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优先股之无表决权质疑


发布时间:2013年3月16日 张志坡 点击次数:3121

[摘 要]:
认为优先股无表决权的观点在理论上和实践中均无法成立。优先股与表决权并不存在必然关系,既存在无表决权的优先股,也存在有表决权的优先股。优先股的表决权有两种立法模式,一是授权公司决定模式,二是法定无表决权模式,优先股有无表决权既取决于其所处的法域,又受到当事人约定的影响。授权公司决定模式较法定无表决权模式为优,应是我国优先股立法的理想选择。
[关键词]:
优先股;表决权;模式;合同性

    一、优先股无表决权说的现状
 
    我国有学者认为,“优先股的优越性是优先股股东享有优先获取特定数额的权利,其缺点是不享有表决权。”[1]至于优先股股东为何不享有表决权,该学者则进一步阐释道,“实际上,它是优先股的股东以不享有表决权为代价而换取的对公司盈余和剩余财产的优先分配权。”[2]这种观点具有一定的代表性和较大的影响力,在我国相当多的学者对此亦持相同观点。[3]需要说明的是,这里论及的优先股不享有表决权有其特殊所指,即优先股股东在公司正常运作和按期分红的情况下,没有表决权,在普通的股东大会上无表决权;而不是指优先股股东在类别股东大会等特殊情形下也无表决权。如有学者认为,“相对于普通股完整的表决权,优先股一般不享有表决权。但是公司应当设计附带拒绝权的种类股。在设置有附带拒绝权的种类股的公司中,股东大会的某类决议事项如公司并购表决或董事选任时,除了需要股东大会通过以外,还必须有附带拒绝权的种类股股东组成的该种类股东大会通过。”[4]这种看法即是在强调优先股在种类股东大会上的表决权,以反衬其一般(股东大会上)不享有表决权。换言之,优先股无表决权并不是指优先股股东自始至终、彻头彻尾地无表决权,实际上,对于优先股股东的财产权益无法得到有效维护时,学界多认为优先股股东的表决权应当“复活”,[5]这又从反面印证了优先股在通常情况下不享有表决权的属性。本文所质疑的优先股无表决权即是指优先股通常情况下的无表决权的情形。
 
    这种认识具有一定的道理。在利益分配的问题上,“按照权利与义务相一致的原则,优先股在某些方面享有特别权利的同时,其他方面的权利则会受到限制。一般来说,若优先股股东在股利分配、剩余财产分配方面享有优先权,则其表决权会受到限制或不享有表决权”。[6]通常来看,股东通常谋求权益分配的相当性、权利义务的相一致,既然优先股股东已经优先分红和/或优先分配剩余财产,那么其无表决权也无可厚非。这样,不仅满足了普通股股东的感情,而且不会稀释普通股股东对公司的控制权;优先股股东的主要目的在于取得股利,并通过优先分红获得这种保障,所以,无表决权也不会影响优先股股东的重大利益。然而,这种看似合理的认识具有一定的误导性,实际上,这只是看到了优先股的表象。多数学者均持该种观点,与我们对优先股的了解较少有关。我国股市建立初期曾发行过优先股的公司主要有杭州天目山药业股份有限公司、深圳发展银行股份有限公司,[7]但目前上市公司中并无优先股存在,接触到的优先股文献又大多为二手文献,这使得生活中曾经存在的优先股实例或者凭借二手文献认识的优先股成为样本,并进而抽象归纳出优先股具有无表决权的特性。但是,归纳法本身便是不周延的,我们并不能得出优先股都具有无表决权的性质。当然,我国的早期立法对此做出的规定可能也在一定程度上影响了当下学界对优先股有无表决权问题的认识。[8]
 
    二、优先股有表决权的可能
 
    在理论上,对优先股与表决权关系的认识需要就股票的分类进行比照研究,特别是其中的普通股与优先股、表决权股与无表决权股两种分类之间。实际上,优先股与普通股的分类完全是按照股票上的财产权益的实现顺序进行的,优先股在股利分配或者剩余财产分配,或者在二者的分配上同时具有优先性,这是其根本特征“优先”之所在。实践中大多数公司发行的优先股都是无表决权的优先股,故而“通常,对无表决权的股份,必须给予其利益分配的优先权。就是以盈余分配方面的优先作为无表决权的补偿”,[9]这种说法大抵没错,盖既无表决权,又无财产分配方面益处的股票恐怕任谁也不会接受,股东虽然不是商人,但是股东在利益的直观判断上依然足够精明。
 
    无表决权股与表决权股相对,这是从表决权的角度所做的分类。表决权股是常态,除了表决权股之外,尚有无表决权股,其实践中的典型存在样态便是无表决权的优先股。可以认为,无表决权的优先股由于其较好地平衡了普通股股东和优先股股东的利益,易于达到双赢的效果,故而,无表决权的优先股必然在优先股中占据优势。那么,是否存在有表决权的优先股呢?
 
