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债权与物权在规范体系中的关联


发布时间:2013年2月24日 常鹏翱 点击次数:4575

[摘 要]:
债权与物权是民事财产权的基本二分,它们因相对性和绝对性的根本差异而不同,但这不妨碍两者的规范关联。从权利发生的角度来看,它们有引导与发展的关系,如买卖之债为所有权移转提供了条件。在权利存续的层面,它们有伴生与协力的关系,如在地役权设定后,供役地人对地役权人享有请求支付费用的债权。在特性交错方面,诸如相邻关系中的赔偿请求权等债权有物权的绝对性,并与物权一体并存,对物权受让人有约束力,存在融合和并存的关系。在规范适用上,物权与债的关系有同质趋向,可一体适用债法规范,显示出同质与同化的关系。对这些关系的辨析,有助于深化对物权法的定位、对象、规范、原则、危机等基本问题的认识。
[关键词]:
债权 债的关系 物权 物务

    一、引言
 
    作为民法财产权的两大支柱,债权与物权分别以相对权与绝对权的面目示人,前者强调特定权利人对特定义务人的给付请求权,后者强调特定客体归属于权利人,权利人直接支配客体并有权排斥其他任何人的干涉。这种简约的二分使债权与物权在财产法中非此即彼,以其为格式化模板,纷繁多样的财产利益形态能被快速定位,从而为法典编纂、法律适用以及法学研究提供了简便有效的概念工具,重要价值不言而喻。既然债权与物权泾渭分明,债法与物权法也就顺势分离,这被誉为德国民法典编纂体系的真正特点,[1]对包括我国民法在内的近现代民法影响深远。
 
    不过,债权与物权的二分只是对财产权进行静态对比分析的结果,其二者并非毫不相干,相互间总有斩不断理还乱的丝丝关联,这无论于交易现实还是在规范体系均触目皆是。在现实语境,离开合同债权,很难想象有所有权移转或抵押权设定,债权堪称催生或改变物权的最大孵化器。正是着眼于物权借助债权之力实现财产价值以及债权本身就是经济目的和法律生活目的的客观实际,才有了债权在近代法中占有优越地位的理论反思。[2]在规范语境,除了债权法与物权法在宏观上的选择与转换、原因与结果、基础与从属、融合与混合等多重互动形态,[3]债权与物权在细微处也有交错,如买卖之债旨在移转所有权(合同法第130条)、权利质权的客体可以是债权(物权法第223条)等就是适例。显然,要想全面洞察债权与物权的运行规律,必须跨过二分的入门门槛,在规范互动和交错中全盘审视它们的关系,从而展示和厘清民事财产法的体系架构,更准确地认识和理顺债法与物权法的关系。
 
    为达到这个目的,本文的关注点不在权利本体之间的异同分析,而是立足于承载债权或物权的法律规范,讨论相互关联的债权与物权的关系。这表明,本文尽管给出了债权与物权关系的抽象模式,但分析所针对的权利均在具体规范之中,这当然符合作为法教义学或实证法学的民法学以规范为主要对象的一般规律。[4]更重要的,只有以具体规范为依托,结合文义表述、功能引导和实践运用,才能有的放矢地把握债权与物权在具体情形中的特性,从而为二者关系的一般化提供具体素材,又为二者关系更深入细致的展开奠定基础。以相邻关系及与其相关的损害赔偿请求权为例,若着重于权利本体,相邻关系和损害赔偿请求权均表现出物权和债权的典型特色,但从规范目的出发,正如后文所见,二者的特殊关系相当明显,它们是不能分离的一体存在,简约的权利二分法似乎无法直接套用,探讨空间因此得以拓展。可以说,债权与物权的二分是财产法布局的基础,而结合具体规范对二者的关系进行分析,除了审视二分在规范层面上的延展逻辑,还有验证二分正当性及其限度的重要功能。
 
