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英国法的主要特征( 上)——与大陆法相比较


发布时间:2013年3月22日 高鸿钧 点击次数:4073

[摘 要]:
英美法系是西方两大法系之一,在现代世界法系中占有重要的地位。追根溯源,英国法是英美法系得以繁殖的历史根苗。借助于英国的殖民扩展,这株根苗被移植到世界许多地方,落地生根,枝叶茂盛,开花结果,不断繁衍,从而渐成英美法系之林。英国法在英美法系中具有核心地位,在西方法律传统内部,与大陆法形成了鲜明对照。
[关键词]:
中华法系;普通法系;判例法比类

    英美法系是西方两大法系之一,在现代世界法系中占有重要的地位。追根溯源,英国法是英美法系得以繁殖的历史根苗。借助于英国的殖民扩展,这株根苗被移植到世界许多地方,落地生根,枝叶茂盛,开花结果,不断繁衍,从而渐成英美法系之林。英国法在英美法系中具有核心地位,在西方法律传统内部,与大陆法形成了鲜明对照。
   

    从总体上认知英美法的基本特点,有助于深入理解英美法的法律概念、制度和原则,准确把握英美法的内在机理、外在形式和运作机制,明确辨识英美法系与大陆法系以及其他法系的异同,从而有助于合理借鉴其中的一些义理、制度和技艺。然而,英美法系国家的法律虽然在总体上存有诸多共同特点,但内部却存在许多差异,其中英国法与美国法就在许多领域存有重要差异,例如阿蒂亚( Atiyah) 和萨默斯( Summers) 就指出,在偏重形式还是实质之维的取向上,英国法和美国法就存有 14 条差异;[1]波斯纳( Posner) 和卡根( Kagen) 则不约而同地认为,英国法在许多维度更接近于大陆法而不是美国法。[2]当然,属于英美法系的其他国家和地区的法律,差异也很多。因此,试图从总体上概括英美法系的特征,可能会掩盖和抹煞这些差异,并无法体现其内部的多样性与丰富性。因此,认知和理解英美法系的主要特征,一种可取进路也许是聚焦这个法系中的“典型”,即通过探讨典型国家法律的特征,反映并揭示英美法系的主要气质、基本取向和重要机制。

    一、导语: 动因与方法

    ( 一) 动因: 整体把握英国法传统

    英美法系作为一个独立的“法律家族”,在于“家族的相似性”。在这个“家族”中,有一个共同的“祖先”,而这个“祖先”就是英美法系的共同“母体”。借助于这个“母体”,英美法系的众多“家族成员”得以繁衍和发展。这些“家族成员”尽管在不同时空都形成了自己的特色,但在法律的主要渊源、基本概念、思维模式以及运作方式上,都始终保持和延续着“母体”的“血统”,反映着“母体”的内在气质和外部特征。众所周知,这个“母体”就是英国法。因此,我们如果能够描摹和洞悉这个“母体”的主要特征,那么就能在很大程度上揭示和把握这个“家族”的许多共同气质、体态和行为,并能将其与大陆法“家族”以及其他法律“家族”区别开来。
“母体”的隐喻暗示英国法是一个有机的系统,莎士比亚在《亨利五世》第一幕第二场中,借剧中人物坎特伯雷大主教之口,把政体比作人体,并运用蜜蜂组织来形容国家政体的组织和运作:

    这种昆虫,凭着自己天性中的规律把秩序的法则教给了万民之邦。它们有一个王,有各司其职的官员; 有些像地方官,在国内惩戒过失; 也有些像闯码头、走外洋去办货的商人; 还有些像兵丁,用尾刺做武器,在那夏季的丝绒似的花蕊中间大肆劫掠……[3]
其实,这个隐喻也同样适用于英国法,例如丹宁( Denning) 就在论述英国法的著作中援引了莎翁这个隐喻,强调指出英国法的演化类似生命体。[4]相比之下,其他法律传统都不具备这种自发演化的有机特性。对于这样一个类似生物学意义的法律系统来说,不从整体上认知“她”的历史与现实,结构与功能,以及内在品格与外在形体,就无法准确理解“她”的具体概念和制度的含义,就无法体悟“她”的特殊精神和气质,也就无法洞察“她”的优势与缺点。实际上,从整体上研究英国法传统,对于法系和法律传统的比较以及部门法的比较,也至关重要。

    然而,从整体系统研究英国法的著作,甚至系统研究英国法律史之作,直到晚近才出现。著名英国历史学家和法律史学家梅特兰( Maitland) ,在 1888 年就任剑桥大学唐宁讲座教授时,讲演的题目是《英国法历史为何没有写出》,文中探讨了英国法律史著作迟迟没有问世的原因。他认为,英国之所以没有像 19 世纪的欧陆各国那样,产出大量本国法律史著作,其中一个重要原因就在于,英国法律人缺乏比较的视角,对其他国家的法律几乎一无所知。[5]实际上,梅特兰所指的是英国现代法律史,因为关于中世纪法律史,就有黑尔( Hale) 的《英格兰普通法史》( 1713) 和里弗斯( Reeves) 的《英国法律史》( 1783 - 1784) 。但是,这些早期的法律史著作都已过时,例如里弗斯的著作只涉及 1509 年之前的时段,而修订版内容也只延伸到1601 年的英国法。布莱克斯( Blackstone) 的《英国法释义》,也涉及法律史,但它是基于现代学理对传统英国法的梳理和重构,而不是系统的法律史之作。其实,这种局面的形成,不仅源于英国法学家缺乏比较的视角,对自己的法律特征熟视无睹,而且源于在布莱克斯通之前,英国法学家都是作为律师和法官的法律事务者,他们更重视法律的实务知识、具体制度和操作技艺,而对于概括法律的特征缺乏兴趣。当然,伴随两卷本《英国法律史》[6]的问世,梅特兰和波洛克( Pollock) 弥补了这种缺憾,至少把爱德华一世( Edward I) 之前的英国法律史,系统地发掘和梳理出来。后来,许多英国法律史相继出版,其中最著名的是霍尔兹沃思( Holdsworth)主持的 16 卷本《英国法律史》。[7 ]然而,在众多英国人撰写的本国法律史中,作者多聚焦于英国法的具体内容,避免从比较法的角度系统概括它的特征。[8]

    值得注意的是,哈姆琳( Hamlyn) 信托基金资助的“哈姆琳系列讲座”自从 1949 年启动以来,推动了英国的比较法研究。每年出版一部的讲座著作已达数十部,都不同程度贯彻了该基金设立者的意图,即致力于推动法律比较研究。在这些著作中,一些作者已经尝试在比较的基础上概括英国法的特征,阿蒂亚的晚近著作之一,《英国法中的实用主义与理论》就属于该系列著作。在该书中,作者运用比较的方法指出,在如何对待逻辑与经验、权利与救济、先例与原理以及实践与学术的四对关系上,英国法的天平都倾向了每对关系的前者,而这表明了英国法的实用主义特征。[9]阿蒂亚的分析虽然闪烁着洞见,但他所指出的“实用主义”只是英国法的主要特征之一,无法涵盖英国法的其他特征。英国的另一位学者加德纳( Gardner) ,在比较某些不同的法律类型时,对普通法的特征进行了概括: ( 1) 普通法运用了一种独特的“对抗制”事实调查程序,其中陪审制是其典型特征; ( 2) 普通法运用了一种独特的法律规则原理,据此原理,除了少数特例,官员与非官员服从同样的法律规则; ( 3) 普通法运用了某些独特的法律范畴,如受托人、约因和禁反言( estoppel) 等。[10]他的概括虽然触及了英国法某些重要特征,但上述概括失之简单,甚至没有反映出普通法的复杂性,更不用说反映英国法的复杂性了。

    另外,一些非英国的学者在研究英美法时,也会论及英国法的特征。美国学者艾森伯格( Eisenberg) 在研究普通法性质时,虽然主要关注美国背景下的普通法,但也涉及了英国普通法的特征。他从普通法的生成性概念( the generative conception) 之维,指出了普通法的特征是: ( 1) 规则的不确定性; ( 2) 全面性; ( 3) 法官有道德义务确立法律规则; ( 4) 法律同道德与政策相分离。[11]其中( 1) 和( 3) 容易理解,而( 2) 和( 4) 需要解释。所谓法律的全面性,是指普通法与大陆法不同,后者以事先明确规定的法典或法规为依据,一旦新的法律问题出现,法律没有相应的规则,就会出现所谓法律不健全的问题,而只能诉诸原则或法律解释。在普通法体系下,法院针对具体案件而启动救济程序,在先例的基础上,法官根据个案事实形成适合该案的规则,因而不会产生法律不健全和缺乏相应规则的困境。上述所言法律同道德与政策分离的特征,并非意指法律与道德和政策没有关联,而是指它们并无必然的关联,即许多法律并不以道德和政策为正当性基础。艾森伯格所概括指出的普通法上述特征,虽然在某种程度上反映出普通法的特征,但普通法毕竟是英美法系国家的主要渊源之一,并不是其法律的全部。因此我们发现,同阿蒂亚一样,艾森伯格关于普通法特征的概括,仍然无法反映英国法的整体特征。
相比之下,欧陆国家的法律学者在研究英国法时,往往尝试提炼和概括其典型特征。例如,法国比较法学者达维( David) 在对英国法与法国法比较之后,敏感地从两个维度概括出英国法的特征: ( 1) 在法源上,与法国法的“法典法”不同,英国法主要是“判例法”; ( 2) 在界定和解决法律关系的方式上,与法国法事先界定权利的“权利之法”不同,英国法主要是注重事后救济的“补救之法”。同时,达维还从法律的结构与分类、宪法、行政法、合同法、侵权法、商法、劳动法以及程序与证据法等诸多维度,比较了英国法与法国法的差异。[12]达维只提炼出英国法的两个特征,而没有进行整体的尝试。而他对于两国具体法律领域的比较,则缺乏整体性概括。比利时的英国法专家卡内冈( Caenegem) 比达维更雄心勃勃,尝试在比较的基础上,全面概括英国法的特征,从而指出了英国法的十大特点: ( 1) 英语中“法律”( law) 一词模糊,具有多义性; ( 2) 英国古代没有上诉制度,近代上诉制度姗姗来迟; ( 3) 英国法是“无缝之网”,具有连续性; ( 4) 严格限制法官解释制定法; ( 5) 缺乏成文宪法,且宪法性法律并无特殊地位; ( 6)确立了议会至上原则; ( 7) 刑法杂乱发展,缺乏系统性; ( 8) 刑事审判采取陪审制; ( 9) 法律采取非法典化形式; ( 10) 法学家地位低下。[13]他关于英国法的上述概括,对于我们把握英国法的特征具有重要的启示。但这种概括似乎仍然显得有些散乱,欠缺整体性和系统性。例如,卡内冈在指出英国刑法具有杂乱特征时,没有注意到,英国法的杂乱性并不限于刑法,而是体现在整体结构上和许多法律领域; 他在把议会至上原则作为英国法的重要特征时,没有关注到,这项原则只适用于英国法的特定时期,在古代和现代早期,并不存在这项原则,在当代,这一原则颇受限制,其事实上是否得到维持,颇可存疑。可以认为,在系统概括英国法的特征方面,迄今为止尚无令我们感到满意之作。有鉴于此,笔者不揣冒昧,在广泛借鉴前人研究成果的基础上,尝试以运用比较法的方法,从不同维度描述英国法的主要特征。

    ( 二) 方法: 比较、描述与阐释

    第一,本文所涉及的英国法是指英国( 古代苏格兰除外) 通行的法律,包括由王室法院形成和发展起来的狭义普通法( 本文“普通法”一词即在此种意义上使用) ; 由衡平法院发展起来的衡平法; 由国王或议会等具有立法权机构所颁行的制定法; 以及具有法律性质的惯例或习惯。前两者为判例法; 制定法是成文法,惯例或习惯是不成文法。

