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人权的共同体观念与宪法内在义务的证成 ——宪法如何回应社会道德困境


发布时间:2013年4月3日 刘茂林 秦小建 点击次数:3428

[摘 要]:
当代中国主流权利观念未能摆脱西方自由主义权利理论所固有的道德局限,加之与中国集体主义传统的不适,而成为当下社会道德困境的一个助推因素。因此,结合中国实际改造这一权利观念,尤为必要。人权不是“天赋”的,而是在人与共同体的逻辑关联和历史互动中产生的,它承载着共同体伦理。这表明,人权的实现,有赖于共同体的正常存续。而共同体的正常存续,又建立在共同体成员履行其对于共同体义务的基础上。宪法作为共同体存续的根本规则,其核心使命之一在于以宪法义务体系确认那些旨在维系共同体存续、以确保人的生存和发展的规则。这些与共同体存续基本规则直接挂钩的义务,即“宪法内在义务”。这一义务的履行,不仅仅是达到共同体生活目的的手段,其本身也构成共同体成员的“生活方式”。转型期宪法应围绕此,采取妥适路径回应社会道德困境。
[关键词]:
人权;共同体;宪法内在义务;社会道德困境

    在法治社会,法律与道德的协调共治是达致社会治理理想图景的不二路径。然而,现代法治作为外在行为规范,因无法触及人们内心的真实意愿,而不可避免地有一定的内在局限性。尤其晚近以来在严格实证主义法学的主导之下,法治在道德法律化进程中渐行渐远,乃至有了“恶法亦法”式的冰冷说辞。就中国而言,当下主推的法治建设并没有寻找到与德治的契合点,法治与德治似乎处于一种“貌合神离”的状态。而颇为吊诡的是,时下诸如食品安全之类的某些法治难题,就其本质而言,却是道德问题。因而,无论从哪个层面而言,道德问题,始终是横亘于法治进程中的一个关口。在堪忧的社会道德状况面前,如果说当代中国仍处于法治的“幼儿期”,法治意识仍需锻炼,法治建设仍需坚定不移地推进,那么,此时谈及“塑造法治的道德根基”这一话题,不仅是重拾“如何传承中国道德传统”这一老话题,更可视为在借鉴西方法治之路时的自我警醒,亦是对在法治“可塑期”内对道德习惯的及时培育和道德淡漠的提前防范。应该承认,既有法治对此并非不予关注,只不过各种关注的方式失之妥当,而渐沦为一种非但无济于事、反而贻害众多的拙劣技艺。[1]宪法作为法治的立基之本,如何回应社会道德困境,是关涉中国法治建设何去何从的根本问题。本文拟从“权利—义务”这一宪法与法治的核心范畴出发,从另一维度揭示当代中国道德困境,进而提出应对之策。
  
    一、现代权利观念与社会道德困境
  
    当代中国主流权利观念脱胎于西方近代以来的自由主义人权理论。这一理论则肇端于17世纪风起云涌的资产阶级革命大潮。西方启蒙思想家们以人权为逻辑起点,建构了一套政治国家理论,并成为西方国家的基本政治教义。他们设想了一种“自然状态”,尽管各自描述的场景大不相同,但在所有“自然状态”中,每一个人都是天生自由和天生平等的,均享有“天赋人权”。这种人权是人因其为“人”而享有,是不证自明的;既然人权是天赋的,那么必然是不可剥夺的;剥夺了人权,即是违反人性的。身处自然状态中的人因个人理性而自愿放弃部分权利,组成国家。国家因此负有保护公民权利的义务,并以此为正当性来源和终极价值所在。法国当代思想家保罗•利科总结到,天赋人权的理念,意味着个人优先于国家而诞生。人权作为人的且仅基于人而固有的权利,而非依赖于作为实在法渊源的某种政治共同体成员所获得的权利。[2]
 
    自由主义权利理论所承载的反抗神权、君权和等级特权的政治使命以及对于人的自由和平等的追求,深刻影响了乃至缔造了西方国家其后数百年的政治传统。其对于个人自由和权利的无限张扬,确实激荡人心。但倘若不加节制,极易误入歧途。美国学者格伦顿在对美国式的权利话语进行考察后,不无忧虑地说道:“(权利话语)导致了对于独立而张扬的形式化的偏好,对于责任的近乎失语,对于个人独立和自我满足的过度忠诚,通常在无视市民社会中间群体的情况下对个人与国家的关注,毫无愧意的偏斜等。”[3]概言之,没有节制的权利话语已经走得太远,已经将美国人引向更加自私和极端的个人中心主义,社会责任被漠视。而作为自由主义另一阵地的欧洲,在其发展过程同样经历了一场深重的道德危机:在那里,原先作为资本主义政治正当性来源的权利话语,在完成推翻封建政权的历史使命后,却转身为资产阶级的“专属”,进而沦为了资产阶级压榨劳工的牟利工具,随之而来的是贫富的两极分化、劳资关系的对立,由此引发普遍的道德衰败。尽管现代以来西方各国纷纷将权利扩展至处于弱势的劳工阶层,完成了近代宪法向现代宪法的转型,且在应对道德危机方面取得了高度成就,但在依然流行的“权利”话语笼罩下,仍然深埋着种种道德忧虑。这与自由主义的理论架构及价值追求有着极大的关联,也构成了自由主义权利理论的内在局限所在。
 