    不仅如此,民法是包含了众多不同规范的体系架构,无论在学理认识还是法律适用,单一的具体规范并非孤立存在,而是与其他关联规范协力构成规范群体。法学的最重要任务之一,就是清楚指出这些规范的意义关联。[5]受制于这种体系效应,在理解某一制度时,除了应厘清围绕同一目的或对象而有关联的规范范围,明了不同规范的各自分工和接轨或交错的节点,并确定它们的整体协调机制,还应针对具体情形遴选可用的规范,或在法律漏缺时类推适用功能最接近的规范。对债权与物权关系的讨论同样如此。尽管在权利二分的基础上有不同的规范群,但实践问题的发生却往往会交融债权规范和物权规范,要想妥当地进行法律规制,除了体系化地把握这些规范关系,别无良方。以买卖为例,要想理顺其规范适用,首先应界定相关的债权规范与物权规范的功能和关系,再针对买卖合同无效、物权未变动等具体情形,明确有所为或有所不为的具体规范,仅从权利本体入手,显然无法做到这一点。
 
    根据这一认识,本文先考察权利的发生,希冀透过从无到有、从有到无的权利更迭过程,描绘债权与物权之间的引导与发展关系,以此作为后文展开的起点。在意定债权引导意定物权发生后,通常还有其他债权与物权携手共处,如地役权设定后,供役地人还有请求地役权人支付费用的债权,这种伴生与协力的关系还及于其他类型权利之间。有些债权还融合了物权的绝对性,并与物权一体存在,对作为第三人的物权受让人产生约束力,相邻关系中的赔偿请求权、地役权人的给付义务、预告登记的债权均如此,表现了融合和并存的关系。这些债权与物权之间具有相对的人与人的关系色彩,其中的权利与义务还有牵制,如地役权人不支付费用会导致地役权消灭。受此约束,不宜再把物权人的法律地位界定为单纯的绝对权和支配权,而应加入人与人的权利义务关系,物权因此与债的关系有了同质性,有一体适用债法规范的可能,从而又有同质与同化的关系。
 
    二、引导与发展的关系
 
    在现实交易中,物权基本上以经由意思自治而生成的债权为引导,没有后者的支持,前者恰似无本之木。着眼于这种无此即无彼的构造,可以说债权是物权的引导,物权则实现了债权目的,是债权的发展结果,两者是引导与发展的关系。这种关系还指向法定的管制领域,法定物权不仅会以债权为引导,反过来也能成为法定债权的引导。
 
    (一)以债权为引导
 
    1.自治领域
 
    因意思自治的牵引所发生的物权是意定物权,[6]它以产生债权债务的债权行为为原因行为。不过,债权行为的效力止步于债权的发生,不直接催生出物权。作为债权实现的后果,物权取决于债的履行。以买卖为例,买方因买卖合同而对卖方享有请求移转标的物所有权的债权,是买卖合同这一债权行为产生了该意定债权。无此基础,买方就没有取得所有权的机会。但仅凭此基础也不会直接移转所有权,还需卖方协力履行,才能使买方如愿。沿循权利发生的顺序,这种关系构造可简化为 “ 意定债权→意定物权”。这也形象地说明物权虽出自实证法的建构,但它是债的结果与发展,在债法关系中得以实现。德国民法典因此把债法置于物权法之前。[7]在此构造中,债权服务于物权变动,只要物权现实发生,债权除了给债权人保有给付提供法律原因,[8]别无意义。就此而言,债权不过是物权发生的手段。
 
    以债权与物权的二分来格式化现实中的财产权,相对权与绝对权必然分庭抗礼,无法融通,因此,它们在自治领域中分别对应不同的法律行为方能合拍,前者即买卖合同之类的债权行为,后者是处分既有物权的物权行为。[9]据此划分,意定物权的意思根基只能是物权行为。由于法律行为首先是与法律效果对应的抽象构成要件 ( Tatbestand),[10]而非行为举止的客观事实( Tatsache ),故而,对债权行为与物权行为的定位也只能局限在规范层面,它们由此成为审视与定性现实中某种具体行动举措的工具,具体行为因符合不同法律行为的相应构造而各归其位。这无疑是往返于抽象规范与具体事实的认识过程,所得会因制度设计或分析视角的不同而有异。以不动产所有权移转为例,德国需要专门的合意 ( Auflassun g),即当事人双方同时在场向主管机关、公证人或在诉讼和解中表示移转意思 ( 德国民法典第925条第1款),物权行为因此是独立的要式表达;瑞士与此不同,以登记申请为物权行为;[11]在我国大陆,内涵更笼统的当事人过户房屋时的意思表示被视为物权行为。[12]这说明物权行为的客观表现并非甄别其独立性的正当维度,重要的是认可意定物权的自治性,只要针对物权的处分源自处分权人的真实意思,物权行为即为独立存在。把行为要素考虑进来,引导与发展的关系就是 “( 债权行为→意定债权)+( 物权行为)→意定物权”。
 