    第二,英国法的特征是相对其他国家法律而言,只有比较,才能更突出发现和揭示一个国家的法律特征。限于篇幅和囿于知识视野,本文的比较对象主要是大陆法,只是偶尔涉及其他法律传统。为了揭示英美法系内部的差异,行文中也偶尔涉及英国法与美国法的比较。这种比较不是全面和具体的同步比较,而是以大陆法为主要参照系统,阐释英国法的重要特征。

    第三,就本文内容而言,理想的作者应具备的研究条件是,英国法律史知识、法律实务经验、比较法训练和法理学视角。然而,笔者没有在英国法律界的从业经验,而英国法律史的知识也不算深厚。笔者尝试运用比较法的方法和法理学的视角,对英国法的实践与理论进行跨文化的观察,从而理解和反思英国法传统的历史和现实,透视和把握英国法传统的特征和精神。笔者对英国法的重构性解读,主要是借助于有关研究成果,而只少量接触判例等第一手材料。在学术史上,借助他人研究成果进行研究,不乏其例,例如恩格斯的《家庭、私有制和国家的起源》一书,有关印第安人氏族的研究,就直接运用了摩尔根的实地调查成果;[14]霍贝尔在《初民的法律》一书第八章中,就运用了马林诺夫斯基在特罗布里恩德岛所亲身获取的调查成果。[15]实际上,对于历史研究者来说,时过境迁,研究者无法亲临其境,借助观察者的“二阶观察”,从而进行“三阶观察”,是学术研究中广泛采用的方法。为了展示观察者的不同视角和观点的多样性,本文主要采取了描述方法,大量直接或间接地引用了研究者的重要观察成果,以便让读者通过阅读这些材料,亲自理解和体悟其中的意蕴。

    第四,笔者并不满足于述而不作,而是常常对这些观察者的观点进行了反思和评论,并在此基础上,最后一部分运用卢曼的法律系统论视角,对英国法传统进行了重构性认知、理解和阐释。
   

    二、判例法: 从个案到个案

    在法理学中,法律渊源通常具有两层意思,第一层意思是指特定时空中某种法律得以产生的源流或根基; 第二层意思是指特定国家或民族在特定历史时期有效的法律形式。由于不同的政治、经济、历史和文化等原因,各个国家、民族和地区在法律的渊源上自然会呈现出很大差异。翻开世界不同文明、国家和民族的法律史,我们便会看到,在每种法律传统内部,都往往同时存在几种法律渊源。例如,在古代中国法律渊源中,除了国法,还有天理和人情; 在古代伊斯兰教国家的法律渊源中,除了宗教法,还有具有法律效力的行政命令和地方习惯法;[16]在中世纪西方各国的法律渊源中,除了世俗法( 封建法、王室法、庄园法、城市法以及商人法) ,还有教会法。[17]值得注意的是,在一种法律传统同时并存几种法律渊源时,不同的法律渊源通常有主次之分。例如,在中世纪早期的西欧各国,习惯法成为主要法律渊源,当时各地的习惯法主要是日耳曼民俗法; 在罗马法和古代伊斯兰法中,虽然存在制定法,但实际上法律学说成为主要法律渊源; 在古代中国法传统中和现代欧陆法传统中,制定法一直是主要的法律渊源。在西方法律传统内部,英国法自 12 世纪就步入了与大陆法不同的发展路径。与上述各种法律传统不同,英国法的主要渊源实际上一直是判例法,而这构成了英国法的一个突出特征。

    所谓判例法,是指法官通过司法判例创立和发展起来的法律。判例法与法官所创立和运用的司法先例密切关联。一般意义上的先例是指先前的典型事例,这种事例往往作为后来处理类似事件的范例。这些范例往往称为“习惯”、“成例”或“传统”,实质上是典型经验的结晶。特定社会中的集团或个人在处理法律问题时,往往会诉诸先前的经验,例如,印度古代遵从的“达摩”,中国古代在成文法之前奉行的“礼制”,阿拉伯民族在伊斯兰教产生之前恪守的“逊奈”,就都是经验的结晶。因此,依照先例处理案件的做法,在古代并不是例外而是通常的做法。然而,大多数民族或国家的法律,在后来( 特别是现代) 的发展中,纷纷步入了成文化和法典化的道路,判例即便具有法律意义,也只是辅助性法律渊源。但令人感到奇异的是,在英国,判例法( case law) 传统不仅一直保留下来,而且始终成为主要的法律渊源。

    ( 一) 判例法的发展与运行条件

    在英国,判例法传统已有七百余年。在《年鉴》( Year Book) 时期( 1290 - 1535) ,作为最初的判例汇编,就显示了法官和律师对先例的尊重。在法律渊源领域,布拉克顿( Bracton) 最先认识到判例的重要性,他试图基于判例,确立一套适用于未来案件的法律规则。[18]但在那时,判例的功能在于指引法官发现法院所确认的习惯,先例并无拘束力; 汇编和公布的判例往往只记录案件的事实问题,很少涉及法律问题。因此,《年鉴》时期的法律基本上是广义的判例法。判例的发展经历了从记忆到记录和从口头到书面的过程,最初记录下来的判例不是作为具有拘束力的法例,而是作为法律存在和运作方式的证据。[19]早期判例关注的是抗辩与论证过程而不是判决结果,重在先例的论辩质量,而只有当事人才关注判决本身。[20]至 16 世纪,法官在处理案件时援引先例的做法,已然变成一种惯例。但直到 17 世纪初期,判例才具有了权威性; 半个世纪后,法官的判决才开始倚赖判例。[21]在这期间,柯克( Coke) 的判例汇编( 1600 -1615) 具有里程碑的意义。出自他之手的判例汇编,比先前的判例汇编更加系统,同时,他作为高等民事法院首席法官和王座法院首席法官,能够对于判例法的规范化和判例权威地位的确立,发挥不可替代的作用。因此,曾经担任过大法官的培根( Bacon) ,对柯克的判例汇编评价甚高: “如果没有柯克的判例汇编,他那个时代的法律,几乎就如没有压舱物的行船,现代的判例将在先前的判例中淹没于无形。”[22]实际上,直到 18 世纪,英国著名法学家布莱克斯通,才对先例拘束力的理论进行了系统阐述。他认为,法院的判决被作为档案保存下来,“一旦发生任何重大问题,都经常去查询这些档案”,“当新的诉讼再次出现同类案件时,遵循先例是一项既定的规则”;[23]先例的基础是习惯,其中蕴含着理性,因此,“除非存在明显的荒谬或不合理,否则先例和规则必须被遵守”。[24]在 19 世纪后期,为了增加法律的稳定性,法院组织进行了改革,系统可靠判例汇编也随之出现,英国正式确立了遵循先例的原则。[25]到20 世纪40 年代,遵循先例的原则在司法实践中遇到了困境,因为恪守先例无法回应社会变革的迫切需要,故而此后“钟摆开始摆回去,……绝对拘束力的理论已经变成了相对拘束力的理论。”[26]但直至 1966 年,上议院才发表了关于放松遵循先例原则的“声明”,认为在合适且必要的情况下,可以背离自己先前的判决。上议院这个声明虽然备受争议,但维持至今。上议院法官的司法实践表明,其推翻自己先例的条件是: ( 1) 有利于整体上改进法律; ( 2) 当前案件中争论的问题,在先前案件中没有考虑过; ( 3) 某些先例虽然存有缺陷,但如已经成为公民安排日常事务的基础,为人们长期所倚赖,则不予推翻; ( 4) 推翻先例须与议会所确认的先前判决不发生冲突; ( 5) 在民事案件中,推翻先例应能直接影响案件的处理结果,如果推翻先例与否都不影响目前案件的处理结果,则不推翻该先例。[27]上议院尽管事实上推翻过自己的先例,例如到 20 世纪 90 年代,上议院 8 次推翻了自己的先例,[28]但一直十分谨慎。上议院认为,在通常情况下,法官不应突破先例,先例不合时宜,最好等待议会立法加以干预。[29]

    在这个“声明”发表后,关于上诉法院是否应仿效上议院,放宽遵循本院先例的原则,英国司法界一直存有争议,未敢轻易解除约束,以免造成法律不稳定。实际上,上诉法院在1944 年“扬诉布里斯托尔飞机有限公司案”( Young v.Bristol Aeroplane Co.Ltd) 中,才正式确立了受自己先例约束的原则。在该案中,上诉法院宣布: “本上诉法院有义务遵循自己先前的判决,以及那些同等级法院的先前判决。”但它同时指出三种例外情况: “( 1) 在它自己的两个彼此冲突的判决中,本法院有权且有义务决定遵循哪一个判决; ( 2) 如果根据法院的意见,认为本院的一项判决同上议院的一项判决存有冲突,即使没有明确否定,本院仍有义务拒绝遵循自己先前的判决; ( 3) 如果本院认为自己先前的判决不够慎重,则没有义务遵循该判决。”[30]与民事审判庭不同的是,上诉法院刑事审判庭在全席法庭( full court) 情况下,以及在涉及被告自由权的案件中,不受自己先例的约束。[31]

    其实,大陆法的法官在处理案件时,也可能参考司法先例。但是,在英国的判例法体制下,法官在处理案件时不是“可以”而是“必须”遵循司法先例,并由此形成了遵循先例( stare decisis) 原则。根据英国法学家阿伦( Allen) 的概括,这一原则的基本含义是: 对于上级法院的先前判决,下级法院的法官在遇到相同或类似案件时,无论是否赞成该判决,都必须予以遵守并适用。[32]遵循先例原则的要点是: 第一,上级法院的判决对所有下级法院具有拘束力; 第二,上诉法院受自己先前判决的拘束; 第三,除非遇到特殊情况,上议院很大程度受自己先前判决的拘束。[33]

    先例是英国判例法的基础,先例中所包含的法律规则累积起来,形成了判例法体系。英国法律史学家霍尔兹沃思认为,实行以遵循先例为基础的判例法,须具备以下三个前提条件:一是统一“司法体系”的形成; 二是在“法院和律师界具有一群博学的法律人,共同的职业传统使他们结为一个职业共同体”; 三是“就整体而言,具有比律师界更强大的独立法院”。[34]在“诺曼征服”之后,英国便形成了统一且强有力的中央政权。在这种中央政权的推动下,通过亨利二世的司法改革[35]和王室法院法官的不懈努力,英国的王室司法权兼并和统合了其他司法权,“这具有两个明显的后果”: 其一,“它要求有一种有组织的、独立于大学之外的和具有自己的传统与法律教育方式的法律人阶层,因而为接受罗马法设下了障碍”,其二,“英格兰很早通过缓慢的和有机的发展确立了普通法。”[36]同时,随着中央司法系统的建立和发展,律师业也发展起来,法官和律师围绕法律业务而形成了职业共同体,此后,司法逐渐脱离了王权,并与政治相分离,率先在欧洲获得了独立,成为一个介于社群与体制之间的行会组织。在欧陆,法国直到15 世纪才开始走上司法统一的路程,而德国晚至19 世纪后期,国家统一后,法律才走上统一之路。总之,中世纪欧陆各国没有英国那样强大的王权,没有英国那样独立的法律共同体和司法独立。

    这里还应补充两点,第一,对于判例法的运行来说,司法体系的统一固然十分重要,但还需层级式法院结构,否则,就无法在纵向上实行遵循先例的原则。英国法在发展初期,人口不多,占案件比例多数的轻微案件,都由基层社区的治安法官处理,故而王室法院负责处理的案件数量较少,无需设立不同的等级。在这种情况下,王室法院只需奉行自己的先例。这客观上有助于统一王室司法,并借助这种司法统合全国的法律。但是随着人口增多和社会日趋复杂,案件大量增加,因而王室法院开始分化出不同等级,即高等法院、上诉法院和作为最高法院的上议院。为了维护司法统一,下级法院就须遵循上级法院的司法先例。第二,要遵循先例,就须对司法判例进行及时搜集、整理、汇编和公布。从 13 世纪后期开始,《年鉴》作为最初的判例汇编就已出现,后来的判例汇编不断改进,记录的内容更加全面,提供的信息更加可靠,出版的质量也更高,这为判例法的运行提供了丰富和可靠的文本。[37]在欧陆各国,由于司法权极为分散,缺乏英国那样统一的法院层级体系,也没有英国那样的判例汇编,因而就没有可能形成和发展出英国那样的判例法体系。