    第一,自由主义有关人的假设是一种“原子化”的个人。在自然状态中,人虽然是自由平等的,但却是孤立存在。缔结契约后,人们虽然组成共同体,但人不过只是让渡了部分权利,仍然是独立的个人。权利就是这种“原子化”个人独立人格的彰显。而共同体及政府的建立,无非就是一种为实现个人权利的“工具”意义上的联合。概言之,个体权利优先于社会,个人只需对自己负责。“这样的权利概念,去除了古典权利概念中的义务论内涵,表达的是一个无社会性约束的个体所具有的各种利益诉求,抛弃了古典权利理论中关于人在本性上是一种社会性的观念,而认为,人的自私自利的本性促使他们为了权利(利益)而战,而不会自觉地去履行义务。” [4]这一权利观念对个体义务的拒斥,导致共同体成为松散的联合,“对我有用”成为人与人、人与共同体发生联系的唯一说辞。在这种观念下,人在世界上皈依何处似乎无足轻重,共同体价值被漠视。诚如格伦顿教授所言:“在使权利的承诺变为现实方面,我们已经取得了巨大的成就,但在这样的作为中,我们却忽视了我们遗产中的另一半—个‘共和国’的憧憬,在那里,市民积极地维系一种生机勃勃的政治生活而担负责任。”[5]
 
    第二,自由主义鼓励个人的自主选择,因而容许在“自由”的框架下多元价值的并存,在对待各种价值冲突时秉承“价值中立”的态度。“价值中立”看似公正无偏,但它“只不过是不持至善论罢了,它将社会上的道德问题留给了社会上各个个人的意志决断来加以发落。”[6]这就形成了一个内在矛盾,道德是社会共同体的准则,然而自由主义却将其留待个人决断。这一矛盾的后果显而易见:理性的个人永远是趋利避害的,将道德问题交给个人决断,实际上等于放纵了个人趋利避害的本性,从而导致人与人间的冲突日益频繁。本应作为道德判断主体的共同体及政府,在冲突过程中,与其说“中立”,不如说“回避”。价值间的各种妥协折中交易成为冲突解决的常态,但这一过程却在不断消损着价值,久而久之,整个社会的价值渐渐走向虚无,世间再无“好坏”、“善恶”、“是非”标准,道德整体滑坡。而最终,人们在共同体中也必将无所适从,人类生活日益平面化、稀释化和空洞化,活在当下的享乐主义滋生,进而陷入列奥•施特劳斯所言的“西方文明的危机”或“现代性的危机”。[7]
 
    第三,自由主义强调人权是终极价值所在,人永远不能作为手段存在,然而自由主义权利理论中却充斥着各种利益算计,他人在事实上被视为“手段”。权利是个体所享有的,但其正常享有却必须依赖其他个体或共同体的作为或不作为;各种“最大化”的权利主张,均是建立在“义务最大化”的基础之上。因而,自由主义权利理论对于个人权利的最大化追求,“在关键上是依赖一个效果决定论的论点的,这个论点就是:它的权利体系的发展所带来的好处,在某种意义上超过了由于相应地扩大了义务而增加的负担。”[8]这一“效果决定论”即是所谓的“理性”之一,但其充其量不过是一种“工具理性”。在“工具理性”的导引下,价值考虑被排斥其外,利益算计成为人行动的首要准则,他人在某些场合是可以作为其利益诉求的“铺路石”的。然而个人的利益算计永远不可能“道德”,在个人看来,个人利益永远是最大化的,即使需要牺牲客观上更大的利益,也是正当的,而且这一谬误获得了“个人主义”的正当性加冕。这正是个人主义在利益衡量时的偏颇所在,以至于个人利益失去集体利益的掣肘而走向极端,最终塑造了自私自利的人。
 
    第四,自由主义对于财产权的高度关注,淡化了人与人之间的伦理联系,鼓励了各种不当竞争。有学者正确指出,权利和权利概念的凸现,在于人类社会由“人的依赖关系”的社会形态向“以物的依赖性为基础的人的独立性”的社会形态的历史转型,是对基于市场经济关系的“人的独立性”的反映。[9]在此基础上,“无财产即无人格”成为人与物二者关联的真实写照。自由主义所设想的人是独立的“原子化”的个人,他们所组成的是陌生人社会,而陌生人社会的维系依赖于物物交换。因而,唯有“物”才能彰显人格,唯有“物”才能表征个体的社会存在。但是,“现代权利社会中,物上所承载的精神纽带已经消失,物的衡量完全用货币计算,因此,人与人之间的精神联系被瓦解,只剩下货币化的人与物的关系。”[10]人与人之间的冷漠,也不断强化了个人的“自我”观念,自我唯有通过不懈奋斗,才能获得个人价值,这虽为维系西方资本主义外在繁荣提供了源源不断的动力,但这不断消解了人的社会责任感,整个资本主义体系渐渐失却了人文关怀而愈发空洞。财产权的繁荣,本质上与资本主义追逐利益的特性相一致;然而,在高度竞争的市场经济模式下,利益成为永恒的风向标,“利”高于“义”凌驾于个体的自我约束之上,进而上升成为社会生活的行为准则,社会道德被弃之不顾。
 