    往行为层面再深挖一点,强调债权行为对物权行为的不可或缺作用,前者不成立或无效不仅导致债权无从发生,物权行为也无意义,物权将丧失存续基础,此即瑞士法所代表的有因性。[13]在此框定下,物权因债权的引导而发展的关系脉络相继相承,债权行为的作用是为物权变动制定计划,物权行为则是执行计划,与此相应,债法的功能是为财货流转与分配提供原因,物权法的功能是为新的权利地位提供起源。[14]德国法所代表的无因性是另一种思路,效力有瑕疵的债权行为只波及债权,只要没有条件关联等例外,照常运转的物权行为仍可促成物权,[15]引导与发展的关系由此被缩限在债权正常实现的情形。
 
    概括而言,沿着意思自治的主线,债权无疑是物权现实化的基座,没有债权行为的成立,就不会有通往物权的起点。正是有了以落实物权为追求的债权,才有了债的履行,有了物权行为与物权公示,最后有了物权发生。就该动态流程而言,债权实为物权发生的手段,物权则是以债权为引导的发展。
 
    2.法定领域
 
    自治为意定债权提供了方向和射程,行为的正当性由此而定。但在自治力所不逮之处,法律必须基于特定目的,通过法定的管制手段来适度更改方向或扩张射程。不以意思表示为根基的法定物权就是管制产品。当它与意定债权衔接时,目的基本上是通过保障债权实现来鼓励交易。留置权、承包人就建设工程的法定抵押权等法定担保物权就是适例。它们不仅不遵循意定物权的设立规则,通常还优先于意定担保物权和普通债权 ( 物权法第239条、合同法第286条、最高人民法院 《 关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条)。在此基本框架内,管制目的有更细微的差异,如法定抵押权兼有保护劳动者利益、鼓励建造、创造社会财富的政策目的,[16]承揽合同、保管合同所引导的留置权 ( 合同法第264条、第380条)也有相当的目的。与它们不同,基于货物运输合同的留置权 ( 合同法第315条)则意在消弭承运人已先给付的交易风险。法定物权之所以进入意定债权领域,正是因为有这些正当管制目的支撑。
 
    若扩大管制的范围,把自治机制之外形成的权利均纳入其中,法定物权就不仅能切入自治领域,形成前述的 “ 意定债权→法定物权”,而且,它作为法定债权的保障机制,还能在管制领域内延续,形成 “ 法定债权→法定物权”。侵权之债导出的留置权就相当典型,如踢球打破别人窗户玻璃,只要认为损害赔偿债权与债权人占有惹祸足球属于同一法律关系 ( 物权法第231条),债权人就有权留置足球。[17]不过,区分法定物权的诱因是意定债权还是法定债权,除了显示形式差异,实质意义不大。毕竟法定物权以无需自治参与的管制见长,以保障债权为根本指向,至于债权源于自治或管制并非所问。源自合同债权的留置权与侵权债权导出的留置权无本质区别,就是明证。
 
    (二)以物权为引导
 
    当物权发生的原因是债权行为时,权利变动的利益得失由债权行为来定。如买卖合同是衡量钱货是否及如何两讫的根本载体,只要记载全面,法律或法官基本上没有介入的必要。即使记载不全面,只要未到否定合同成立的程度,如合同明定了货或钱,而未明确交货或付款的时间地点,对此予以补充解释即可,也无管制的必要。与此不同,法定物权不以意思表示为根基,由此出现的利益亏空无法从当事人意思中寻找弥补之道,法律不得不介入调整,形成旨在平衡利益且带有管制色彩的法定债权。作为配合物权变动的必要环节,法定债权以物权发生为前提。此外,法定债权还要契合于物权变动的功能,只能顺势而为,这就会缩限其自身效用。在此意义上,说这种法定债权是在法定物权引导下的进一步发展应不为过,其关系构造即 “ 法定物权→法定债权”。
 