    ( 二) 判例法的内在结构

    判例法以先例( precedent) 为载体,是司法先例中所体现的法律。但是,先例并不等于判例法,因为判例法是指司法先例中所包含的法律规则。根据萨蒙德( Salmond) 的划分,先例可分为不同类型: ( 1) 宣示性先例与创制性先例。前者仅是适用既存法律的先例; 后者则是创制和适用新规则的先例。( 2) 权威性先例与说服性先例。前者是必须遵守的先例,如上级法院的先例对下级法院后来的判决,就具有这种效力; 后者是仅仅具有参考价值的先例,如同级法院的判例就属于此类。( 3) 绝对适用的先例和有条件适用的先例。前者是具有绝对权威的先例,如正确的权威先例; 后者是指附条件适用的先例,换言之,权威先例应以合理与正确为条件,否则,就不能绝对适用。[38]

    在一个判例中,通常可分为事实和法律两个部分。但从先例的效力之维来划分,先例往往被分为判决理由( ratio decidendi) 和附带意见( obiter dicta) 。一个先例中,只有作为判决理由的要素,才对后来的法官判案具有拘束力( binding force) ,而先例中的其他要素,只是附带意见,仅仅具有说服力( persuasive force) 。[39]

    判决理由是判决据以作出的关键要素和基本根据,是对特定判决具有决定意义的事实和理据。为了有助于理解何谓判决理由,沃克( Walker) 列举了一个典型例子,这就是 1868 年的“莱兰兹诉弗莱彻案”( Rylands v. Fletcher) 。该案是英国在侵权法领域确立严格责任的里程碑式案件,其主要事实是: ( 1) 弗莱彻修建一个水库; ( 2) 弗莱彻将工程承包出去; ( 3) 承包人在施工中有过失; ( 4) 弗莱彻无过失; ( 5) 由于承包人的过失,工程跑水淹没了莱兰兹的矿井。沃克认为,在上述几项事实中,只有( 1) 和 ( 5) 是对该案具有决定意义的要素,因而是判决理由。在该案中,英国上议院判定,某些类型侵权案件中,如果行为人的行为具有“危险性质”,则适用严格责任原则。[40]实践中,判决理由在一些判决中很明确,但在许多判决中并不明确。在后一种情况下,法官如何识别判决理由与附带意见,以及如何发现相应的法律规则,就变得至关重要。在英国法中,这并不是一个理论问题,只有受过专门训练和从业多年的法律职业者,才具备识别判决理由的技能。因而,英国高等法院的法官选自资深出庭律师阶层,就成为一个必要条件。

    然而,关于什么是判决理由,英美法学界历来就存有激烈争论。( 1) 原则论: 认为判决理由是“法官以为对于他的判决必不可少的法律原则”。这种主张称为“古典理论”,最初由帕顿( Paton) 所概括,[41]得到了萨蒙德的认可和坚持。后者认为,“一个先例是其本身包含一项原则的司法判决”; “构成先例权威性要素的基础性原则才称作判决理由”; “具体的判决对当事人具有拘束力,抽象的判决理由具有普遍的法律效力”。[42]( 2) 规则论: 认为判决理由是“判决案件的法官旨在确立并适用该案件事实的规则”,或“后来法院承认的先前法官有权确立的规则”,这种观点由威廉姆斯( ) 所主张。[43]蒙特拉斯( Montrose) 认为,“判决理由就是意指法官所陈述的作为判决基础的原则”,即“一个判例具有拘束性权威的法律规则”。[44]他的“原则”取其狭义,后来直接改称“规则”,[45]故他的主张也可归之于规则论阵营。规则论得到了英国上议院某些法官的认可,例如康柏( Campbell) 在一个案件的判决中就认为,判决理由“是上议院法官所确立的作为你们判决基础的法律规则”。[46]( 3) 事实说: 古德哈特( Goodhart) 认为,判决理由是对判决具有决定意义的重要事实和判决意见。他把先例的事实区分为重要事实与不重要事实,认为重要事实是判决理由的核心。[47]某些美国学者把事实说推向了极端,认为在确定判决理由的问题上,关键不在于法官所说,而在于法官所做,即法官如何处理该案事实。[48]( 4) 理由说: 例如德夫林( Devlin) 法官和西蒙斯( Simonds) 法官都认为,判决理由是法官作出判决的理由,或法官所提供的、希望具有先例权威的决定理由。[49]

    通过分析就可发现,上述各家在讨论判决理由时,有人从描述性视角出发,关注实然之维; 有人从规范性视角出发,关注应然之维。有人对原则和规则予以区分,有人对它们则不做明确区分; 有人认为法律规则只是意指案件的判决部分,有人认为法律规则包括案件事实和判决两个部分; 有人认为作为判决理由的规则和事实是先例案件的规则和事实,有人则认为规则和事实是指后来案件法官所认定的先例规则和事实。[50]由于他们的视角不同,关注的重点和结论也不同。同时,各家在适用相同概念时,概念的含义却往往不同。这里,笔者无意卷入这种复杂的争论,而只想出于分析的需要,从静态的角度,把先例案件同后来案件剥离开来,解剖特定先例的内在结构。

    笔者认为,在一个典型的先例案件中,判决理由可从分析的视角分为三个要素,即原则、事实和规则,它们之间既内在关联又有区别。

    布莱克斯通认为,作为判例法的普通法主要来源有二,一是“确定的习惯”,二是“确定的规则和法律格言”。[51]实际上,“确定的习惯”是原则的储存库,而“法律格言”[52]是具有法律意义原则的精炼表达,每一条法律格言都是一项法律原则。“确定的规则”是法官将原则适用于具体案件所获取的结果。按照萨蒙德的观点,法官在创制一个先例时,他们会诉诸原则,而这些原则的渊源主要包括自然正义观念、便利可行的解决办法以及经验常识。[53]艾森伯格( Eisenberg) 认为,原则往往与“社会命题”密切关联,后者包括道德规范、政策和经验命题。[54]事实上,大多数先例的背后都有一项原则作为支撑。例如,在土地继承的案件中,法官把继承权判给长子,其背后隐含的是“长子继承制”原则; 在继承人谋杀被继承人案件中,法官判决剥夺继承人的资格,其背后的原则是,“任何人不得因自己之不法行为而获利”( Nullus commodum capere potest de injuria sun propria) ; 在一方违约的合同案件中,法官判决被告履行合同,其背后所体现的是“约定必须信守”( pacta sunt servanda) 的原则; 在一个案件中,消费者于半透明的姜汁啤酒瓶中喝出死蜗牛,因而受到损害,法官判令啤酒制造商负损害赔偿之责,该案判决所基于是“邻里原则”( the neighbor principle) ,即一个人必须适当注意和谨慎从事活动,避免实施本可以合理预见到的伤害邻居的行为,生产商应像人们对待邻里那样对待消费者,对自己造成的损耗负责。[55]总之,一个先例缺乏原则的支持,很难得到广泛认可与长久遵循。但原则范围宽泛,意义模糊,如“任何人不得因自己之不法行为而获利”原则,何谓“不法”和“获利”等,都容易引起争议。[56]另外,某个时代被作为真理而奉行的原则,在另一个时代则可能被斥为谬误而被抛弃。一些长期存在的原则,可能随着情境的变化而被赋予了不同的意涵。

    规则不同于原则,它是法官把原则适用于特定案件事实所形成的具体法律意见,是对原则的具体化和法律化。换言之,没有原则的支撑,规则就缺乏正当性基础。与此同时,原则在没有遇到案件事实,并被法官适用于该事实之前,只是一种潜在的“法律”渊源,还不是现实的法律原则,其地位类同没有实在化的自然法。原则涵盖的范围很广,并不能直接作为法律规则,只有经过法官适用于特定案件事实,才能具体化为法律规则,才具有法律效力和可操作性。原则转化为规则的过程,就是萨蒙德所说的事实问题转化为法律问题的过程。[57]例如,“任何人不得因自己之不法行为而获利原则”,就不仅仅涵盖继承领域,还涉及其他领域,而只有将原则适用于具体案件事实,才能获得解决不同案件的法律规则。同时,原则往往无法排除例外情况,例如,在上述“莱兰兹诉弗莱彻案”中,法官判决的基础是侵权行为的无过失原则,但这一原则不能适用所有侵权案件,该案被告涉及的行为被界定为具有“危险性质”,因而该案确立的规则是,如果行为人的行为具有“危险性质”,只要造成损害结果,即使自己没有过失也应承担侵权之责。但关于具有“危险性质”行为的范围,则是在将原则适用于不同具体案件事实的过程中,以具体法律规则的形式予以界定。因此,法官把原则适用于案件事实过程中所形成的规则,往往更具体和更确定,它们适合于解决特定案件,对当事人具有拘束力,还对未来解决同类案件的法官具有拘束力。由此可见,法官确立规则的过程,就是根据案件事实对于原则加以界定的过程,因为“每一项原则的表述都不得不附加各种各样的例外”。[58]

    法官为了避免造法的指责,不愿以制定法那样的规范方式明确表述法律规则,因而先例规则多以隐含的方式表述,很少明确表述。它们或者潜在于法官对先例理由的陈述中,或者潜在于法官对某种事实的特殊强调中,或者潜在于法官对先前案件的评论中。有人认为,关注以下要素可能有助于识别先例规则: ( 1) 任何先例规则的权威都来自原则或习惯,这种原则或习惯乃是社会成员同意或认受的产物,而先例规则,是有关法院意在解决特定案件的规则,并意在使其成为法律体系一部分的规则,用以解决未来相同或类似的案件。因此,关于何谓先例规则,后来法院应遵循先例法院的理解,而不应根据自己的推测任意理解。( 2) 规则关涉案件解决结果,隐含的先例规则所以能够成为规则,在于其对有关争议提供了具体答案,后来法院可以通过先例的解决结果,来识别先例规则。[59]但实践中,法官识别隐含先例规则的方式多种多样,且未必受先例法官原意的约束。其实,如何识别先例中的规则,是英国法律人的一个实践问题,法官不但诉诸职业经验和内行手眼,还须观照法律共同体的共识及其当时社会情境。

    案件事实是链接原则和规则的媒介。通过这个媒介,原则得以具体化,转化成为实在的法律规则。借助于案件事实,法官和律师得以追溯规则与原则的内在关联。在先例案件缺乏原则时,法官可以对事实与规则之间的关系进行推理,重构出原则; 在判决缺乏判决意见因而无法发现明确的法律规则时,法官可以通过事实与原则之间的互动推理过程,推导出该案的法律规则。[60]

    由上可见,判决理由是原则、事实和规则的统一体,法官以其匠心独运的心智和技能,穿梭于原则、事实和规则之间,确立先例,然后把先例适用于后来的相同或相似案件,形成具体的法律规则。这样说来,在分析判决理由时,单独强调原则、事实或规则三者中的任何一个要素,都未免片面,都与判例法的运作机制不相符合。

    各种各样的先例并不具有同等的权威,一个先例是否具有权威性取决于许多因素,如作出先例判决的法院等级,法官的地位和名望,先例被援引的次数、频率、存在时间长短以及对法律发展的影响程度等。许多重要先例因其历史的影响力和现实的重要性,成为了“法律界碑”。[61]

    ( 三) 判例法与制定法孰优孰劣?