    由上可见,作为资本主义基本教义的自由主义权利理论自始即含有与社会道德的内在悖反,不加修正,必然会对社会道德困境推波助澜。但是,这一权利观念传至中国,却未经任何话语转换与改造。不过,时值改革开放市场经济推行,这一原汁原味的权利观念恰逢其时,遂获得广阔的施展空间;加之十年文革对于人性的禁锢,这一权利观念一经引进,便似乎给人一种振聋发聩之感,而获支持无数。30年来,权利本位论深入人心,与法治建设、改革开放形成了良好的互动发展。但不应忽视,其所固有的道德局限以及与中国传统的不适,也逐渐暴露出来,尤其在当下改革进入瓶颈期、各种矛盾浮出水面时,不断凸显。
 
    一方面,传统道德在以利益诉求为载体的“权利”观念冲击下开始弥散,各种以个人利益为名的不道德行为层出不穷,而法治主义尚不能为国人提供新的行为规范体系,尚处于探索期的法治也无力约束不道德行为;另一方面,既有权利观念既无助于建构现代道德体系,反而在一定程度上为利益至上、责任推诿等道德滑坡行为提供了一套合法性话语。在某些领域,诸如缠讼、缠访之类的“权利爆炸”现象初露端倪,并因法治的应对失策而开始形成示范效应。数千年道德传统下的人与人之间的伦理联系开始松散,在不信任的语境中,既有法治模式举足无措,甚至无意间损及道德行为主体的合法权益,加之部分媒体的渲染,进一步摧毁了本已十分脆弱的社会道德基础。转型期中国逐步陷入了道德真空,所谓“道德困境”滋生。可以说,权利观念的勃兴,推动了法治建设,但也深刻影响了社会道德建设。
 
    对于现代权利观念与社会道德困境的关联,美国学者霍尔姆斯与桑斯坦理性指出,即使某些权利在某些领域增加了不负责任的行为,但把此彻底的普遍化仍然是有问题的。但与此同时,他们认为,(不负责任的行为)是由于对权利的一种糟糕理解,一旦权利被糟糕理解,权利就会鼓励不负责任的行为。[11]应该说,在中国的场景下,社会道德困境源自于诸种因素的共力,但不可否认,正是对于权利的一种错误理解,助长了那些漠视道德的行为,而在功利主义、享乐主义横行的当下,权利绝对、责任失语已然与社会道德困境浑然一体。此情此景之下,理性认识来自于西方自由主义权利理论的权利观念之于当下中国社会道德境况的负面影响,进而对此进行必要的修正,是当代中国法治与道德建设必须直面的重大问题。
  
    二、重新理解人权:人与共同体的维度
  
    中国具有数千年的集体主义传统,即使经过30年的改革开放,熟人社会的特质依然得以部分存留,而在改革过程出现的利益至上、道德滑坡等现象的警醒下,不假思索地将与社会道德有内在悖反的自由主义权利观念引进,并试图以此塑造中国宪法权利的话语模式,其结果可想而知。因而,重新理解人权,使之契合中国历史传统与当下现实,显得极为必要。
 
    纵观西方启蒙思想家有关人权的论证,(点击此处阅读下一页) 均起源于“人”与“人性”概念。只要是人,即拥有人权;人权是符合人性需求的。可见,“人权”与“人”形同一体,二者经由“人性”互相证成。“人性”也成为西方自由主义政治与权利理论的逻辑连接点。休谟深刻指出:“一切科学对于人性总是或多或少地有些联系,任何学科不论似乎与人性离得多远,它们总是会通过这样或那样的途径回到人性。”[12]人具备基本的人性特征,恰如启蒙思想家们所言的自我保全、生命、自由、平等等愿望,但人性究竟是善还是恶,却永远无法找寻得到终极论证,任何立论往往可以轻易以反证推倒。说到底,“人性”是一个含糊不清的概念,以至于以“人性”来谈论人权,却使人权有可能仅仅成为了一个政治符号。西方国家近代以来以人性恶作为逻辑预设的政治实践,深刻说明了这一点。就此而言,启蒙思想家的“人性”学说,其意义并不在于证立人性,而是一种高度抽象的人性观,打破了神权、君权营造的人性枷锁,恢复和塑造了人的独立自由形象,开启了自由人的新时代。
 
    世界的美妙就在于每个人都是不一样的,谁都不可能给“人性”圈定一个“框框”。启蒙思想家所设想的“一元”的人性,其症结在于他们无一例外地将人先验于共同体而存在于自然状态之中。他们没有想到,当人一旦脱离了自然状态之后,共同体就会重新塑造人,之前想象的人性或许会发生根本性地转变。美国学者杰克•唐纳利指出:“人性是一种给定物,一个人的‘本性’要通过天赋、个人活动和社会制度的相互作用才会从大量的可能性中产生出来一样,人类通过社会途径才能塑造出其本身的真正本性。”[13]人天生就是社会动物或政治动物,只有处于社会共同体中的人才是具有真实内涵的人,才有最为真实的“人性”。这一论断有以下几层意思:第一,自然状态中的“人”是启蒙思想家所臆想的,人从来没有也不可能脱离社会共同体而独立存在。“人的本质不是单个人所固有的抽象物,在其现实性上,他是一切社会关系的总和。”[14] 第二,人无法脱离共同体而存在,表明共同体有其独立存在的价值。共同体远非自由主义理论所言的仅是一种工具意义的原子化个人的联合,相反,它给予个人以身份认同,并成为个人生存的精神皈依。个人只有在共同体中生活,才能获得其终极意义。第三,共同体具有独立价值,其本质性的功能就在于共同体可以塑造人性。从形式上讲,共同体是各种社会关系的聚合,人为了自身的生存和发展必然要参与到各种社会关系之中,因此,人需要处理好与其他人的关系;从实质上讲,共同体是个人的身份认同和价值归属,人若想获得更好地生存和发展,就不能随心所欲,而必须自我约束以成为一个符合共同体共识的人,遵从共同体的规则、习俗。第四,共同体可以塑造人性,但人的终极意义仍在于自身的生存和发展,人对于这一意义的追寻过程也反过来型塑了共同体。“在使人成为人的历史进程中,需要不断地建立和完善与人的生存和发展需要相适应的人的社会共同体……人的生存和发展是人的全面而自由的发展,这就要求人的社会共同体具有满足这种发展的社会生活内容的功能和组织形式。人的社会共同体,也只有在满足这种发展需要的过程中实现它的互助性和自足性,从而区别于其他社会组织、机构。”[15]因而,共同体与人是“相互建构性”的。
 