    在此方面,不动产附合最有代表性。在满足附合的要件后,动产成为不动产的成分,不再是独立的物权客体,其原所有权因被不动产所有权吸收而消灭,而且,为了保持物的整体效用,原则上排除任一方恢复原状的请求权。这提升了不动产所有权的价值,但原动产所有权人却受损失,救济途径是给原动产所有权人以赔偿请求权 ( 德国民法典第946条、第951条;我国台湾民法第811条、第816条)。该法定的赔偿请求权通常被视为原动产价值的延续,非给付不当得利给它提供了规范支持,即在满足不当得利的构成要件后,不动产所有人应赔偿原动产所有人。[18]我国大陆缺乏完整的附合制度,但既有的规范思路与上述一致,即抵押物因附合而为第三人所有的,第三人应予补偿,由此产生的补偿金在抵押权的效力范围内 ( 最高人民法院 《 关于适用 〈 中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第62条)。
 
    不过,尽管赔偿请求权救济了失权人,但债权的法律地位终究不如原来的动产所有权那样实在,不妨再给其相应的物权保障,如用不动产因附合而增加的价值作为法定担保物权的客体,来担保该法定债权的实现。这样一来,又回到了前述 “ 法定债权→法定物权”的轨道。显然,在法定范畴中,债权与物权的组合搭配完全受制于规范功能。
 
    三、伴生与协力的关系
 
    由意定之债为引导而发生物权,往往不是交易的全部。除了因物权生成而消灭的债权,还有其他债权与物权伴生与协力的格局,即有此有彼,它们相互间还有隔离,无此也有彼或有此却无彼均为可能的形态。这种关系实属物权变动交易构造的常态,在遗失物拾得等法定领域同样明显存在。与此不同,在诸如雇佣加工、承揽加工等交易中,权利伴生与协力关系没有如此明显,只有理顺加工而生的法定物权与雇佣、承揽等意定之债的关联性后才能确定,属于隐性的伴生与协力关系。
 
    (一)以显性为特质
 
    1.自治领域
 
    与物权相对的债权还是债务的关联词,债权与债务是同一债的关系的两面,彼此内涵相互对应,分别指向不同的特定主体。可以说,在债权与物权相提并论时,债务从未缺席,只是隐身于债权的背面而已,故严格说来,债权与物权的区分应是债的关系与物权的区分。在此所谓债的关系,指向单一的债权债务,如买方请求卖方移转标的物所有权,属于狭义的债的关系,债权是其代言词。债的关系还可包括多数的债权债务,这些不同的债权债务之间存在整体性与关联性,属于广义的债的关系,[19]合同关系为其典型。两相对比,在意定之债,通常所谓的债权代表了狭义的债的关系,是在广义的债的关系中撇开其他债权债务所得的结果。
 
    仅以狭义的债的关系为引导而推向物权时,后者借助物权行为得到自治正当性,债权与物权的关系止步于 “ 意定债权→意定物权”。如抵押合同的内容仅涉及主债权、债务履行期限、抵押财产和担保范围 ( 物权法第185条第2款),所生的债权就限定为主债权人对抵押人享有的设立抵押权的请求权,它因抵押权设立而消灭。在上述债权之外,若债权行为还产生其他债权,即产生了广义的债的关系,则意定物权将与其他债权伴生。仍以抵押合同为例,若它除了上述内容,还涉及抵押权顺位的让与,如A与B在抵押合同中特别约定,在抵押权设立后,A一旦与后位权利人C达成交易,B应把基于自己优先顺位得到的分配金额让与C,由C先受偿,A通过另外的限价交易弥补B的损失。据此,B的抵押权在设立后,就与A在特定条件下请求B让与抵押权顺位的债权携手并立。显然,在意定之债包容多个债权的情形,这些债权因是否引导物权而命运各异,肯定者因物权发生而无意义,否定者则与物权并存。为简便起见,可将前种债权称为意定债权I ,后种债权为意定债权II ,它们的关系布局为 “ 意定之债→ ( 意定债权I →意定物权)+ ( 意定债权II )”。
 
    同引导与发展关系一样,伴生关系涉及意定物权,但前种关系以意定债权I为对象,后种关系则指向意定债权II ,意定物权与意定债权II在此属于同一制度布局中的棋子,彼此虽然不同,但目的方向一致,因而有此也有彼。而且,只要意定债权I与意定债权II无牵连关系,意定物权与意定债权II就不会相互制约,缺少其一也不影响另一的意义,即无此也有彼。如抵押权未设立不影响抵押权顺位让与的债权约束力,只不过该债权无法实现。反过来也是一样,即顺位让与的约定有效力瑕疵,只要不影响设立抵押权约定的效力,仍无碍抵押权的设立,从而不同于无此即无彼的引导与发展关系。意思自治使意定之债蕴含了无限的创意,只要内容溢出意定债权I的范围,就有物权和意定债权II现实伴生的可能,故相比于引导与发展关系,伴生关系在现实中更为常见。
 