    从这两种分类之间的关系来看,优先股与表决权并不存在某种必然关系,或者说,前述两种分类相互交叉可以得出四种股权形式,应该均有存在的可能,即:无表决权的优先股、有表决权的优先股、无表决权的普通股、有表决权的普通股。其中,(1)无表决权的优先股较为多见,这也是学界对优先股的通常认识,德国亦有学者指出,特殊的股份中“最重要的情形就是被赋予了一个优先股息权并为此排除表决权的优先权股”。[10](2)有表决权的优先股,我国好似无人听说过,也少有人提及。有学者认为,优先股一般有三个特点,特点之三为“有限投票权,如果公司的决策事务涉及优先股股东,优先股股东应当有相应的投票权。”但是,这仍然不是本文所强调的一般意义上的优先股股东的投票权,而是专为优先股股东的利益而通常设计或者规定的权利。但随后该学者又指出,“不过,现实中的情况是多变的,还要取决于发行时候的承诺。”[11]这是否表明论者意识到了有表决权的优先股呢,从文义当中还很难得出明确的结论。但是,后面这转折的语句却正确地指出了优先股的最大特点,即优先股的多变性和合同性。(3)有表决权的普通股最为常见,绝大多数的股东持有的股票即是有表决权的普通股,通常来看,普通股也以具有表决权为核心内容和必备要素。(4)无表决权的普通股在我国《公司法》中也有规定,即公司持有的本公司股份不享有表决权,属于法定的无表决权普通股,但是这类股份的无表决权性具有属人性,相同编号的股份一旦流转于大众股东手中,该等股票便恢复了其表决权,而该等股东已非公司自身,不再符合法律规制和限制的对象。英美的公司实践中,公司也会发行无表决权的普通股,其目的在于,“是既要筹得现款而又不致于破坏现有有投票权普通股票持有人的控制权。”[12]但证券交易所是反对这种股票的。无表决权普通股的存在,从另一个角度证明了有无表决权与财产分配次序之间并无必然联系,无表决权的构造并非优先股的专利。认为“无表决权股,指虽在股利或剩余财产分配上享有优先地位、但不享有表决权的股份”[13]是将无表决权股与优先股强制结合在一起,并将二者等同的另一种值得商榷的观点。优先股与无表决权的这种非必然对应关系,很少有学者认识到,甚为遗憾。令人欣慰的是,有学者把优先股划分为有表决权优先股和无表决权优先股,[14]在一定程度上弥补、纠正了这种认识上的偏差,但由于这种观点不是我国大陆学界的主流,且无深入论证,这也许是造成该种认识在优先股的研究过程中未受重视的原因之一。
 
    三、优先股有表决权之实践
 
    在公司发展史上,一股一权原则得到确认后,普通股和优先股通常都享有相同的表决权,直到1903之后公司才开始对特殊类别股份的表决权进行限制,[15]在1923年的制定法上以及公司章程中还规定各类股份均一股一权。直到1912年,无表决权的优先股还相当稀少。[16]根据美国学者的考证,无表决权股在美国盛行肇始于1912年。[17]其发生的原因有二:“(1)股东投资之目的,在于股息优厚,当初并无参预企业之意思,因之,美国公司发行股票,常分两种:一种是对于一般投资者,给予优厚股息而无表决权之优先股票,一种则是对于发起人自行认购之普通股票。优先股对于盈余分派既有一定之保障,自无须再行取得表决权。(2)公司中途缺乏资金时,常以发行无表决权之优先股,为增加资本之唯一财政政策。”[18]从优先股的发展史来看,早期的优先股股票与普通股股票在表决权上并无不同,享有表决权的优先股不仅存在,而且是大量存在,享有表决权的优先股是优先股的主流,只是到了晚近时期,投资者才开始强调特定的投资意向,优先股也作为公司治理的工具而被使用,无表决权的优先股才逐渐占据市场。在近些年,无表决权的优先股在量上更是占有绝对优势,而给人造成了并不存在有表决权的优先股的假象,而事实上,有表决权的优先股并未消失。也许有表决权的优先股曾经一度消失,但是,从理论上看,在公司融资过程中,有表决权的优先股一直都有出现的可能,甚至在特定的条件下有其出现的必然性。
 