    关于这个问题,英美国家法律界曾有过激烈的争论。柯克和布莱克斯通等认为,以普通法为主体的判例法优于制定法。这种主张的主要理由是: ( 1) 普通法是人类理性的自然表达,它以一般习惯为基础,反映了人民的一般的意志; 制定法往往是立法机关临时的、甚至专断的产品。( 2) 普通法源自人们的实际生活,是人民自由和权利的自然表达和有效保障; 制定法是人为制造的法律,即立法机关从外部强加的规则,有违法律的“本性”,因为根据传统普通法理论,法律潜存于共同的生活习惯之中,人们只能“发现”和“宣示”法律,而不能制造或创制法律。( 3) 制定法往往造成急剧突然的法律变革,会打断法律发展的连续性,损害法律的稳定性; 相比之下,通过司法判例进行循序渐进的改革,有助于保持法律的连续性和稳定性。[62]针对这种“普通法优越论”,边沁提出了相反的观点。他认为,普通法完全出于法官和律师的利益“共谋”,他们“随心所欲地捏揉”普通法的“蜡制规则”,“引诱人民上钩,从人民身上拔毛”。[63]在早期,边沁希望改革判例法,通过严格遵循先例,约束法官的司法裁量权。后来,他转而主张彻底废除普通法,以立法机关根据功利原则所制定的欧陆式法典取而代之。[64]他的努力虽然对英国法的发展产生了重要影响,推动了遵循先例原则的确立,随之英国法的确定性大大增加,但他所追求的以议会制定法取代法官判例法的目标,并没有真正实现,在制定法增加的同时,判例法仍然是英国法的主要渊源。

    在英国,关于对判例法的批评,人们还常引 19 世纪英国著名诗人丁尼生( Tennyson) 的一段诗:
    掌握我们无法律的法律科学,
    那没有法典的无数先例,
    那杂乱如麻的一堆个案,
    少数人凭机智与命运,
    便可获得财富和名誉。[65]

    其实,这段诗句对普通法的批评,借助的是诗中一个人物的视角和口吻,可能反映了当时英国某些阶层的情绪,而他本人在其他诗句中却流露出对判例法的称赞之情( 参见后文) 。

    在 19 世纪下半叶,美国法学界也出现对判例法的质疑,并掀起一场“法典化运动”。在这场论战中,主张编纂法典的一派以纽约的律师菲尔德为代表。他陈述了编纂法典的四点理由: 第一,制度民主政府组织原则之一是立法部门与司法部门相分离,而普通法“允许法官参与法律的创制”,与分权原则相悖。第二,“被要求遵守法律者应有机会知晓法律”,这是法治的一项基本原则,而判例法是只有法律职业者才能读懂的“天书”,普通民众无法知晓,只有把法律编纂成法典才能把法律变成民众易于理解的“话本”。第三,实行判例法给法官和律师带来沉重的负担,因为他们在处理案件时,必须回溯成千上万的判例汇编,努力去寻找合适的先例,去“发现”有关法律规则。第四,从人类历史的发展过程看,法律的演进总是由“不成文法向成文法方向发展”,而不是相反,《法国民法典》的广泛传播也证明了法典法优于判例法,判例法( case law) 因其不明确而无异于“猜臆法”( guess - law) 。反对编纂法典的学者也提出了一些理由: 一是编纂法典会束缚法律的发展; 二是法典不可能完美无缺和无所不包,与其适用不完善的法典,倒不如没有法典; 三是美国在没有法典的情况下已变得很强大和繁荣,为什么非得放弃判例法而采用法典法; 其四,立法机关工作总是在改变法律,如果适用立法机关制定的法律,必将使法律失去稳定性。[66]美国这场关于判例法与法典法孰优孰劣的争论,所涉及的基本问题与英国的争论大同小异。在美国,法典化虽然在一些州的许多法律领域取得了成功。20 世纪 30 年代以后,美国迫于时局压力和法律现实主义的影响,不得不放弃 19 世纪后期盛行的法律形式主义,制定法的数量不断增加,并放宽了遵守先例原则的约束,但判例法仍然没有被制定法所取代。

    在当代英国,判例法的价值继续得到了维护。有的学者认为,判例法的优势是: 有助于( 1) 节省法律资源,( 2) 促进选择自由,( 3) 促进经济等领域的规划,( 4) 解决私人纠纷,( 5) 败诉方接受判决结果,( 6) 延续前人的法律智慧,( 7) 同案同判,( 8) 约束法官个人专断,( 9) 判案法官观照未来效果,( 10) 维护法律的一致性。[67]当然,判例法也常受到诟病,如法律规则不明确,不易为外行所理解和运用; 严格遵循先例会造成僵化,窒息法律的发展; 司法造法,与立法的民主精神相悖; 以及对抗制诉讼,当事人司法成本较高; 等等。

    实际上,本世纪以来关于判例法与法典法利弊的争论,已变得不像先前那样激烈了。在英美法国家与大陆法国家,法律人都在很大程度上放弃了先前在法律渊源问题上的偏颇立场,不再简单把判例法与法典法截然对立起来,而是认为,判例法与法典法作为两种风格不同的法律模式,各有利弊,都有其存在的价值。其实,对它们各自利弊的评价,不应脱离特定的法律传统和具体的社会情境。某种法律渊源在特定国家可能具有优势,但它如果脱离赖以存在的法律传统和特殊环境,脱离与之相辅相成的其他制度和理念,就可能失去优势而变成劣势。反之,一种看似具有缺陷的法律模式,往往会因其他因素的存在而得到补救,从而呈现出许多优势。其次,无论是判例法还是法典法,它们都是社会价值的载体,社会关系的媒介,以及社会治理的机制,各有利弊得失。因而在当代,英国和大陆法国家都日益重视多元法律渊源的共存与不同法律模式的互动。在英国,制定法的数量和作用日益增加;[68]在大陆法各国,判例法在法律实践中越来越发挥重要的作用。[69]正是根据这种趋势,一些比较法学者才认为,西方两大法系正在相互接近,甚至日渐趋同。

    ( 四) 判例法与制定法: 英国与欧陆比较

    如上所述,制定法与判例法是英国法的两大重要渊源。李红海教授认为,普通法与制定法相互影响,两者是“水与乳”的关系。制定法确立或转化为了普通法,从制定法的适用过程中衍生出普通法,制定法可以改变或取消普通法。反过来,法官通过解释制定法,确定其含义和在多大程度成为实际上有效之法,甚至对制定法行使事实上司法审查权,判定其是否有效。[70]普通法是判例法的主体,理解普通法与制定法之间的关系,就可在很大程度上理解判例法与制定法之间的关系。

    在英国,由于许多新法律问题的涌现,公民和法人对于法律确定性的诉求,边沁思想的影响,以及议会权力的增加,自 19 世纪后期以来,制定法大量增加,填补了判例法所留下的许多空白,并纠正了普通法的某些缺陷。与此同时,大量传统的判例法也纷纷被条文化和法典化,许多曾是法官法所覆盖的领域,如今成了制定法的天下。[71]
但必须指出,时至今日,对于英国的制定法与大陆法国家的制定法异同,不应从它们形式的权威和数量上来判断,而应从它们的性质和功能上来分析。首先,在大陆法中,制定法覆盖了绝大部分法律领域,是常规之法,而判例法则是例外之法。在英国,制定法的主要目的在于修改或补充判例法,在制定法没有涉足的诸多法律领域,判例法仍然占据统治地位并具有活力。[72]其次,欧陆的制定法特色是体系严谨,结构合理,原则抽象,规则概括,概念准确,《法国民法典》和《德国民法典》就是其中的典型。在英国,包括许多法典在内的制定法通常都体系杂乱,结构松散,许多条文前后重复甚至矛盾,有些条文是对先前法律规则的汇编或对判例法的条文化。同时,制定法多是出于政策考量的权宜之计,主要是针对特定问题而制定的具体规则,大都不涉及一般法律原则,律师受托起草制定法,加剧了制定法这种解决具体问题导向的技术性特征。[73]再次,在大陆法国家,新法典的实施代表一个新的起点,先前同类的法律被新法取代因而失去效力,法官不能抛开新法典而适用先前的法律。与欧陆的法典效力不同,英国的法典并不排斥先前同类法律继续生效,在一个法典生效后,法官仍可适用先前的制定法或判例法,例如,1893 年英国的《货物买卖法》是对英国商法的法典化,但它通过之后,仍无碍于法官参照此前的判例解决有关纠纷。[74]复次,在英国,制定法在过去曾经涉及私人事务,但当代制定法主要涉及的是社会福利、行政规划和环境保护等公共事务,实际上是由律师起草而由行政管理者( 包括行政审判庭) 实施的法律,对法官的司法实践影响不大。[75]最后,在大陆法国家,只要制定法的规定明确具体,法官必须忠实地适用,不得按照自己的意图对制定法进行灵活解释。尽管当代欧陆的法官已经放弃了早先的“法律喉舌”角色,并通过法律解释来弥补制定法过分抽象概括的不足,但无论如何也没有英国法官那样大的法律解释权。在英国,理论上,制定法权威高于判例法,例如,“当普通法与成文法不同时,成文法的规定取代普通法的规定”。[76]但是,制定法的适用要由法官来解释,法官每逢适用制定法时,本应尊重字面含义即文义解释原则,但他们往往采取目的解释的进路,在 20 世纪后期,这种趋势尤其明显。法官对制定法解释的结果是以“先例的形式固定下来”,[77]从而制定法被纳入到判例法的体系之中。例如,1897 年的《工人赔偿法》原本需要简单解释,但不久就被“厚厚一层有拘束力的先例所吞没”。[78]因此,法官通过判例法蚕食制定法,如同象棋中小卒消灭大王,以致大量制定法实践中“徒具空名”。[79]总之,在英国,“判例法远比制定法更能反映英国法的精神”,[80]因为那里流行的观点认为,法院判决是审慎和理性的结晶,议会立法是源自一时政治压力,是临时意志的集合或各种利益博弈的结果,缺乏审慎和长远眼光,也缺乏商谈的平等性。正是基于这些理由,柯克甚至主张普通法法院应对议会立法享有司法审查权。[81]

    我们也不能否认,20 世纪以来,特别是“二战”以来,欧洲大陆国家已经放弃了那种“审判不依照判例,而依照法律”( Non exemlis,sed legibus ,judicandum est) 的传统原则。[82]在法律实践中,判例的作用日益增强,一些法律领域开始成为判例法的领地,“大量的和仍在不断增加的判例法是大陆法国家实际法律生活的一个确定的特征”。[83]所以会发生这种变化,美国比较法学家施莱辛格( Schlesinger) 教授认为有以下诸因: 其一,大陆法国家的法典已经问世数百年,这期间欧陆各国的社会政治、经济和文化条件发生了巨大变化,出现了许多需要不断填补的法律空隙。当然,立法者通过不断修补法典,可以在某种程度填补空隙,但频繁修改法典会损害法律的稳定性和权威性。在这种情况下,法官通过司法判例及时弥补制定法的空隙,就变得十分必要。其二,在大陆法国家,法典中的条文表述较为笼统、概括,《德国民法典》中“公序良俗”和“诚实信用”之类的一般条款便是典型例证。因而,法官在适用法典过程中,需要对抽象的原则、概括的规则和模糊的概念,予以具体阐释、准确界定和不断拓展。例如,在法国的侵权行为法体系中,法国最高法院法官通过解释《法国民法典》第 1382—1386 条的简短规定,发展出了一个复杂的侵权法体系。其三,法官遵循先前的判例既省事又保险,因为先例不仅反映了前辈同行的心智,也代表了上级法院的权威,“法官都不想看到自己的判决被”上级法院“推翻”,也不想因抗拒上级法院的判决意见而影响自己的晋升。其四,现代欧陆各国形成了统一的等级制法院组织,司法判例也日益受到重视,被汇编起来予以公布,而这两个要素为实行判例法提供了有利条件。其五,如上所言,欧陆国家的法律界已经改变了对判例法的敌视态度,开始承认判例法的某些独特功能和效用。[84]