    伴生的功能在不同情形会有差异。在前例的抵押权顺位让与,受让人取得了请求就出让人所得的优先分配金额先予受偿的权利,抵押权的归属和顺位并不变 ( 我国台湾民法第870条之1)。[20]顺位让与以顺位蕴含的受偿机会为交易对象,不交易、不让与自无不可,有它则多一种选择,对抵押权交易及其制度安排可谓锦上添花。而且,在主债权确定的前提下,只要抵押财产的市值稳定,后位权利人的获利与先位权利人的损失完全相当,再加上通常的额外利益安排,如前述的 A对B的补贴,顺位让与在整体成本上就既未改善抵押权顺位布局的功效,也未让它变得更差。这同样适用于有特殊约定的质押,如约定排除质权人的孳息收取权 ( 物权法第213条第1款),出质人据此享有的相应债权不会改变质权的根本属性,但多出来的这份自治使得质押交易更为融通。
 
    伴生还可能出于落实物权利益的必要。共有物的管理合同即如此,如多方主体共同出资购买房屋,约定共有后的管理措施。在共有状态不变的前提下,管理合同通过凝聚共识的方式协调各方行为,是最大化共有物经济效用的最佳手段。作为维系共有的首选,管理合同产生债的关系,违背者承担违约责任。[21]只有在无法达致管理合同时,法律才退而求其次,为各共有人提供管理的均等机会 ( 物权法第96条)。但由此带来的利益摩擦仍无消解途径,一旦利益纠结于死胡同,要么共有人出让份额走人,要么分割共有物散伙,原来的共有无法再持续。正因为管理合同对共有的维系如此重要,比较法上才有在特定条件下约束第三人的效力规范 ( 德国民法典第746条、第1010条;瑞士民法典第649a条;我国台湾民法第826条之1)。既然管理合同通常为实现共有利益所必需,其功能显然不同于抵押权顺位的让与。
 
    不过,顺位让与和管理合同要想发挥实益,均需物权的现实发生,这些意定债权II因此未必与意定债权I共存于同一债权行为,它们在形式上完全可独立存在,如在抵押权设立后再约定顺位让与,在共有现实发生后再约定管理合同。与它们不同,在有偿设立地役权的交易,作为意定债权II的费用债权与地役权伴生,它是平衡因物权生成而引起的利益波动的必备要素,与引导物权的意定债权I同为合同的必要条款 ( 物权法第157条第2款),无法如同顺位让与或管理合同那样可与抵押权或共有先后生成,相互间显示出更为紧密的关联。与这一关联相符,一旦费用债权不能如约实现,将导致地役权合同解除,结果危及物权的继续存在 ( 物权法第168条第2项),顺位让与和管理合同则无如此波及物权的效果。
 
    但无论如何,意定物权与意定债权II伴生存续,相互间的协力作用相当明显。把这种关系同引导与发展关系结合起来,能更清晰地展示物权变动的交易全貌。可以看出,物权的现实发生不再是债权全部离场的标志,因为不同的交易机制和目的既可能使物权为意定债权II提供了展示自治机能的新起点,如抵押权设立后的顺位让与,也可能使物权成为贯穿交易全程的意定债权II的伴生品,如有偿设立的地役权。当然,意定债权II的实现方式与意定物权有别,如前述的费用债权不一定登记,地役权为了对抗第三人则必须登记 ( 物权法第158条),在费用债权未登记而地役权登记时,意定债权II无法对抗第三人,只能在相对人之间发生效力。同时,意定债权II不会改变物权的权属,也不减损其权能,如地役权随建设用地使用权转让的,受让方还需就地役权费用再予协商。故而,尽管在意定物权和与其伴生的意定债权II之间,有诸如费用债权实质影响地役权的关系,但它们终究是割裂的两层皮,还不到你中有我、我中有你的程度。
 