    在我国民国时期,司法院早期曾经禁止发行无表决权的优先股。1942年司法院院字第2286号解释:“公司各股东每股东有一表决权,公司法第一百二十九条定有明文,此为股东应有之权利,不问其为普通股东抑为优先股东,均不得以公司章程剥夺之”。[19]此时,表决权乃作为股东的固有权,而不受剥夺或限制,在此框架下发行的优先股必然也是享有表决权的优先股,而且其表决权与普通股股票并无不同。1949年以后,该法一直适用于我国台湾地区,直到1980年台湾地区公司法修正时,基于股份有限公司“企业所有与企业经营分离”之特色,乃于第157条第3款明文承认无表决权特别股之合法性,以因应公司筹措资金之需要。[20]需要说明的是,这里只是承认了无表决权特别股的合法性,并未否认有表决权的特别股的合法性,盖特别股一直以来均以有表决权为常态,故而,有表决权的特别股、优先股其正当性毋庸再证明。
 
    有表决权的优先股在实践中所在多有。在Strout v. Cross, A. & I. Lumber Co.一案中,章程就规定优先股“享有表决权和每年7%的累积股利”,[21]便是一例;我国台湾地区彰银私募优先股的设计也与普通股享有一样的表决权。[22]另外,据日本学者的观点,表决权是共益权的典型,股东大会上原则上以一股一权为原则,但是,受到限制的无表决权优先股还是比较多的,[23]可以推论日本同样存在有表决权的优先股。而在风险投资公司中,优先股通常均享有表决权,并且是具有控制力的表决权。由此可见,优先股有表决权并不稀奇,相反,有表决权的优先股也是公司融资的策略和再正常不过的事。
 
    四、优先股表决权的影响因素
 
    (一)优先股有无表决权需要具体判断
 
    优先股股东的表决权是一个从“有”到“有无并存”的过程,与一个国家的立法倾向、态度、利益平衡、当事人的合意密切相关,是立法选择和合同约定共同作用的结果。在此需要特别指出的是,优先股制度的精髓和活的灵魂便在于其合同性,当事人可以根据实际需要和双方合意自由约定优先股的内容,因此,对此灵活性不应过渡压抑或限制。故而,管见以为,在立法论上,公司法不宜明文规定优先股无表决权,相反,法律应当将优先股有无表决权的权力交给发行公司和投资者,盖只有融资公司和投资者才真的知道发行何种优先股更为合适,或者更为可行,更能满足双方当事人的需要;并肯定优先股股东在特殊的情况下(主要是指优先股股东的财产权益无法得到确保时)以及在优先股股东大会上的表决权。
 
    (二)优先股与表决权关系的规范模式
 
    1.授权公司决定模式
 
    以《德国股份公司法》的规定为例,该法第11条规定:“股票可以有各种权利,特别是在分配盈利和公司财产时。具有同样权利的股票构成一个种类。”第12条第1款规定:“每一份股票都享有表决权。根据本法的规定,优先股可以作为没有表决权的股票发行。”[24]该法第11条是在股份一律之外规定,公司可以设置不同的股份类别,尤其是在分配盈利和公司财产时,这无疑是在为优先股的优先权益的创设准备条件。紧接着第12条规定,根据本法的规定,优先股“可以”作为没有表决权的股票发行,按照文义解释,“可以”乃是授权性规定,可为可不为之意也,换言之,公司发行优先股是否享有表决权由自己决定,法律对此并无强制,在此立法框架下,我们同样无法得出优先股就是无表决权股的结论。《德国股份法》、《韩国商法》与此规定类似,均是授权公司决定是否排除优先股股东的表决权,具体而言,《德国股份法》第139条第1款规定:“对于在盈余分配时应补付优先利益的股票,可以排除表决权(无表决权的优先股)。”[25]《韩国商法》第370条第1款(无表决权的股份)规定:“在公司发行数种股份的情形下,可以以章程规定对有关利益分派有优先内容的某类股份股东不持表决权。”[26]有韩国学者在论及该问题时表述如下:“公司发行类别股份时,关于利益分配的优先股可以定为无表决权,这种股份叫做无表决权股份”。[27]我们可以发现,根据法条的措辞和语境,立法者似乎是在提醒公司发行无表决权的优先股。
 