    在人与共同体的“相互建构性”中,人权的确切含义才得以清晰地表达。人权不是“天赋”的,而是在人与共同体的逻辑关联和历史互动中产生的。人权是身处于共同体中的人不断追寻自身价值、探索适当生活方式的历史过程;人权构成共同体规则的核心和基础,生命、安全、秩序、自由、平等、尊严等,都是人权的内容和表现形态;人的生存发展是人全面而自由的发展,它是组成共同体的价值元点和终级关怀。[16]在这一人权观念下,人从来不是孤立的“原子化”个人,而是经由共同体所培养、塑造出来的“共同体成员”。概言之,人权享有者的人格维系于共同体,承载了一种共同体伦理。在共同体成员的身份认同基础之上,人与人之间的互助与自足的理想社会关系的图景得以展现;利益仍然是个人追求的最大目标,但应当以符合共同体利益的方式去行为,这显然与自私自利不可同日而语;“对己负责”、“自主选择”仍是人的处事原则,但已有了“义务”内涵,而义务又绝非负担;帮助他人实现权利,不会使自身沦为“工具”或“手段”,而是一种基于未来的权利预期与相互帮助,也是作为共同体成员对于共同体的一种道德承诺。
 
    相较于自由主义权利理论,人权的共同体观念显然有这样的理论优势,“从共同体观念出发,权利不再是先验的‘神话’,也不再是不证自明的‘常识’,而是全体成员为了保全共同体、保持和谐生活秩序而有意识地对自我适应经验所进行的理性总结与文化创造。也就是说,权利是成员个体在适应如何成功达成共同体生活的过程中,整合理性与经验,对某种意向性理想生活状态的规范性表述。”[17]概言之,人权的共同体观念就是一种有关人的生存和发展的理想图景的描述,在这幅图景里,无数个追寻自身生存和发展的的共同体成员,在作为成员情感归属与身份认同的共同体框架内,虽难免激流碰撞,但却可共同汇聚成历史发展的大潮,豪迈前行。
  
    三、共同体存续与宪法内在义务
  
    人权在人与共同体的相互建构中得以阐发,那么人权的实现必然要仰赖人与共同体关系的有序运转。宪法作为人类生活的模型,在满足人的生存和发展的需要、人的社会共同体的需要的过程中,使自己作为一种独立存在的社会现象,并建立了相应的制度和规范,提供了一种达致秩序的可能。概言之,宪法就是人为了自己的生存和发展,有目的地建立和组织社会共同体的规则,以及由此形成的秩序。[18]宪法真挚地关注着人的生命安全、生存状态和生活质量,关注共同体成员的自主与自由,谋求成员之间的互助与协作;既积极致力于对共同体成员的保障,又时刻防范着对共同体可能产生的威胁。[19]在现代权利困境下,尽管漠视责任的“原子化”个人似乎俯拾皆是,道德危机也似乎在共同体中肆虐开来,然而从整体而言,共同体却是道德的。共同体绝大多数成员的道德操守确保了这一点,那些妄图不劳而获的人,从来都会遭受来自各个方面的谴责。当然,这种道义谴责没有强制力,因此仅仅仰赖于它并非十全之策。宪法作为组织共同体的根本规则,承载着人与共同体的共同愿景,理所当然应当担此重任。如果说宪法规定的权利体系是从“人”的维度对有关人的生存和发展权利的认可,那么宪法义务体系则是从“共同体”的维度确认了那些旨在维系共同体存续、以确保人的生存和发展的规则。
 
    传统法学理论对于义务的理解,一般持的“义务是工具性的”、“义务与权利相对应的”的观念,这其实是对“义务”概念的狭义理解。就个体权利的实现而言,通常需要同一社会关系的双方主体的协调与合作:一方面,权利主体不得滥用权利;另一方面,包括国家、公民与社会组织在内的相对方要尊重对方的权利,为其实现创造必要的条件,并不故意设置障碍。就权利主体而言,他所负有的“不得滥用权利”的义务是与他的权利相对应的;就相对方而言,他所负有的义务则是作为对方权利实现的工具存在。这一义务是无法开列清单的,它是一种原则性的规定,需要依据具体社会关系确定其内容。现行宪法第51条规定的义务,正是对这一义务的部分文本表达。从个体权利的角度而言,这一性质的义务是“工具性”的,但正是无数个工具性义务与个体权利的相互作用过程,构成了共同体秩序井然的社会生活。
 