    综上所述,债权仅是债的关系的一环,把它复原为债的关系,特别是广义的债的关系,并不改相对性的本色,但会给物权增添债的伴侣。在以物权为目的的债权因物权的发生而消灭后,债的关系中的其他债权还会与物权相伴,会协助或制约物权的保有和实现。它们的关系如此密切,以至于这些债权无法在债法中规范,物权法中因此有了债的身影,债法与物权法在形式上就有了规范交错。不过,尽管有与物权伴生与协力的关联性,债权终究处在相对关系之中,无法与绝对性的物权同命运,后者可由物权人单独支配与处分,前者则要顾及相对人的约束,债权与物权的二分仍很清晰。
 
    2.法定领域
 
    法定之债与物权也会伴生,遗失物拾得即为例证。只要拾得的规范要素具备,拾得人就有保管、通知、返还等义务,相应地也有请求支付必要费用的权利 ( 物权法第109—112条),这样的法定之债约束着拾得人与失主。该格局的基本构造是遗失物所有权与必要费用补偿请求权等法定债权的伴生,即 “ 物权+法定债权”。在拾得漂流物、发现埋藏物参照上述规范而适用时 ( 物权法第114条),行为人有请求相对人支付保管费的权利,[22]由此形成的权利关系也可归入此类。
 
    在遗失物拾得规范中,所有权为规范设计时已经先在的既定要素,并非规范重点,反而是拾得行为产生的法定债权为规范重心,以求在遗失物脱离失主控制的现实中,力争不被弃于地或藏于己,并在保全物的价值和弥补拾得人亏欠之间达成利益平衡。这也显示出对失主所有权的协力作用。正因为如此,德国民法学理认为,拾得在规范体系上属于债法,它之所以被置于物权法,主要是因为拾得人在一定条件下可取得遗失物所有权 ( 德国民法典第973—974条),[23]这与法定债权对拾得人保全物的价值行为的激励完全相当。反观我国大陆规范,无人认领的遗失物归国家所有 ( 物权法第113条),拾得人缺乏取得所有权的激励,其亏欠因此难平,但由拾得人自掏腰包为拾金不昧买单,无论在法理还是于情理都说不过去,法定债权的继续存在应为正途。
 
    这样一来,只要失主保有遗失物所有权,拾得人就有法定债权,两种权利是有此有彼;失主的所有权即便不存,法定债权仍予保持,两者又是无此有彼。这显然异于法定领域的债权以物权为引导而发展的关系,后者虽然也以物权为调整基点,但它不是确定的先在要素,而是从无到有或由此至彼的结果。如附合使原动产成为不动产的成分,对此变局,法律必须先基于鼓励创造或维持效用来配置权属,只有这一步走好,才能迈出债权调整的第二步,所呈现的是无此就无彼的构造。不过,一旦所有权因附合规范的配置而实存,赔偿请求权必将与它伴生,两者在此阶段又进入伴生与协力的关系。
 
    (二)以隐性为特质
 
    法定物权无需债权行为即可生成,添附中的加工产生的所有权即为适例。若加工材料有明显增值的,加工人将原始取得加工物所有权。在无意定债权参与的背景下,法定物权自成一体地独立运作,没有问题。但它在实践中往往与意定之债相遇,如雇佣他人加工,加工物所有权的归属是否受制于雇佣合同,则问题重重。若依加工规范确认权属,由直接促成加工物的雇员取得所有权,显然背离交易常识。若依雇佣合同确认权属,由雇主取得所有权,一方面合同未必明确约定,甚至合同效力有瑕疵,从而缺失归属依据,另一方面排除了加工规范的适用,在雇主与雇员之间没有障碍,但这种私下的权属协调无法公示,难为第三人知悉,结果会使加工规范的目的落空。至少从理论上讲,它对信赖加工规范法律效果的第三人,如雇佣双方的债权人、债权人的债权人等产生约束力,有失公允。[24]
 
    单凭规范文义无法为此困局提供合适的解答,必须根据交易实际和通常观念,加入规范功能的引申考量。具体说来,法律之所以将加工物所有权配置给加工人,在于材料因加工而明显增值,凸显了鼓励价值创造的功能。沿此主线来看,雇佣加工是雇主一手撑起的价值创造活动,人员、材料、工艺、技术、流程、机器、厂房、工资、税费、风险等无不由其决定与负担,雇员及其劳动只是这些活动的一部分。在雇主主导加工全程的现实中,雇主才是促使材料明显增值的加工人,依加工规范可取得所有权。雇佣合同尽管为雇员提供了进入加工流程的契机,但它只调整雇员与雇主之间就劳务提供而产生的债的关系,与加工物的权属无关。这仍是权利伴生与协力的构造,即在雇佣合同介入下,雇佣加工成为现实,但加工物所有权是经由加工规范而生的法定物权,实际不以雇佣合同为基础。与显性的伴生与协力关系相比,这种 “ 意定之债+法定物权”的构造有雇佣合同排斥法定物权的假相,故称为隐性的伴生与协力。
 