    上文提及的美国、德国、我国台湾地区的史实和文献也表明,这些国家和地区对优先股有无表决权亦采取授权公司决定模式。由此可见,有影响力的大多数国家和地区均采授权公司决定模式,该种模式的优势在于赋予公司发行类别股票的更大自主权,增加融资的弹性和灵活性,有利于公司根据自身的经济状况和其他各种情势设置最能满足其需要的优先股。
 
    2.法定无表决权模式
 
    少数国家和地区立法采纳了法定无表决权的模式。例如,《澳门商法典》第422条第1款规定:“优先股赋予其持有人与普通股持有人相同之全部权利,但无投票权。”[28]《俄罗斯联邦公司法》第32条第1款规定:“公司优先股持有人股东不享有股东大会表决权,本联邦法另有规定的除外。”[29]
 
    该种模式是立法者从发行人的角度出发思考问题,并想当然地认为优先股既然享有优先分配权利,便应当放弃表决权,从而代替公司做出决定——剥夺优先股股东的表决权,而且不能约定排除。实际上,“规制和金融产品的设计是鸡与蛋的关系,一些法律强制规定股利分配的优先股必须没有表决权并不存在合理的依据”,[30]正如前文所述,优先股与表决权没有必然的关系,是否要给予优先股股东表决权,只有在特定情境下的发行人最清楚,离开特定的情境,并不能保证无表决权的优先股最符合公司的利益。法定无表决权模式不利于公司灵活地以优先股融资,降低了该立法的经济效果,甚至可能会造成公司、投资者、国民经济的“三输”效果,因此,该种模式并不可取。
 
    综上所述,可以得出如下结论:在公司章程中约定优先股股东享有表决权时,只要该公司所属国立法并未明定优先股一律无表决权,那么,没有任何理由不尊重公司与优先股股东之间的协议,而否定其效力。我国台湾地区公司法亦将优先股表决权的设计授权公司约定,在此基础上,有学者认为,在特别股的发行条件中,规定特别股仍享有表决权,此一条件并无违法之处,当然合法。[31]这与笔者的分析是一致的。因而,为了保障优先股股东的利益,既然作为公司自治规则的章程,可以根据公司的实际情况对相关事项作出一系列安排,[32]那么,我们完全可以在公司章程中明确约定优先股股东享有表决权。这种模式应是我国保障优先股股东利益的理想选择。
 
    五、结论及方法论上的意义
 
    通过对优先股无表决权这一论点的思考,有如下几点值得重视:(1)常识、共识有时只是节省思维成本、为拒绝反思而寻找的理由;常识和共识只是暂时性的常识和共识,常识和共识会随着知识增加、环境变迁等诸多因素的变化而呈现出发展性和流动性。优先股无表决权会随着对此问题研究的深入和本文的展开而得到澄清。(2)在既有的概念体系内部,逻辑分析应贯彻到底,而不能将概念下的分类混为一谈。普通股与优先股、表决权股与无表决权股是不同的分类,二者具有不同的分类标准和目的指向,不能想当然地对要素的结合之一予以肯定,而理由不够充分地否定其他。(3)权利义务相一致的法理有其适用的边界。权利义务相一致、对等原则能够较好地平衡各方当事人的利益,也是当事人在商谈、确定各自权利义务时考虑的重点。然而,在发行优先股时,表决权只是重要的考量因素之一,而且,这一因素还会随着公司发行条件、融资环境的变化而对公司变得不再重要。另外,站在公司的视角做短视性的思考(只能发行无表决权的优先股),并不能给公司带来最大的利益,在优先股表决权的问题上贯彻私法自治,才能实现各方当事人的共赢。
 