    不可否认,人的权利是终极目标,就此而言,义务乃是实现这一目标的手段。但作为“手段”的义务的含义却是异常丰富的,甚至会在某种意义上超越了“手段”的工具性,而获得自身的独立价值。即使是在启蒙思想家的笔下,也绝非权利独大,在从自然状态向共同体社会转变的过程中,义务反而更为凸显。自然状态下的人享有天赋人权,而人为了组成共同体需要放弃、让渡一些权利,从某种意义上讲,放弃、让渡权利本身就是一种义务。这表明,义务与权利绝非简单的“工具”关联,如果从共同体维度观察,义务还承载了维系共同体的重任,彰显了共同体的价值。
 
    人权的共同体观念表明,人权虽指向人的生存和发展,但“人”绝不是“单向度的人”,人只有在与共同体及其他成员的相互承认与相互帮助中,才能达到个人自足状态。因而,权利的实现,仰赖于共同体的正常存续;而共同体的正常存续,又建立在共同体成员履行其对于共同体义务的基础之上。英国学者理查德•贝拉米指出,“由于权利将自己的起源归结于维持和协调某种特定的生活方式,那么对于个体来说,积极的参与维护和发展自己所生活的社会的政治文化就显得很重要。个体的自由只有通过民主的机构才能实现,因为民主的机构可以控制共同的善的形成,而共同的善又正是我们追求个人计划实现的能力所要依赖的。在坚持我们所有的权利之前,我们就有义务参与和维持和完善我们的社群(共同体),这才能使我们权利的有效行使成为可能。”[20]个体参与共同体事务,就是履行其作为共同体成员的职责。从“人”到“共同体成员”的角色转变,是一个具有丰富内涵的历史过程,这个过程首先是人成为道德主体的过程。人成为道德主体,其实就是人培养其社会性的过程,普芬道夫指出,人有自我保存和趋利避害的激情,但人是非常脆弱的,“为了安全,社会化对他来讲是必要的。”因此,最基本的自然法就是,每一个人应该尽其所能地保存和培养社会性,首要义务就是成为一个有益于社会的人。[21]米尔恩也说到:“在(人成为道德主体)这个过程中,他得知负有种种义务,‘义务’概念的中心思想就是必须做某种事,而不管偏好或自我利益如何。他的共同体的继续存在是他的自我利益所在,而且赞成他人履行他们的义务并给社会利益以优先。”[22]“一个人只有对其伙伴成员给其所给,得其所得,才能成为一个共同体成员。而他的权利,作为一个成员被授予的资格,由其应该给他的东西组成。”[23]这种基于人的社会性所衍生的义务是一种内在义务。所谓“内在义务”,是与工具性义务相对应的,它们的存在具有内在价值,即使未必是终极的价值。[24]这与康德所言的“伦理上的义务”的内在所指是一致的,即“它们牵联到一个目的或者最后的目标,这个目的本身同时包含在这些义务之中,于是,对每个个人来说,对此目的负有义务。”[25]此目的即是“共同体的维系”。宪法作为组织共同体的规则,必须对此内在义务进行规定,即以普遍道德为依据进行推导,以宪法义务性规范模式予以列举,由此确认共同体的维系之道,以确保个人自我利益之最终归宿。现行宪法规定的有关公民应承担的义务,即是对此类宪法内在义务的表达。[26]
 
    显然,权利的实现,仅仅凭藉法律规定而要求人们或以强制力要求人们承担工具性义务是不够的,根本上要以源于共同体维系规则的宪法内在义务的履行为前提。诚如米尔恩所言:“道德在逻辑上优先于法律。法律可以创设特定的义务,而无法创设服从法律的一般义务。一项要求服从法律的法律是无意义的,它必然以它竭力创设的那种东西的存在为先决条件,这种东西就是服从法律的一般义务。一种实在法体系要成为实在,就只有在道德已然是人们关注的东西的地方,即,在这样一个社会共同体中,这里的绝大多数社会成员承认他们具有道德义务,而且大部分处于能够也愿意履行义务。假如没有服从法律的道德义务,那就不会有什么堪称法律义务的东西,所能有的只是以暴力为依托的法律要求。”[27]再以契约为例,契约权利的享有得须相对方的配合,而相对方的配合虽系于违约条款,但却无不以尊重契约的诚实品德为先决条件。诚如上述,共同体成员的内在义务作为共同体立基之本,其履行是共同体成员的“生活方式”,它引导共同体走向良好的生活秩序。当违反内在义务成为共同体常态行为时,共同体生活便丧失了秩序,进而陷入了道德沦丧的境地,共同体成员将在猜疑、恐惧与迷茫中度过余生,一切权利皆成幻影。查尔斯•泰勒指出:“能够使我们寻求和履行我们权利的条件在于,承载权利的这个体制保留并尊重每个人的忠诚。一旦对权利的获取蚕食了这种忠诚,一旦开始产生某种无可宣泄的冤屈感,使团体之间相互对抗,而颠覆了共同的忠诚与团结的意识,那么,随心所欲实施权利的整个体制将会陷入危险。”[28]就此而言,宪法权利的运行与实现与共同体的生活状态与秩序休戚相关,二者可谓“俱荣俱损”。
 
    可见,宪法义务包含着“工具性义务”与“内在义务”的两个层次。就此而言,宪法内在义务并不是仅仅作为实现宪法权利的工具,(点击此处阅读下一页也不是一定是与宪法权利对应存在的。一方面,宪法义务,与宪法权利一样,均是宪法有关人的生存和发展根本价值的规范载体,而且,较之于宪法权利,宪法内在义务更能彰显作为共同体立基之本的普遍道德与作为宪法灵魂的宪法价值。另一方面,宪法权利与宪法内在义务,可以称为人之为共同体成员的两个维度,缺一即不足以成为共同体成员。在共同体中,共同体成员只有给其所给(履行宪法内在义务),才能得其所得(享有宪法权利),如此共同体方能存续。
 
