前置针对的当事人一方必然为“工人”,而农村土地承包纠纷仲裁前置针对的当事人一方必然为“农民”。
[10]在上述两部农地法律制度出台前,不少地方制定了土地承包经营的地方性法规,例如《北京市联产承包合同条例》(1989年)、《广东省农村社区合作经济承包合同管理条例》(1992)、《河南省农业承包合同管理条例》(1993)、《四川省农业承包合同管理条例》(1994)、《安徽省农业承包合同纠纷仲裁办法》(1995)、《云南省承包合同条例》(1996年)。
[11]崔建远:“‘四荒’拍卖与土地利用权—兼论我国农用权的目标模式”,《法学研究》1995年第6期。
[12]王利明:《物权法研究》,中国人民大学出版社2007年版,第47页。
[13]王家福、黄明川:《土地法的理论与实践》,人民日报出版社1991年版,第57页。
[14]梁慧星、陈华彬:《物权法》,法律出版社1997年版,第10~11页。
[15]崔建远:“房地产法与利益冲突及协调”,《中国法学》1994年第3期。
[16]屈茂辉:“农村承包经营权改革问题探析”,《农业经济问题》1998年第3期。
[17]蔡华:“土地权利、法律秩序和社会变迁—家庭联产承包责任制的法律视角分析”,《战略与管理》2000年第1期。
[18]参见杨立新:“论我国土地承包经营权的缺陷及其对策—兼论建立地上权和永佃权的必要性和紧迫性”,《河北法学》2000年第1期。
[19]刘永生:“永佃权之历史解读与现实表达”,《法商研究》2006年第1期。
[20]王卫国:《中国土地权利研究》,中国政法大学出版社1997年版,第177页。
[21]参见刘俊:《土地所有权国家独占研究》,法律出版社2008年版,第276~319页。
[22]许成纲:“国家垄断土地所有权带来的基本社会问题”,《中国改革》2011年第4期。
[23]同上注。
[24]前注[18],杨立新文。
[25]杨立新主编:《中国百年民法典汇编》,中国法制出版社2011年版,第170页。
[26]同上,第481页。
[27]郑尚元:“城郊农民失地及其权利救济”,《岭南法学》(韩国)总第24期。
[28]王泽鉴:《民法物权2》(用益物权占有),中国政法大学出版社2001年版,第61~62页。
[29]参见咸鸿昌:《英国土地法律史—以保有权为视角的考察》,北京大学出版社2009年版,第130~184页。
[30][日]长野郎:《中国土地制度的研究》,强我译,中国政法大学出版社2004年版,第9页。
[31]张晋藩主编:《中国法制史》,群众出版社1982年版,第53~-54页。
[32]蒲坚主编:《中国历代土地资源法制研究》,北京大学出版社2006年版,第111页。
[33]同上,第118页。
[34]《三国志·魏书》卷一《武帝记》。新中国成立初期,新疆建设兵团的兵民一体制的新型屯田制度,不仅稳定了边疆,更使国有土地得到拓展,亦使现代农业及农业产业化最初落脚。
[35]前注[32],蒲坚主编书,第270页。
[36]前注[27],郑尚元文。
[37]柴荣:“透视宋代土地所有权”,载《岳麓法学评论》(第4卷),湖南大学出版社2003年版,第129页。
[38]前注[27],郑尚元文。
[39]前注[32],蒲坚主编书,第334页。
[40]《文献通考田赋二》,转引自漆侠:《中国经济通史》(宋代经济卷),经济日报出版社1996年版,第278页。同上,第334页。
[41]《明太祖实录》卷六十二。转引自前注[32],蒲坚主编书,第409页。
[42]参见前注[3],胡穗书,第42页。
[43]参见白希:《开国大土改》,中共党史出版社2009年版,第281页。
[44]前注[3],胡穗书,第146页。
[45]前注[17],蔡华文。
[46]史尚宽:《土地法原论》,正中书局印行1975年版,第9页。
[47]刘侑如:《社会政策与社会立法》(下),五南图书出版公司1984年版,第395页。
[48]温铁军:“‘三农’问题的本土化思路”,载《经济观察报》2006年9月4日,第48版。
[49][日]大须贺明:《生存权论》,林浩译,法律出版社2001年版,第3页。
[50]前注[17],蔡华文。
[51]参见阎锡山:《土地村公有问题言论辑》(第一辑),第1 ~5页。转引自李茂盛:《阎锡山大传》(上册),山西人民出版社2010年版,第552页。
[52]崔建远:“土地上的权利群论纲”,《中国法学》1998年第2期。
[53]现在不少南方地区的农民,承包地越来越少,一是无法满足就业,二是种如此少的地无法保障生活。越来越多的人涌入城市,寻求生存机会。工业化、城市化进程中,此类现象可谓是常见现象。
[54]近年来,农村养老保险开始实践和试点,何时能够上升至法制高度,民众具有相应权利,公力机构具备相应的救济程序,路途仍然遥远。
[55]参见李郁芳:“试析土地保障在农村社会保障制度建设中的作用”,《暨南学报》(哲学社会科学)2001年第6期。
 

来源:《清华法学》2012年第3期

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