    欧陆国家尽管出现了上述变化,我们仍不能得出结论说,判例法在大陆法国家具有在英国那样的地位和意义。深入观察就会发现,大陆法国家的判例法与英国的判例法仍具有重要的区别。其一,在大陆法国家,判例法作为法律渊源只具有次要的地位,仅仅在制定法出现空隙或缺少详细和明确的规定时,才发挥作用,判例法因此只存在于某些特定的领域或部门,如法国的行政法、侵权行为法,德国的宪法和行政法等领域,而绝大部分法律领域仍然受到法典或法规的调控和支配。其二,大陆法国家的判例法须以制定法为基础,是法院在法典或法规的基础上所引申和发展起来的法律体系。但在英国,判例法的起点主要是先例,制定法可以成为判例法的起点,但不是必要前提。其三,大陆法国家并不存在英国那样遵循先例的原则。先例只有在特定的情况下,才具有拘束力,例如法国最高法院对某些问题的判决和德国最高宪法法院的宪法判决等。换言之,大陆法的法官虽然可以参照先例,但并没有必须遵循先例的义务。相比之下,英国的法官遵循先例是常规,而不是例外,通常情况下不能摆脱先例的约束。其四,在大陆法国家,一个有拘束力的先例往往是由一系列判决所确立,这些先例被称为“确立的惯例”( established practice) ,“例如,墨西哥最高法院就宪法或其他联邦问题的五个相同判决具有这种拘束力”,[85]其他大陆法国家的司法实践也是这样。在英国,单个判例就足以构成具有拘束力的先例,尽管相同案件先例数量的增多会有更强的影响力。其五,实践中,“英国的律师和法官运用判例要比运用制定法多得多”,[86]而在大陆法系国家,法官只有在少数法律领域才运用判例。在判例的运用中,英国法官一般都精心细致地对其进行分析,以期从判例的字里行间寻找适合解决当前案件并能够指导未来法官的法律规则,而德国等欧陆国家的法官,对判例的分析远没有如此细致,只是把判例作为例子( examples) 加以援引。[87]其六,在大陆法国家,判例汇编多是官方的工作,收入的判例通常都经过较为严格的筛选,例如,“在法国,最高法院只承认它自己决定公布的判决具有权威,在德国只公布行政法院的‘原则性的决定’”。[88]在英国,私人性汇编与官方汇编一样有效,其权威不在于汇编者是官方还是私人,而在于汇编的质量。同时,在英国,司法先例须全面汇编,而不可随意裁剪。

    由此可见,英国的制定法在性质和作用上不同于大陆法国家的制定法,大陆法国家的判例法在性质和适用范围上也有别于英国的判例法。英国和大陆法国家尽管法律渊源都发生了一些重要变化,显示了某种互相接近的趋势,但迄今为止,它们两者在法律渊源仍然存在重要的差异。在大陆法国家,制定法仍是主要法律渊源; 在英国,判例法仍然是主要法律渊源,至少实践中是如此。

    三、法官法: 两面神之谕

    杰纳斯( Janus) 是古罗马的门神,具有两张相对脸孔,一面朝向过去,另一面注视未来。塞尔登( Selden) 在1610 年关于英国古代宪法的著作,即《英国两面神的背面》就运用了两面神的隐喻。普通法学者波斯特玛( Postema) 认为,这个隐喻映射出英国普通法的特性。[89]实际上,这种隐喻更适合表征英国法官的形象和角色: 立足当下,朝向过去,注视未来。上文讨论了判例法在英国法中的主要地位,本部分尝试论证,在英国法的发展中,法律真正的创制者是法官。
   

    ( 一) 法官的角色: “发现”还是“创制”?

    在不同法律体制下,法官的地位和作用差异很大。在现代国家,根据分权理论,议会负责创制法律,法官的职能则在于把议会制定的法律适用于具体案件,因此法官造法便违背了宪法的分权原则。直到 19 世纪末,欧陆各国一直奉行这种信条。但在英美法国家,法官在法律发展中一直扮演积极的角色。不过,这种司法两面神的功能是“发现”法律,还是“创制”法律?英国法律界对此展开了长期的激烈争论。

    传统普通法理论认为,法律蕴藏在社会生活习惯之中,法官在司法中并不创制法律,而是对既存法律规则的“发现”和“宣示”,这种观点被柯克等所坚持和维护。18 世纪的布莱克斯通仍然认为,法官是“法律的保存者”( depositaries of law) 和法律领域“活着的神谕者”( living oracles) ,“他们必须对所有存有疑问的案件作出判决,并受到以下誓言的约束: 根据本国法律作出判决”。[90]布氏的观点代表了古典普通法理论的基本立场。直到 19 世纪末,英国许多法律家仍然否认法官具有创制法律的职能,而坚持认为创制法律是立法者的职权。

    但是,许多现代英国法学家则持相反观点,例如英国法律史学家波洛克( Pollock) 就认为,“英国法最好的和最合理的部分主要是法官创制的法律”。[91]边沁认为,普通法的法官为了掩饰自己事实上具有立法功能,就必须假装法律规则是既存的旧规则,而不是新规则; 法官就必须假装自己在发现和宣示规则,而不是创制和发展规则; 而案件当事人就必须被假定已经知晓或应当知晓这些规则,而不应认为对这些规则一无所知; 法官就必须假装自己只是照例判案,而判决没有掺入个人意见和受到外部影响。他指出,这不是真相和实情,法官事实上经常运用个人判断创制新规则,而新规则在案件发生之后才形成,溯及既往地适用于已经发生的案件。法律体系中包含大量法官法,法律缺乏事先确立的属性,法官可以因案设法,故而这种法官法不足凭赖。他认为,为了避免法律的不确定性,根本办法是以制定法取代判例法,或者在保持判例法的情况下,公开承认司法立法,并采用严格的遵循先例原则。这意味着,为了法律具有稳定性和具有可预见性,过去的判决无论如何都必须被忠实遵循,由此法官的权力便会受到约束,法律的稳定性则会得到保障。[92]奥斯丁认为,边沁所发明的“法官法”( judge- made - law) 一词,揭示了判例法的真相,但他反对法官法,却显得很不明智,因为“在每个国家,法官所制定的法,一直要比立法者订立的制定法( statutes) 更为优秀”,因而“边沁先生不应该因为法官已经立法而去指责法官,相反,他应该指责法官从事立法的胆怯、狭隘和零碎的方式”。[93]

    边沁对法官法的批评和奥斯丁关于公开承认法官法的主张,以及他们推动判例法系统化的努力,都影响了英国司法改革进程。19 世纪后期,英国司法界确立了遵循先例的原则。同时,原来从柯克到布莱克斯通所精心维系的普通法发现和宣示说,也不再恪守。对于法官造法的事实,司法界不再讳莫如深,而是公开予以承认。例如,萨蒙德就认为,法官是法律“创制者和权威解释者”,“必须承认法官所具有的公开与合法行使的独特创制法律之权”。[94]萨氏曾任新西兰最高法院法官,虽然不在英国本土从事司法,但当时新西兰仍然是英国的殖民地,那里的司法与宗主国十分接近,因而他对于法官造法事实的描述,也适用于英国本土。赖特( Wright) 认为,英国制定法在不断增加,但“法官法仍然覆盖着一个广泛而极其重要的领域”,在财产、契约、侵权、代理、婚姻等领域,即便有相关制定法,仍然是“法官法及其相伴的判例法的势力范围”,因而法官“自然为法官法而自豪”。[95]赖特是英国著名法官,曾担任过上诉法院院长,故而他对法官功能的描述,更能揭示法官在英国法发展中的实际作用。比较法学家冯•梅伦也认为: “普通法是普通法法官司法活动的记录,不是立法者或学者而是法官创造了普通法。”[96]美国的卡多佐法官则一针见血地指出: “法官必须而且确实立法,但他们只是在间隙中这样做”,实质上,“司法过程的最高境界并不是发现法律,而是创造法律”。[97]当代加拿大和新西兰法学家指出,英美法国家的法院主要功能不仅是解决纠纷,还宣布支配未来案件的规则; 法院的功能可描述为制定和宣布法律。[98]当代英国法学家阿蒂亚直接指出: “法官的裁决就是法律。”[99]长期担任过英国上诉法院院长的丹宁认为: “我们必须尽最大努力来为议会未能立法的事情立法。”[100]另外,“法庭说法律是什么,法律就是什么”,[101]这句流行的英语格言从法律文化的角度,揭示了英国法官创制法律的事实。
关于“发现说”与“创制说”的争论很复杂,我们不拟叙述其中的细节。笔者认为,这两种观点都在某种程度上反映了英国司法的实情,只是视角不同而已。在普通法产生之初,法官通常向社群( 即社会共同体) 习惯中寻求法律答案,因而“发现”法律的色彩更重一些。但在后来法律的发展中,法官在确立先例时,虽然继续求助于社群习惯,但他们选择和运用原则的过程,已然包含着法律人运用自己心智和技艺对它们的提炼和加工。换言之,这些社群的自然正义观念和经验共识转化为法律原则的过程,以及这些原则转化为法律规则的过程,都包含了法官对法律的创造。在先例基础上发展起来的同一类案件,由于时空不同,规则常常存有差异,但其背后都有某项原则作为支撑。经过许多相同或类似案件的积累,背后的原则也得到型塑和改进,因而通过判例透视和总结原则,就变得容易了。例如,“曼斯菲尔德最大的贡献不在于确立一两个孤立的案例,而在于力求总结出一些法律原则,并对这些原则作出说明”。[102]另外,我们如果从历史文化的角度,把法律作为社群的正义观念和经验共识,那么就会得出结论说,不但法官的判决是“发现”法律,议会立法也是在某种程度上“发现”法律,因为任何背离社群正义观念和经验共识的法律,都无法得到社会的广泛认可和接受,最终都不能成为真正行之有效的法律。[103]我们如果把法律的发展称作法律的创制,把新法律的生成视为造法,那么从功能的角度看,英国司法机构与立法机构同样具有造法职能,只是方式不同罢了。

    实际上,英国的法律传统确实能够为法官判案提供许多现成的规则。例如,在简单案件中,法官的角色只是发现规则,将规则“对号入座”地适用于具体个案,而无需创制规则。但是,社会发展中不断会出现新的法律问题,法官常常无法从制定法或判例法中发现适当的规则,有时甚至无法从社群的正义观念和经验共识中提取出合适的原则,社会变革时期出现的一些疑难案件尤其如此。既然“我们并不是像从树上摘取成熟的果子那样摘取我们的成熟的法律规则”,[104]那么,在缺乏相应的议会立法时,面对法律纠纷,法官必须创制规则,以合理地解决它们。总之,“创制说”虽然承认“发现说”的某些合理性,但并不满足于这种主张,而是认为英国法官实际上发挥着创制法律的功能。这样说来,英国法官作为两面神,不仅同时面向过去和朝向未来,而且面向发现和朝向创制。但从英国法产生和发展的整个进程来看,“创制说”更能反映英国法官的特殊角色和突出作用。

    那么,英国法官是如何创制法律呢? 根据比较法学家冯•梅伦教授的观察,在普通法体制下,法院在下列四种情况下面临着创制法律的可能性:

    其一,法院认为,现存的法律规则体系为有关案件中所诉求的权益,虽然提供了可靠的保护,但基于政策的理由,法院不同意对当前案件或更多此类案件所提供的该种保护结果; 其二,历史上,现存的法律规则体系曾为现在请求确认的权益,虽然提供了可靠的保护,但法院认为,自这些规则形成以来,关于适当保护这种权益的政治和伦理观念,已然经发生了变化; 其三,现存法律规则体系所保护的权益,相似于但不同于当下案件所请求确认的权益; 其四,在现存法律规则体系所保护的权益种类中,找不到完全类似于当下案件所请求保护的权益。[105]

    在上述四种情况下,法院都不可避免地创制新的法律规则。实际上,在英国法的发展中,普通法本身就是王室法院在司法过程所创建的法律体系,其中财产法、契约法和侵权法等领域的发展,都主要得益于法官的创造性司法活动。

    首先,法官在习惯的基础上创制了司法先例,为后来同类案件的解决奠定了基础,并为英国法的统一作出了突出贡献。当一个案件诉至法院,法官如果不能从先例中直接找到合适的法律规则,就“必须为眼前的诉讼人制作( fishion) 法律; 而在为诉讼人制作法律时,他也就是为其他人制作法律”。[106]同时,作为单个判决的先例,其法律权威往往不够充分,后来法官可依据社群的正义观念与经验共识去检验先例的效力,并对先例规则进行重塑。[107]