  
    四、宪法如何回应社会道德困境
  
    应该承认,改善社会道德状况是一个系统性的社会工程,绝非朝夕之功。在其中,作为共同体根本规则的宪法,理所当然地应当承担首要重任,从观念、规范、制度等各个层面实现教化、指引和规制作用。在上文论述的基础上,我们认为,宪法应采用以下途径回应社会道德困境:
 
    (一)矫正现有权利理论的偏差,重建宪法权利的共同体观念
 
    诚如上文分析的,当代中国主流权利理论脱胎于西方自由主义权利理论,权利本位论成为学界通说,但其所内含的“个人权利至上”与社会道德有着内在悖反,且与中国宪法内含的集体主义传统有一定的相悖,这也正是诱致当下社会道德困境的一个方面。因而,中国宪法学应对此进行适当反思,以便提供一种有助于社会责任的权利话语,进而实现个体权利保障与社会发展的良性互动。上文已对此进行了详细论证,作为对社会道德困境的回应,有必要予以重申:
 
    1、人与共同体是相互建构的关系,宪法不仅关注人的生存和发展,而且十分珍视共同体的价值。共同体的核心特征是互助性,“从一开始,共同体内部的关系就不是对立的,而是互助合作的。这种互助协作的特质,是人类的政治美德,从根本上迥异于‘国家根本法’关于‘国家与公民’二元对立的认识模式,构成了一个共同体价值的基本内核。基于互助协作而组织的共同体的规则,由此使得每个成员以参与共同体生活为最大乐事,并积极担当起维护共同体利益的事务,在共同体成员看来,这种事务与其说是一种义务或责任,不如说是资格和权利。”[29]这就是共同体的“善”:尽管共同体成员有着自身的利益诉求,彼此之间亦时刻存在着冲突与分歧,但只有互助,才能消融不和、共促权利。正是这种互助性,型塑了真正意义的“共同体”。
 
    2、义务是一个不受人喜欢的字眼,但不代表义务没有独立的价值。“义务虽约束限制了人们的自由,但是,只要它规定的得当,它就是好的,也具有伦理上的意义。”[30]宪法内在义务是共同体维系的基本规则,一方面它禁止人们为“恶”,另一方面它引导人们从“善”,使人成为一个社会性的人。也正是宪法内在义务,最终导向了共同体的“善”。这就是义务的伦理意义。义务虽对己增加负担,但从共同体维度而言,却正是他人义务的履行,保证了共同体的正常存续和良好秩序,也为自身权利的实现营造了绝佳的环境。就此而言,义务作为权利的外在设置,显然是美好的。
 
    3、时下很多人认为只要不为恶即可,至于从善,则无须多谈。或者说,他们也明知从善是社会责任的体现,但却有一种“搭便车”的心理:自己不为善,自有他人为之。不损害他人构成了道德的最低标准,诚然是正确的,但作为共同体成员,促进共同体的善是内在义务,对于从善义务的逃避,其实是作为一个不道德的利己主义者在向共同体索要一种“专横的特权”。“之所以说是专横的,是因为他没有任何合理的根据,这种人光获取社会生活的各种好处,却不分担社会生活的各种负担。”[31]当然,他们可以说他们追求利益的方式符合并促进了共同体利益,但这却是远远不够的,因为他们的所得(享有权利)远远高出付出(履行义务),这无疑就是特权的表现。这种心理在当下社会虽如此普遍,但绝不可绝对化,应该看到,正是绝大多数的“与人为善”的共同体成员的存在,促成并维系了共同体的整体道德。那些“搭便车”的利己主义者,并非天生如此。共同体可以塑造人,这种心理往往与共同体的制度设计和运行有很大关联,下文将重点述及。
 
    (二)明确宪法内在义务的宪法价值,完善宪法义务体系
 
    矫正既有权利理论偏差,重建人权的共同体观念,其核心要点在于确证宪法内在义务的宪法价值,明晰宪法内在义务与共同体及个体权利的逻辑关联。应该说,囿于西方近现代宪法认知框架的束缚,人们对宪法义务真正价值的认识稍显不足。宪法内在义务的证成,超越了传统“义务是工具性”观念,直接彰显了宪法作为共同体存续根本规则的价值。正是基于此,传统权利理论过于重视权利而忽视义务,在一定程度上是有所偏颇的。
 
    在成文宪法层面,内生于共同体普遍道德的宪法义务体系,正是规制道德退步、引领个体道德进化的实在法律设置。因此,需要以此检视现行宪法义务体系,进而完善之。尤其在当下堪忧的社会道德状况之下,此点显得尤为必要。
 
    宪法义务包含工具性义务与内在义务两个层次。鉴于本文主题,加之有关工具性义务的研究已经较为成熟,因此本文重点对宪法内在义务进行说明。宪法内在义务应包括两个层次,一是对有关人类共同体普遍道德的确认,可称之为“同质性义务”;一是对特定共同体特定历史时空下特殊道德的彰显,可称之为“特殊义务”。从这个角度理解,现行宪法规定的有关公民应承担的义务,即是对宪法内在义务的表达,如劳动、受教育、服兵役、纳税义务可纳入“同质性义务”,而诸如计划生育之类的义务则属于“特殊义务”。但是,这种类型划分在现行宪法体现得并不明显,而且内在义务的诸种类型规定也不全面,就此而言,宪法内在义务体系并未确立,导致宪法内在义务的应有价值不断消损,自然无法发挥对于共同体生活的应有作用。
 