 
【注释】
[1]施天涛:《公司法论》,法律出版社2006年版,第184页。
[2]施天涛:《公司法论》,法律出版社2006年版,第185页。
[3]楼远:《优先股制度及其产权意义》,载《财经论丛》2001年第5期,第41页;孔莹:《优先股制度探析——兼论对我国国有企业改革的启示》,载《财会研究》2004年第5期,第52页;张鸣、王蔚松、陈文浩主编:《财务管理学》,上海财经大学出版社2002年版,第202页。
[4]任尔昕:《关于我国设置公司种类股的思考》,载《中国法学》2010年第6期,第107页。
[5]有学者在种类股的设计上,认为“公司法应当规定无表决权的种类股的表决权恢复制度。”即为斯旨。任尔昕:《关于我国设置公司种类股的思考》,载《中国法学》2010年第6期,第108页。
[6]范健、王建文:《公司法》,法律出版社2008年第2版,第330页。
[7]相关资料和报道,参见初一:《天目药业1890万优先股“转轨”》,载《中国医药报》2006年8月29日第130期B7版;《杭州天目山药业股份有限公司2006年年度报告》,载《上海证券报》2007年4月30日;1989年深圳发展银行招股说明书;深圳发展银行关于赎回本行剩余优先股的公告,1995年4月8日;深发展A(000001)公告,深圳发展银行股份有限公司股权分置改革说明书,2007年5月16日。
[8]国家体改委于1992年颁布的《股份有限公司规范意见》第39条第3款规定:“优先股股东无表决权。但公司连续三年不支付优先股股利时,优先股股东即享有第四十一条规定的权利。”
[9]王保树、崔勤之:《中国公司法原理》,社会科学文献出版社2006年版,第225页。
[10][德]格茨·怀克、克里斯蒂娜·温德比西勒:《德国公司法》,殷盛译,法律出版社2010年版,第569页。
[11]邓峰:《普通公司法》,中国人民大学出版社2009年版,第274页。
[12]张汉槎:《香港公司法原理与实务》,科学普及出版社1994年版,第80页。发行无表决权的普通股与无表决权的优先股在这一点上是相同的,但此时,优先股股东的地位又明显优于无表决权的普通股股东的地位,这主要表现在对财产的优先分配上。
[13]刘俊海:《现代公司法》,法律出版社2008年版,第351页。
[14]周友苏主编:《新证券法论》,法律出版社2007年版,第61页。
[15]Joel Seligman, Equal Protectionin Shareholder Voting Rights: The One Common Share, One Vote Controversy, 54 Geo. Wash. L. Rev. 687, 693-694 (1986).
[16][日]久保田安彦:《初期アメリカ会社法上の株主の権利(二)》,载《早稻田法学》74卷4号,1999年,第488页。
[17]John W. Wyatt, and Madie B. Wyatt, Business law. Principles and cases, McGraw-Hill, 1958, p. 702.
[18]张国键:《商事法论》,三民书局1980年版,第236页。
[19]张芩瑜:《特别股制度问题之探讨——法律与会计之交错》,台北大学2008年硕士论文,第99页。
[20]刘连煜:《现代公司法》,新学林出版股份有限公司2007年版,第231页。
[21]Strout v. Cross, A. &I. Lumber Co., 28N. E. 2d 890.
[22]李娟萍、谢伟姝:《杜紫军:未来强制赎回特别股在会计帐上属债,但公司管理可视为股权,不会违背公司法规定》,(台北)《经济日报》2005年9月7日第A13版。
[23][日]手岛胜彦:《優先株による資本調達上の問題点について》,载《广岛经济大学经济研究论集》,7卷2号,1984年,第35页。
[24]《德国股份公司法》,贾红梅、郑冲译,法律出版社1999年版,第8页。
[25]《德国股份法》,杜景林、卢谌译,中国政法大学出版社2000年版,第71页。
[26]《韩国商法》,吴日焕译,中国政法大学出版社1999年版,第80页。
[27][韩]郑燦亨:《韩国公司法》,崔文玉译,上海大学出版社2011年版,第175页。
[28]中国政法大学澳门研究中心、澳门政府法律翻译办公室编:《澳门商法典》,中国政法大学出版社1999年版,第134页。
[29]《俄罗斯联邦公司法》,王志华译,北京大学出版社2008年版,第76页。
[30][日]神田秀树、武井一浩编:《新しい株式制度:実務解釈上の論点を中心に》,有斐阁2002年版,第152页。
[31]刘连煜:《现代公司法》,新学林出版股份有限公司2007年版,第235页。
[32]赵莉:《公司章程限制股权转让的合理性审查》,载《法学杂志》2012年第9期,第97页。

来源:《法学杂志》2012年第12期

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