    其次,法官通过区别的技术,不断拓展先例中的法律规则,先例的前后系列反映了普通法的发展进程,而其中或明或暗的原则或规则,体现了法官创制法律的心智。究极而言,世上没有两个案件会完全相同,即便出现这种“奇迹”,情境的变化也会使“同案同判”的逻辑产生不合理的结果。这就是古希腊名言“人不能两次踏进同一条河流”所揭示的道理。因此,所有新案都可与旧案区分,关键在于先例的事实和结果,而不在于先例法官所确立的规则;[108]理论上,应是“法官追随规则”,但普通法实践中的实际情形似乎是,“规则追随法官”。[109]

    再次,先例一旦不合时宜,成为法律发展的严重障碍,英国上议院可以推翻先例,确立新的先例取而代之。这个除旧布新的过程,显然具有法律创制的性质。

    最后,与普通法一样,衡平法也是“法官法”,实际上,正如梅里士( Mellish) 法官所言: “全部衡平法和普通法中的十分之九是由法官所创制。”[110]换言之,作为英国法两大渊源的普通法和衡平法,基本上是法官的杰作。

    相比之下,英国法官通过解释制定法而实现的造法功能,在形式上则显得较为隐蔽。究极而言,任何法律解释与其他领域( 文学、历史、宗教等) 的解释一样,都具有创制的效果,任何体制下的法官都不可避免地造法。[111]相比之下,在英美法国家,法官更善于通过解释制定法来实现法律的创制。在英国等普通法国家,关于法官对待立法独特的方式,庞德在《普通法与立法》一文中对进行了经典性描述:

    ( 1) 法官可能完全接受立法,把立法吸收到法律体系中来,不仅把立法作为可适用的规则,而且把立法作为据以进行推理的原则,作为普遍意志较为新近和直接的表达,作为在同类问题上高于法官所创制规则的权威,优先于法官创制的规则,从立法出发进行推理。( 2) 法官可能完全将立法改革纳入法律体系之中,像对待其他规则一样从中进行类比推理,但在同一问题上,只把立法看做与法官创制的规则具有同等的和并列的权威。( 3) 法官可能拒绝把立法纳入法律体系之中,拒绝使之直接生效,拒绝从立法出发进行推理,而只是对其予以自由解释,以便使其适用于整个领域。( 4) 法官可能不仅拒绝从立法出发进行推理和拒绝直接适用立法,而且对立法进行严格的和狭义的解释,严格地限制那些明显适用该立法的案件范围。[112]

    显然,在上述几种情况中,后三种情况都会涉及法官通过解释制定法,达到创制法律的效果。庞德关于普通法国家法官对待制定法态度的描述,也在很大程度上适用于英国,尽管美国法官比英国同行在解释制定法中的权力更大。

    在英国,从理论上讲,法官应服从和忠实适用制定法。( 1) 国王或议会的制定法在权威上高于判例法,在议会至上原则盛行时期尤其如此。( 2) 议会有权纠正法官的判决,“如果立法机关的法令不当,应由立法机关通过废除它予以纠正,但只要它作为法律而存在,法院就须服从它”。[113]换言之,制定法不但可以补充判例法,而且可以纠正判例法。法官如果无视议会立法,可能被解职,尽管这种情况在实践中并没有发生。反之,普通法高于制定法,司法机构有权审查立法的正当性,这虽然为柯克所主张,但在历史上没有得到确认并变成现实。( 3) 在相当长的历史时期,字面解释是法官解释制定法的主要原则。立法用语精确,规则具体,其主要目的在于限制法官解释立法的空间。同时,对于制定法的解释,法官必须围绕其中的重要词语展开,而不能像解释先例那样,可以选择自己认为重要的词语进行发挥。

    相比之下,英国法官比美国同行更大程度奉行司法克制原则,很少直接涉足政治问题,更没有美国同行那样的司法审查权和司法能动主义强势。但是,如果我们深入分析以下事实就会发现,在实践中,上述原则并没有得到完全贯彻。

    其一,在英国法的发展中,议会至上的原则的盛行时期不过 200 年,在其他时期,议会制定法并没有明显高于判例法的地位,国王制定法的权威虽然高于判例法,但其制定法数量有限且较为简单。

    其二,宪法内容明显具有政治性,然而,英国宪法除了少量的制定法和一些宪法性惯例,其主体是法官判例的产物。因此,声称法官不涉足政治问题,无异于否定他们对宪法的贡献。

    其三,法官恪守字面解释制定法的原则,主要盛行于 17 世纪。在 20 世纪,特别是为了与欧盟中大陆法解释原则相协调,英国法官开始采用目的解释原则,因为“英语不是精确的数学工具,法官必须像立法者那样去做,一个法官绝不可以改变法律织物的编织材料,但是他可以,也应该把皱褶熨平”; 法官从通过对立法词语的解释来寻找议会的意图,甚至“赤裸裸篡夺立法职责”。[114]在丹宁看来,“法官不应该是语言的奴仆,他不应该仅仅是语义学的发电站的一名机械工,他应该是这个发电站的主管人”。[115]

    其四,有些学者认为,至少自边沁以来,英国司法界奉行法律实证主义,法官重视的是规则而不是原则,只关注法律本身而不涉足道德问题,而后者属于立法机构决定的领域。[116]但实际上,英国法官不涉足道德问题也只是表象。例如,在 1998 年通过《人权法案》之前的漫长历史中,有关英国公民权利和自由等实体内容的确立和发展,主要都得益于司法过程; 戴雪当年曾经为这些宪法原则的形成而感到自豪,[117]而实际上这些宪法内容几乎都与道德密切相关。值得注意的是,作为法官作品的普通法,在表面上具有“价值无涉”的“实证性”,但其深层结构却是以社群的正义观念和经验共识为核心的道德原则。艾伦在分析普通法与制定法的道德价值时明确指出,制定法是规则的集合体,而出自法官之手的普通法则是原则集合体,因而普通法在价值上优于成文的制定法。[118]阿蒂亚也指出,制定法涉及的都是具体规则而非原则,而“普通法是英国法大多数原理的渊源”。[119]当然,制定法不仅涉及规则,也会涉及一些原则问题。但确定无疑的一点是,在英国法律传统中,普通法则是社群道德价值的体现,法官被认为是社群道德的守护者,而制定法所代表的则是政治立法者的意志和决定。[120]另外,以司法为核心的普通法法理,与实证主义法理至少存有两点差异: 一是法律被作为一种特别常规,即一种实践理性的实践学科; 二是法律的发展倚赖于更广的社群实践。[121]相比之下,实证主义法理更重视理性建构的规则和体系,更倚赖政治权威等体制的力量自上而下地推动法律的发展,更强调法律与道德的分离。

    总之,英国法官在造法中会更多涉及原则和道德问题,因为议会受到党派立场和利益倾向的分割,再加上任期较短的“短视”,对于原则问题往往难以达成共识,因而许多原则问题不得不交给司法机构来决定。比较而言,英国的议会比美国国会的权威更大,而英国的法官远没有美国同行那样的地位与权威,他们在涉及道德等原则问题时,显得很谨慎,在涉及私人道德之维尤其如此。但这并不表明,他们不敢涉足道德原则问题; 所表明的是,他们在涉及道德原则时,采取了更为间接和隐蔽的方式。

    其五,在实践中,法官把制定法等同于先例加以适用,从而使之成为普通法的一部分,至于制定法的“原意”如何,很大程度上则取决于后来法官如何对待它们。与一般词语一样,立法词语本身也有不确定性,因而不加以解释无法具体适用于特定案件。某些立法词语含义即便十分确定,也会随着时空的变化而发生变化,故而法官也需要对其加以解释。结果,立法机关颁布的制定法事实上只是书本之法,只是一种法律的渊源或法律发展的起点,它们是否能够成为行动之法,则由法院在实践中来决定,司法判决才构成真正有效之法。[122]

    此外,英国加入欧盟之后,特别是在《人权法案》通过之后,议会主权受到了削弱,制定法对法官的权威也有所弱化。从上议院中独立出来的最高法院,有权宣告( declaration) 议会的法律与《人权法案》不一致。这种宣告虽然并不导致议会的有关立法无效,但对议会立法权毕竟施加了强有力的限制。在 2000 年与 2009 年间,这种宣告已有 17 次,已经引起了议会的重视,并对一些制定法进行了补救。[123]实际上,《人权法案》和《欧洲人权公约》都直接涉及基本的道德和伦理原则。当代英国法官一旦握有司法审查的强大武器,就可能像美国同行那样,成为道德和伦理问题的最终裁断者。

   