    在“同质性义务”方面,先哲们做出了诸多可以值得借鉴的探索。米尔恩将宪法内在义务视为共同体最低限度的道德,他总结为有九项道德原则为社会生活必不可少,具体可区分为两组:第一组包括行善、尊重人的生命、公正;第二组包括伙伴关系、社会责任、不受专横干涉、诚实的行为、礼貌和社会公正。[32]普芬道夫指出,基于人要成为一个有益于社会的人的首要义务,人对他人负有的义务包括三点:首先不侵犯他人,其次是每个人都把他人当做与自己自然平等的主体或与自己一样的人看待,不可以为自己争取比他给予别人更多的东西,最后是每个人应该尽其所能地以期有益于他人。[33]在完善宪法内在义务体系之时,有必要对此予以充分的关注。
 
    而作为共同体特定历史时空下特殊道德的彰显的“特殊义务”,显然更应重视。宪法义务体系若不想沦为苍白的说教和华丽的摆设,就要在价值引导、制度设计、责任分担等方面,将人类共同体的普遍道德与中国历史传统和现实境况紧密结合起来,以该共同体主流价值观为内核,确认对于共同体维系的适合义务类型,以培育现实实施的土壤。就中国宪法而言,宪法义务体系必须对中国特色价值传统和当下社会核心价值有所回应。中国宪法具有集体主义品格,这一品格是对中国数千年集体主义价值观的历史承继,并是对中国社会基本价值规范的抽象总结,是对中国的传统和现实的反映,因此其对于中国社会的发展的意义和作用至少在目前而言是不可替代的。集体主义与西方个人主义的“人权”,也并非不可调和。其调和的关键就在于体现人与共同体关联的宪法内在义务如何加以规定。因此,如何依据集体主义传统,抽象出适合当下中国的义务类型,颇为重要。
 
    (三)厘清宪法义务与宪法责任关系,构建宪法内在义务的运行体制
 
    当下的社会道德困境,损害的不仅仅是部分公民的正当权益,更动摇了共同体的根基。这些不道德行为,概莫能外均构成对宪法内在义务的违反。宪法内在义务的违反是对共同体核心本质的破坏,作为组织共同体根本规则的宪法,必然要对此行为克以宪法责任。但是由于当前严格实证主义法学的流行,宪法内在义务所彰显的道德与实在法律体系泾渭分明,因而与内在义务相对称的宪法责任仅仅停留在道德评价层面上,而这一方式显然不足以矫正道德偏差。这一难题,实际也体现了当代权利观念的深层次困境。如何在成文宪法层面上重塑宪法权利的道德根基,是宪法义务体系运行中颇值考量的问题。
 
    不履行义务,即应承担相应责任,此乃社会公理。宪法并未规定公民未履行义务的宪法责任。此点情有可原。在整个法律体系中,宪法是根本法,因而需要部门法予以落实。因而,公民的宪法责任,一般是以民事责任、行政责任与刑事责任方式承担的。时下针对社会道德滑坡等现象,所有克以责任的观点均是从这三个角度予以阐述。我们认为,由宪法规定义务、再由部门法予以落实并具化责任的方式是可行的,且符合基本法治原理的。就宪法内在义务而言,针对“不为恶”义务的违反,既有法治尚可应对;但就“从善”义务而言,则普遍陷入迷茫。以见死不救为例,有人认为见死不救侵犯了受害人的权益,因而承担民事责任;也有人认为见死不救应入罪,见死不救者应承担刑事责任。这两种方式都是不合适的,前者超出了侵权法因果关系认定的框架,后者则有悖刑法谦抑性宗旨,有滥刑之嫌。
 
    “从善”内在义务的履行,一方面源于正面的教导和社会氛围的培育,另一方面则有赖于制度化的推动机制。就前者而言,完善宪法内在义务体系,纠偏既有权利观念,倡导共同体伦理价值,即是一种价值指引作用的发挥。而后者则是现代法治与道德分野下的一个普遍难题。应该认识到,数千年的中国传统从不缺少“行善”的道德感,共同体成员浸染其中而深受影响。只不过,在当下从熟人社会到陌生人社会的转型过程中,由于在陌生人社会道德的积极评价的价值在降低,而诸如行善者权益受损的社会风险却在上升,这就直接降低了人们做好事不会给自己带来损害的心理预期,社会不信任加剧,人们往往对那些需要救助的人们避而远之。这是人们履行“行善”内在义务的最大障碍。因此,构建行善内在义务的运行机制,首要任务即是要以制度化的努力去消除这些障碍,具体而言,一方面可通过公益救助机制为行善反受损害者提供专业救济,另一方面可通过行政奖励举措抬高行善者社会评价。在此基础上,逐步扭转道德颓势,进而塑造共同体整体道德,培育道德人。
  