    【注释】

[1] 参见[英]阿蒂亚、[美]萨默斯: 《英美法中的形式与实质——法律推理、法律理论和法律制度的比较研究》,金敏等译,中国政法大学出版社 2005 年版,第 346 ~348 页。
[2] 关于英国法与美国法差异的论述,参见[美]波斯纳: 《英国和美国的法律及法学理论》,郝倩译,北京大学出版社2010 年版。本书作者指出了英国法与美国法的一些不同之处,并认为英国法在许多维度更类似大陆法。关于美国法的主要特点,参见[美]罗伯特•卡根: “美国与欧洲法律之路: 六个根深蒂固的差异”,高鸿钧译,载[德]沃尔克玛•金斯纳和[意]戴维•奈尔肯: 《欧洲法律之路———欧洲法律社会学视角》,清华大学出版社2010 年版,第 47 ~ 81 页。令人遗憾的是,卡根对美国法与欧洲法进行比较时,过分强调了英国法与大陆法之间的相同之处,而忽略了它们之间的重要差异。
[3] 参见《莎士比亚全集》第 5 卷,朱生豪译,人民文学出版社 1986 年版,第 252 ~253 页。
[4] [英]丹宁勋爵: 《最后的篇章》,刘庸安、李燕译,法律出版社 2011 年版,第 119 ~120 页。
[5] [英]W. 梅特兰: “英国法律史为何没有写出?”,载[英]L. 费什编: 《佛里德里克•威廉姆•梅特兰文集》。[W. Maitland,“Why the History of English Law is Not Written”,in H. L. Fisher( ed. ) ,The Collected Papers of Frederic William Maitland,Cambridge University Press,1911,I,pp. 448 ~ 497.]
[6] [英]F. 波洛克、F.W.梅特兰: 《英国法律史: 在爱德华一世之前》。( F.Pollock & F.W.Maitland,The History of English Law: Before the Time of Edward I,Vol. I - II,Cambridge University Press,reprinted 1978.)
[7] [英]S. 霍尔兹沃思: 《英国法律史》。( S.Holdsworth,A History of English Law,I - XVI,Methuen & Co. Ltd. ,1903.)
[8] 某些英国法学家的著作有时也会涉及英国法的特点,但他们要么集中论述英国法中的某个特点,要么结合具体制度附带论及英国法的特点,而避免系统概括英国法的特征。例如阿蒂亚在论述英国“法院内的法律”时指出了司法的两个特点,参见[英]阿蒂亚: 《法律与现代社会》,范悦等译,辽宁大学出版社 1998 年版,第 74 ~82 页。
[9] 参见[英]阿蒂亚: 《英国法中的实用主义理论》,刘承韪、刘毅译,清华大学出版社 2008 年版。
[10] [英]J. 加德纳: “某些法律类型”,载[英]E.艾德琳编: 《普通法理论》。[J.Gardner,“Some Types of Law”,in E.Edlin ( ed. ) ,Common Law Theory,Cambridge University Press,2007,p. 73.]
[11] 参见[美]迈尔文•艾隆•艾森伯格: 《普通法的本质》,张曙光等译,法律出版社 2004 版,第 212 ~214 页。
[12] [法]勒内•达维: 《英国法与法国法: 一种实质性比较》,潘华仿等译,清华大学出版社 2002 年版,第 5 ~24 页。
[13] [比]范•卡内冈: 《法官、立法者与法学教授——欧洲法律史篇》。( R. C. van Caenegem,Judges,Legislators and Professors: Chapters in European Legal History,Cambridge University Press,1987. ) 本书已有中译本,薛张敏敏译,北京大学出版社 2006 年版。但令人遗憾的是,译文中过分运用了文学化的表述,如“无缝之天衣”、“独木桥与阳关道”、“井水不犯河水”、“楚河汉界”、“太岁头上动土”、“司法审查制度得以旌旗招展”以及“……立法者们天马行空……”等表述,这些表述虽然很生动,但有失学术译作的严谨,也脱离了文本的原意和原味,故笔者参阅和引用英文版。
[14] 恩格斯在该书第一版序言中,特别强调了摩尔根研究对于他该书的重要贡献,因此该书的副标题署作“就摩尔根的研究而作”。参见《马克思恩格斯选集》第四卷,人民出版社 1972 年版,第 80 ~94 页。
[15] 该章的名称就反映出对马氏成果的借用: “特罗布里恩德岛人: 布罗尼斯拉夫•马林诺夫斯基所见的原始法”。参见[美]E.A.霍贝尔: 《初民的法律———法的动态比较研究》,周勇译,中国社会科学出版社1993 年版,第199~ 237 页。
[16]参见高鸿钧: 《伊斯兰法: 传统与现代化》( 修订版) ,清华大学出版社 2004 年版,第 97 ~143 页。
[17][美]伯尔曼: 《法律与革命———西方法律传统的形成》第 I 卷( 修订版) ,贺卫方等译,法律出版社 2008 年版。
[18][英]E. 刘易斯: “司法先例史”,I,《法律评论季刊》第 46 卷。( E.Lewis,“The History of Judicial Precedent,I”,46 Law Quarterly Review,1930,p. 212.)
[19] [美]J. 波斯特玛: “古典普通法法理学”,I,《牛津大学英联邦法律学刊》。( J. Postema,“Classical Common Law Jurisprudence( I) ”,2 /2 Oxford University Commonwealth Law Journal,2002,pp. 160 ~ 161.)
[20] [美]J.波斯特玛: “古典普通法法理学”,II,《牛津大学英联邦法律学刊》。( J. Postema,“Classical Common Law Jurisprudence( II) ”,3 /1 Oxford University Commonwealth Law Journal,2003,p. 12.)
[21] [英]E. 刘易斯: “司法先例史”,IV,《法律评论季刊》第 48 卷。( E.Lewis,“The History of Judicial Precedent,I”,46 Law Quarterly Review,1930,p.215) ; [英]E.刘易斯: “司法先例史”,IV,《法律评论季刊》第 48 卷。( E.Lewis,“The History of Judicial Precedent,IV”,48 Law Quarterly Review,1932,p.234.)
[22] 转引自上文,p.235.
[23] 参见布莱克斯通的论述,[英]威廉•布莱克斯通: 《英国法释义》第 1 卷,游云庭、缪苗译,上海人民出版社 2006年版,第 82 页。
[24] 同上书,第 83 页。
[25] 在 1898 年 London Tramways v. London County Council 一案中,英国上议院确立了遵循自己先例的原则,关于英国19 世纪后期确立遵循先例原则的具体原因,详细论述请参见: [新西兰]J. 埃文斯: “19 世纪先例学理的变化”,载 L. 格尔德斯坦: 《法律中的先例》。[J. Evans,“Change in the Doctrine of Precedent During the Nineteenth Century,”in L. Goldstein ( ed.) ,Precedent in Law,Clarendon Press,1987,pp.65ff.]
[26] [英]克里夫•施米托夫: “英国‘依循判例’理论与实践的新发展———判例应当具有拘束力吗?”,潘汉典译,《法学译丛》1983 年第 3 期。
[27] [英]R. 克罗斯、W. 哈里斯: 《英国法中的先例》,第 4 版。( R. Cross & J. W. Harris,Precedent in English Law,ed. Fourth,Clarendon Press,1991,p. 163. )
[28] 同上书,p. 135.
[29] [英]丹宁勋爵: 《法律的未来》,刘庸安、张文镇译,法律出版社 1999 年版,第 164 页。
[30] [英]R. 克罗斯、W. 哈里斯: 《英国法中的先例》,第 4 版。( R. Cross & J. W. Harris,Precedent in English Law,ed. Fourth,Clarendon Press,1991,p. 163.)
[31] 同上。
[32] [英]K. 艾伦: 《创制中的法律》,第 7 版。( K. Allen,Law in the Making,7th ed. ,Clarendon Press,1964,p.236. )
[33] 上议院对于推翻自己的先例持非常审慎的态度。同上书,第 380 页; [英]克里夫•施米托夫: “英国‘依循判例’理论与实践的新发展———判例应当具有拘束力吗?”,潘汉典译,《法学译丛》1983 年第 3 期。
[34][英]W. 霍尔兹沃思: 《我国法律史的一些教训》。( W. Holdsworth,Some Lessons from Our Legal History,NewYork,1928,p. 20. )
[35] 关于亨利二世司法改革的成效,参见程汉大: “亨利二世司法改革新论”,《环球法律评论》2009 年第 2 期。
[36] [美]T. 冯•梅伦、R. 高德利: 《大陆法制度》,第2 版。( T. von Mehren & R. Gordley,The Civil Law System,2nded. ,Little,Brown and Company,1977,p. 13. )
[37] 关于先例在英国发展的历史,参见[英]E. 刘易斯: “司法先例史”,I,《法律评论季刊》第 46、47、48 卷。( E.Lewis,“The History of Judicial Precedent,I - IV”,46; 47; 48 Law Quarterly Review,1930,pp. 207 ~ 224; 341 ~360; 1931,pp. 411 ~ 427; 1932,pp. 230 ~ 247. )
[38] [澳]W. 萨蒙德: “司法先例的理论”,《法律评论季刊》第 16 卷。( W. Salmond,“The Theory of Judicial Precedents”,16 Law Quarterly Review ,1900,pp. 376 ~ 383. )
[39] 所谓“拘束力”是指具有必须遵循的效力; “说服力”是指只具有供参考的效力,法官可以遵循,也可不遵循。
[40] 参见[英]M. 沃克: 《牛津法律指南》。( M. Walker,The Oxford Companion to Law,Oxford University Press,1980,p. 1033. )
[41] [澳]W. 帕顿: 《法理学教科书》,第 1 版。( W. Paton,A Text - book of Jurisprudence,1st ed. ,Clarendon Press,1946,p. 159. ) 由于英国 20 世纪 50 年代后期发生了关于何谓判决理由的激烈争论,在该书第三版时,作者关于古典判决理由定义的表述略有改变: “判决理由是法律原则,这种原则由法官在其判决中所宣布,以证成和解释他对该案的判决”。参见 Paton 书第 3 版,1964,p. 180.
[42] [澳]W. 萨蒙德: “司法先例的理论”,《法律评论季刊》第 16 卷。( W. Salmond,“The Theory of Judicial Prece-dents”,16 Law Quarterly Review ,1900,p. 387. )
[43] [英]G. 威廉姆斯: 《学习法律》,第11 版。( G. Williams,Learning Law,11th ed. ,Stevens & Sons,1982,p. 77. )转引自[英]R. 克罗斯、W. 哈里斯: 《英国法中的先例》,第4 版。( R. Cross & J. W. Harris,Precedent in English Law,ed. Fourth,Clarendon Press,1991,p. 74. )
[44] [英]L. 蒙特罗斯: “判决理由与上议院”,《现代法律评论》第 20 卷。( L. Montrose,“Ratio Decidendi and the House of Lords”,20 The Modern Law Review,1957,pp. 587 ~ 588. )
[45] 同上文,p. 588.
[46] 参见[英]R. 克罗斯、W. 哈里斯: 《英国法中的先例》,第 4 版。( R. Cross & J. W. Harris,Precedent in English Law,ed. Fourth,Clarendon Press,1991,p. 75. )
[47] [英]古德哈特: “确定案例中的判决理由”,《耶鲁法律评论》第40 卷。( L. Goodhar,t“Determining the Ratio Decidendi of a Case”,40 Yale Law Journal,1930,pp. 162 ~ 183. )
[48] [英]R. 克罗斯、W. 哈里斯: 《英国法中的先例》,第 4 版。( R. Cross & J. W. Harris,Precedent in English Law,ed. Fourth,Clarendon Press,1991,p. 75. )
[49] 同上书,pp. 58,75.
[50] 关于这个问题的复杂性,参见[澳]J. 斯通: “判决理由的理由”,《现代法律评论》第22 卷。( J. Stone,“The Ratio of the Ration Decidendi”,22 The Modern Law Review,1959,pp. 597 ~ 620. )
[51][英]威廉•布莱克斯通: 《英国法释义》第 1 卷,游云庭、缪苗译,上海人民出版社 2006 年版,第 81 ~82 页。
[52] 法律格言在英国判例法的发展中,尤其是法官在确立先例中,具有重要的作用。英国法律格言后来被汇集起来,培根所汇集的法律格言就是最有影响的文本之一。参见[英]培根: 《弗兰西斯•培根文集》第 4 卷。( The Works of Francis Bacon,Vol. IV,London 1826. )
[53][澳]W. 萨蒙德: “司法先例的理论”,《法律评论季刊》第 16 卷。( W. Salmond,“The Theory of Judicial Precedents”,16 Law Quarterly Review,1900,p. 389. )
[54] 参见[美]迈尔文•艾隆•艾森伯格: 《普通法的本质》,张曙光等译,法律出版社 2004 年版,第 20 ~61 页。
[55] 1932 年 Atkin 大法官在 Donoghue v. Stevenson 一案中提出了划时代的“邻里原则”,拓展了谨慎义务的适用范围。[英]R. 克罗斯、W. 哈里斯: 《英国法中的先例》,第 4 版。( R. Cross & J. W. Harris,Precedent in English Law,ed. Fourth,Clarendon Press,1991,p. 44. )
[56][美]L. 亚历山大、E. 舍温: “作为规则制定者的法官”,载[英]E. 艾德琳: 《普通法理论》。[L. Alexander & E.Sherwin,“Judges as Rule Makers,”in E. Edlin( ed. ) ,Common Law Theory,Cambridge University Press,2007,p.43.]
[57] “司法判决在这样的案件中才成为法律渊源: 那些事实问题通过适用原则予以回答”,“只有通过这样的判决,这些事实问题才得以转化为法律问题”。[澳]W. 萨蒙德: “司法先例的理论”,《法律评论季刊》第 16 卷。( W.Salmond,“The Theory of Judicial Precedents”,16 Law Quarterly Review,1900,p. 387. )
[58] [英]丹宁勋爵: 《最后的篇章》,刘庸安、李燕译,法律出版社 2011 年版,第 49 页。
[59] [美]L. 亚历山大、E. 舍温: “作为规则制定者的法官”,载[英]E. 艾德琳: 《普通法理论》。[L. Alexander & E.Sherwin,“Judges as Rule Makers”,in E. Edlin( ed. ) ,Common Law Theory,Cambridge University Press,2007,p.46.]
[60] 关于先例案件的复杂性,参见[英]古德哈特: “确定案例中的判决理由”,《耶鲁法律评论》第 40 卷。( L.Goodhar,t“The Ratio Decidendi of a Case”,40 The Yale Law Journal,1930,pp. 161 ~ 183. )
[61][英]丹宁勋爵: 《法律的界碑》,刘庸安、张弘译,法律出版社 1999 年版。
[62] 关于英美法学家对普通法优点的论述,详见[美]J. 波斯特玛: 《边沁与普通法》。( J. Bostema,Bentham and the Common Law Tradition,Clarendon Press,1989,pp. 4 ~ 14. ) 关于布莱克斯通对判例法与制定法的比较,参见[英]威廉•布莱克斯通: 《英国法释义》第 1 卷,游云庭、缪苗译,上海人民出版社 2006 年版,第 81 ~105 页。
[63] 转引自[英]L. 古德哈特: “英国法与大陆法中的先例”,《法律评论季刊》第 50 卷。( L. Goodhar,t“Precedent in English and Continental Law”,50 The Law Quarterly Review,1934,p. 46. )
[64] [加]D. 迪泽哈斯、[新西兰]M. 塔格特: “理性的判决与法律理论”,载[英]E. 艾德琳编: 《普通法理论》。[D.Dyzenhaus & M. Taggar,t“Reasoned Decision and Legal Theory”,in E. Edlin( ed. ) ,Common Law Theory,Cambridge University Press,2007,pp. 136,157,159.]
[65] 这段诗译自丁尼生《埃尔默的田地》( Aylmer’s Field) ,载[英]A. 丁尼生: 《阿尔弗雷德•丁尼生全集》( A. Tennyson,The Complete Works of Alfred Tennson,New York,1880,p. 196. ) 丹宁也引用这段诗的特别句子,笔者的翻译与中译本译句略有不同,参见[英]丹宁勋爵: 《法律的训诫》,刘庸安、丁健译,法律出版社 1999 年版,第 329页。
[66] 这场争论的结果,如同边沁在英国对判例法的挑战,菲尔德试图使判例法法典化的努力也只取得了部分的成功。在他的主持下,从 1847 年开始到 1865 年共编纂了五部法典,即《民事诉讼法典》、《刑事诉讼法典》、《刑法典》、《民法典》和《政治法典》。其中《民事诉讼法典》被许多州采用,影响很广。这些法典后来被称作“菲尔德法典”。但菲尔德试图将普通法予以法典化的主张远未实现。参见[美]劳伦斯•M. 弗里德曼: 《美国法律史》,苏彦新等译,中国社会科学出版社 2007 年版,第 424 ~448 页。
[67] [美]罗伯特•D. 萨默斯: 《美国实用工具主义法学》,柯华庆译,中国法制出版社 2010 年版,第 164 ~165 页。
[68] [英]阿蒂亚: 《法律与现代社会》,范悦等译,辽宁大学出版社 1998 年版,第 178 ~204 页。
[69] [德]K. 茨威格特、H. 克茨: 《比较法总论》,潘汉典等译,法律出版社2003 年版,第382 ~383 页; 潘华仿等: “当代西方两大法系主要渊源比较研究”,《比较法研究》1987 年第 3 期。
[70] 参见李红海: “‘水和油’抑或‘水与乳’: 论英国普通法与制定法的关系”,《中外法学》2011 年第 2 期。
[71] [英]赖特勋爵: “判例”( 上) ,张志铭译,《比较法研究》1991 年第 4 期。
[72] [英]H. 劳森: 《英国法中的理性力量》。( H. Lawson,The Rational Strength of English Law,Stevens & Sons Limited,1951,p. 17. )
[73] [英]阿蒂亚: 《英国法中的实用主义理论》,刘承韪、刘毅译,清华大学出版社 2008 年版,第 27、110 ~111 页。
[74] [英]H. 劳森: 《英国法中的理性力量》。( F. H. Lawson,The Rational Strength of English Law,Stevens & SonsLimited,1951,p. 18. )
[75] [英]阿蒂亚: 《英国法中的实用主义理论》,刘承韪、刘毅译,清华大学出版社 2008 年版,第 25 页。在当今英国法律议案的起草由出庭律师执笔,参见[英]阿蒂亚: 《法律与现代社会》,范悦等译,辽宁大学出版社 1998 年版,第 198 ~200 页。
[76] 参见[英]威廉•布莱克斯通: 《英国法释义》第 1 卷,游云庭、缪苗译,上海人民出版社 2006 年版,第 102 页。
[77] [英]阿蒂亚: 《英国法中的实用主义理论》,刘承韪、刘毅译,清华大学出版社 2008 年版,第 26 页。
[78] [英]L. 古德哈特: “英国法与大陆法中的先例”,《法律评论季刊》。( L. Goodhar,t“Precedent in English and Continental Law”,50 Law Quarterly Review,1934,p. 62. )
[79] [英]阿蒂亚: 《法律与现代社会》,范悦等译,辽宁大学出版社 1998 年版,第 207、217 页。
[80] 同上。
[81] [美]J. 波斯特玛: “古典普通法法理学”,II,《牛津大学英联邦法律学刊》。[J. Postema,“Classical Common Law Jurisprudence( II) ”,3 /1 Oxford University Commonwealth Law Journal,2003,pp. 18 ~ 19.]
[82] [法]R. 达维、[加]C. 布莱尔利: 《当代世界法律体系》,第2 版。( R. David & C. Brierley,Major Legal Systems in the World Today,2nd ed. ,The Free Press,1978,p. 124. )
[83] [美]H. 霍曼: “普通法的性质与法律推理的比较研究”,《美国比较法学刊》第 38 卷。( H. Hohman,“The Nature of the Common Law and the Comparative Study of Legal Reasoning”,38 American Journal of Comparative Law,1990,p. 144. )
[84] [美]R. 施莱辛格: 《比较法》,第 5 版。( R. Schlesinger,Comparative Law,5th ed. ,Foundation Press Inc. ,1987,pp. 646ff. )
[85] 同上书,pp. 598ff.
[86] [英]阿蒂亚: 《英国法中的实用主义理论》,刘承韪、刘毅译,清华大学出版社 2008 年版,第 26 页。
[87] 同上。
[88] [美]H. 霍曼: “普通法的性质与法律推理的比较研究”,《美国比较法学刊》,第 38 卷。( H. Hohman,“The Nature of the Common Law and the Comparative Study of Legal Reasoning”,38 American Journal of Comparative Law,1990,pp. 128 ~ 129. )
[89] [美]J. 波斯特玛: “古典普通法法理学”,I,《牛津大学英联邦法律学刊》。[J. Postema,“Classical Common Law Jurisprudence( I) ”,2 /2 Oxford University Commonwealth Law Journal,2002,pp. 169 ~ 170.]
[90] 这里的直接引文与中译本有些不同,故引自英文本,见[英]W. 莫里森编: 《布莱克斯通的英国法释义》第 1 卷。[W. Morrison( ed. ) ,Blackstone’s Commentaries on the Laws of England,Vol. I,Cavendish Publishing Limited,2001,p. 51.]
[91] 转引自[英]L. 古德哈特: “英国法与大陆法中的先例”,《法律评论季刊》第 50 卷。( L. Goodhart,Precedent in English and Continental Law,50 Law Quarterly Review,1934,p. 49. )
[92] [美]J. 波斯特玛: 《边沁与普通法》。( J. Bostema,Bentham and the Common Law Tradition,Clarendon Press,1989,pp. 209 ~ 210. )
[93] [英]约翰•奥斯丁: 《法理学的范围》,刘星译,中国法制出版社 2002 年版,第 215 页。
[94] [澳]W. 萨蒙德: “司法先例的理论”,《法律评论季刊》第 16 卷。( W. Salmond,“The Theory of Judicial Precedents”,16 Law Quarterly Review ,1900,p. 155. )
[95] [英]赖特勋爵: “判例”( 下) ,张志铭译,《比较法研究》1991 年第 1 期。
[96] [美]T. 冯•梅伦、R. 高德利: 《大陆法制度》,第 2 版。( T. von Mehren & J. R. Gordley,The Civil Law System,2nd ed. ,Little,Brown and Company,1977,p. 839. )
[97] [美]本杰明•卡多佐: 《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆 2000 年版,第 42、105 页。
[98] [加]D. 迪泽哈斯、[新西兰]M. 塔格特: “理性的判决与法律理论”,载[英]E. 艾德琳编: 《普通法理论》。[D.Dyzenhaus & M. Taggar,t“Reasoned Decision and Legal Theory”,in E. Edlin( ed. ) ,Common Law Theory,Cambridge University Press,2007,p. 146.]
[99] [英]阿蒂亚: 《法律与现代社会》,范悦等译,辽宁大学出版社 1998 年版,第 74 页。
[100] [英]丹宁勋爵: 《最后的篇章》,刘庸安、李燕译,法律出版社 2011 年版,第 105 页。
[101] [英]阿蒂亚: 《法律与现代社会》,范悦等译,辽宁大学出版社 1998 年版,第 6 页。
[102] [英]丹宁勋爵: 《法律的未来》,刘庸安、张文镇译,法律出版社 1999 年版,第 26 页。
[103] 卡多佐就指出: “法官从社区生活中发现衡量效用和评价道德的标准”,“立法者也会以同样的方式发现”。[美]本杰明•卡多佐: 《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆 2000 年版,第 65 页。
[104] 同上书,第 64 页。
[105] [美]T. 冯•梅伦、R. 高德利: 《大陆法制度》,第 2 版。( T. von Mehren &J. R. Gordley,The Civil Law System,2nd ed. ,Little,Brown and Company,1977,p. 1143. )
[106] [美]本杰明•卡多佐: 《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆 2000 年版,第 9 页。
[107] [美]J. 波斯特玛: “古典普通法法理学”,II,《牛津大学英联邦法律学刊》。( J. Postema,“Classical Common Law Jurisprudence( II) ”,3 /1 Oxford University Commonwealth Law Journal,2003,p. 13. )
[108] [美]L. 亚历山大、E. 舍温: “作为规则制定者的法官”,载[英]E. 艾德琳: 《普通法理论》。[L. Alexander & E.Sherwin,“Judges as Rule Makers,”in E. Edlin( ed. ) ,Common Law Theory,Cambridge University Press,2007,p.36.]
[109] [美]J. 波斯特玛: “普通法哲学”,载[美]科尔曼、夏皮罗编: 《牛津法理学与法哲学手册》。[J. Postema,“Philosophy of the Common Law”,in J. Coleman & J. Shapiro( eds. ) ,The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law,Oxford University Press,2002,p. 589.]
[110] [英]R. 克罗斯、W. 哈里斯: 《英国法中的先例》,第 4 版。( R. Cross & J. W. Harris,Precedent in English Law,ed. Fourth,Clarendon Press,1991,p. 29. )
[111] 参见[意]莫诺•卡佩莱蒂: 《比较法视野中的司法程序》,徐昕、王奕译,清华大学出版社 2005 年版,第 8 ~ 11页。
[112] [美]R. 庞德: “普通法与立法”,《哈佛法律评论》第21 卷。( 参见 R. Pound,“Common Law and Legislation”,21Harvard Law Review,1908,p. 385. )
[113] 这是英国法院在 Lee v. Bude and Torrington Railway ( 1571) 一案中表达的观点。参见[美]A. 格兰顿、W. 戈登和C. 奥萨魁: 《比较法律传统》。( A. Glendon,W. Gordon & C. Osakwe,Comparative Legal Traditions,West Publishing Co. ,1985,pp. 288 ~ 239 . )
[114] [英]丹宁勋爵: 《法律的训诫》,刘庸安、丁健译,法律出版社 1999 年版,第 10 ~14 页。
[115] 同上书,第 70 页。
[116] 参见[英]阿蒂亚、[美]萨默斯: 《英美法中的形式与实质———法律推理、法律理论和法律制度的比较研究》,金敏等译,中国政法大学出版社 2005 年版,第 76、80、205 页。
[117] 参见[英]戴雪: 《英宪精义》,雷宾南译,中国法制出版社 2001 年版,第 240 ~242 页。
[118] 参见[英]T. R. S. 艾伦: 《法律、自由与正义———英国宪政的法律基础》,成协中、江菁译,法律出版社 2006 年版,第 106 ~146 页。
[119] [英]阿蒂亚: 《法律与现代社会》,范悦等译,辽宁大学出版社 1998 年版,第 27 ~28 页。
[120] [英]R. 科特雷尔: “法律与道德关系的普通法进路”,《伦理理论与道德实践》。( R. Cotterrel,l“Common Law Approaches to the Relationship between Law and Morality”,3 Ethical Theory and Moral Practice,2000,pp. 18 ~ 20. )
[121] [美]J. 波斯特玛: “普通法哲学”,载[美]科尔曼、夏皮罗编: 《牛津法理学与法哲学手册》。[J. Postema,“Philosophy of the Common Law,”in J. Coleman & J. Shapiro( eds. ) ,The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law,Oxford University Press,2002,p. 602.]
[122] [美]C. 格雷: 《法律的性质与渊源》,第 2 版。( C. Gray,The Nature and Sources of the Law,2nd ed. ,The Macmillan Company,1924,p. 125. )
[123] 参见[英]V. 伯格丹诺: 《英国新宪法》。( V. Bogdanor,The New British Constitution,Hart Publishing,2009,pp.54 ~ 88. )

 

来源:《比较法研究》2012年 03期

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责任编辑:张亚娇

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