    【注释】
[1] 例如之前热议的强制让座、强制探视父母等立法。
[2] [法]保罗•利科:《论公正》,程春明译,法律出版社,2007年版,第9-10页。
[3] [美]玛丽•安•格伦顿:《权利话语——穷途末路的政治言辞》,周威译,北京大学出版社2006年版,第18页。
[4] 薛军:《权利的道德基础与现代权利理论的困境》,载《法学研究》2009年第4期。
[5] [美]玛丽•安•格伦顿:《权利话语——穷途末路的政治言辞》,周威译,北京大学出版社2006年版,第23页。
[6] [英]安东尼•德•雅赛:《重申自由主义:选择、协议、契约》,陈茅等译,中国社会科学出版社1997年版,第 18页。
[7] 值得注意的是,列奥•施特劳斯是在反省现代化的本质(不断革命,一切均不问正当与否,而只论新旧)基础上,提出了“彻底的历史主义”,并认为这一观念无情地冲刷着人心原有的深度、厚度和浓度,导致人类生活日益平面化、稀释化和空洞化,进而引发“西方文明的危机”或“现代性的危机”。参见[美]列奥•施特劳斯:《自然权利与历史》,彭刚译,生活•读书•新知三联书店2003年版,第11-12页。本文所言,是从自由主义的价值中立原则出发,是另一种路径。
[8] [英]安东尼•德•雅赛:《重申自由主义:选择、协议、契约》,陈茅等译,中国社会科学出版社1997年版,第 53页。
[9] 朱贻庭:《“权利”概念与当代中国道德问题研究》,载《探索与争鸣》2004年第10期。
[10] 侯猛:《权利观念的中国化——从民族国家选择到社区伦理挑战》,载《法律科学》2011年第5期。
[11] [美]史蒂芬•霍尔姆斯,凯斯•R.桑斯坦:《权利的成本——为何自由依赖于税》,毕竞悦译,北京大学出版社,2011年版,第100-106页。
[12][英]休谟:《人性论》(上册),关文运译,商务印书馆,1983年版,第6页。
[13] [美]杰克•唐纳利:《普遍人权的理论与实践》,王浦劬等译,中国社会科学出版社2001年版,第14页。
[14] 《马克思恩格斯选集》第1卷,人民出版社1995年版,第60页。(点击此处阅读下一页))
[15] 刘茂林:《中国宪法学的困境与出路》,载《法商研究》2005年第1期。
[16] 刘茂林:《中国宪法学的困境与出路》,载《法商研究》2005年第1期。
[17] 韩升:《生活于共同体之中——查尔斯•泰勒的政治哲学》,中国社会科学出版社,2010年版,第155-156页。
[18] 刘茂林:《中国宪法学的困境与出路》,载《法商研究》2005年第1期。
[19] 刘茂林、仪喜峰:《宪法是组织共同体的规则》,载《法学评论》2007年第5期。
[20] [英]理查德•贝拉米:《重新思考自由主义》,王萍等译,江苏人民出版社,2005年版,第238-239页。
[21] [德]塞缪尔•普芬道夫:《人和公民的自然法义务》,鞠成伟译,商务出版社2010年版,第83页。
[22] [英]A.J.M.米尔恩:《人的权利与人的多样性——人权哲学》,夏勇、张志铭译,中国大百科全书出版社1995年版,第143页。
[23] [英]A.J.M.米尔恩:《人的权利与人的多样性——人权哲学》,夏勇、张志铭译,中国大百科全书出版社1995年版,第52-53页。
[24] [英]约瑟夫•拉兹:《自由的道德》,孙晓春等译,吉林人民出版社,2006年版,第214页。
[25] [德]康德:《法的形而上学原理——权利的科学》,沈叔平译,林荣远校,商务出版社2008年版,第10页。
[26] 然而,人们对宪法内在义务缺乏必要的认识,甚至部分学者呼吁宪法不应规定义务。有学者认为,中国宪法直接针对个人条款之多,反映了中国立宪理念上的误区,对宪法到底是用来解决什么问题的本质精神不清楚。参见蔡定剑:《中国宪法私法化之路》,载《中国社会科学》,2004年第2期;刘军宁:《宪法是防范谁的——兼论为何公民的义务不能写入宪法》,载法制现代化网。也有学者认为宪法的基本任务则是保证法律充分尊重个人的基本自由,避免它们以不必要的方式对个人权利产生过分负担,因而宪法不应规定义务,而这应该是普通法律的任务。参见张千帆:《宪法不应该规定什么》,载《华东政法学院学报》2005年第3期。这类观点的理论前提是宪法是规制国家公权力的公法,尚停留在近代宪法政治法的观念上,而且,对于“宪法义务”的理解,还停留在工具性的维度上,尚存在一定偏差。
[27] [英]A.J.M.米尔恩:《人的权利与人的多样性——人权哲学》,夏勇、张志铭译,中国大百科全书出版社1995年版,第148页。
[28] 转引自韩升:《生活于共同体之中——查尔斯•泰勒的政治哲学》,中国社会科学出版社,2010年版,第154页。
[29] 刘茂林、仪喜峰:《宪法是组织共同体的规则》,载《法学评论》2007年第5期。
[30] 张恒山:《义务重心论》,山东人民出版社1999年版,第25页。
[31] [英]A.J.M.米尔恩:《人的权利与人的多样性——人权哲学》,夏勇、张志铭译,中国大百科全书出版社1995年版,第54页。
[32] [英]A.J.M.米尔恩:《人的权利与人的多样性——人权哲学》,夏勇、张志铭译,中国大百科全书出版社1995年版,第37页。
[33] [德]塞缪尔•普芬道夫:《人和公民的自然法义务》,鞠成伟译,商务出版社2010年版,第86-116页。
  
   

来源:《法学》2012年第11期

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