    由定作人提供材料的承揽加工与雇佣加工有同样隐蔽的构造。尽管承揽人提供技能、设备和劳力,但其听命于定作人,所获收益通常与材料及加工物价格涨跌无关,这一地位与雇员极其接近,是主导承揽加工的定作人的服务者。故而,在定作人被视为加工人的前提下,无论定作人提供的材料是否为其所有或可否由承揽人替换,均无碍定作人基于加工规范原始取得所有权,[25]当然也无碍承揽合同的实存,其构造同为 “ 意定之债+法定物权 ( 定作人所有权)”。
 
    与上述情形不同,承揽定作由承揽人提供材料,[26]兼具买卖的性质,承揽人依加工规范原始取得加工物所有权后,再依承揽合同移转给定作人。[27]承揽之债于此是所有权移转的原因,承揽定作的构造因此为 “ 法定物权 ( 承揽人所有权)+意定债权 ( 定作人请求承揽人移转所有权的请求权)→意定物权 ( 定作人所有权)”,属于引导与发展的关系。若再考虑承揽合同约定的其他债权,其整体构造又有伴生与协力关系,即 “ 承揽合同→ ( 意定债权I→定作人所有权)+意定债权II ”。
 
    法定物权与意定债权之所以隐性伴生,不仅在于当两者相遇时,后者往往有决定权属的意思。不少论者因此倾向于后者排斥前者,殊不知这与前者强制法的属性相悖,为迎合交易目的和现实需求并绕开这样的规范矛盾,就有了稍显周折且不明显的伴生与协力关系。同时,还在于前者通常是事实行为的结果,而事实行为与法律行为绝缘,导致雇员的具体加工行为无法假手代理而由雇主得其实惠,仍需要法定物权规范继续介入才能合理化其后果。
 
    四、融合与并存的关系
 
    与物权不同,债权仅针对特定主体,并以债务人的给付为实现途径,故无论存续或交易,二者均无法共享规范。但若在债权中加入物权元素,使其主体与特定物的所有权人完全保持一致,结果就是债的主体因所有权移转而变更,债权的相对性因此大为减弱。如土地所有人 A对B负债,在所有权移转给C后,C成为B的债务人,从C处受让土地的D同样如此。在这种债的关系中,对债权人B而言,只要土地这个特定客体存在,其上的所有人,无论是 A、C或D,均为债务人,即各时的 ( j eweili g e )任一所有人[28]均为债的主体。在瑞士民法学中,这种与物权一样依附于特定客体的债被称为物上之债 ( Realobli g ation)。[29][在物上之债关系中,物权人往往是债务人,为了表明相同主体的这一不同法律地位,不妨将物上之债称为物务,[30]以示它与物权的区别与对应。[31]概言之,物务有选择地融合了债权与物权的特性,还与物权一体并存,这种彼此一体的构造体现了债权与物权融合与并存的关系。
 
    (一)以法定为导向
 
    缺乏绝对性和支配力的物务仍是债,[32]但因其主体通常与物权人——在特定情形与占有人——一致,只要是物权人就是债的主体,这种注重物权客体而非主体身份的特性,与物权完全相当,与注重主体身份而非标的物的普通债权形成了鲜明反差。举例来看,A与B是相邻的土地所有权人,A对B的土地有通行权,C从B处受让土地,这一主体移转不妨碍 A的通行权,因为通行义务受制于相邻的土地,而不在乎土地权利人是谁。相应地,A对B有支付赔偿金的债务,A把自己土地的所有权移转给D后,D对B有赔偿之债,因为该债务作为物务,同样受制于相邻的土地,土地权利人的身份在此意义不大。与前两者不同,在相邻关系之外,B还许诺 A可在其土地上放牧,这属于普通之债,只约束 A、B双方,与从B处受让土地的C无关,C没有义务允许 A利用C的土地放牧。
 
    物务与物权不仅以特定客体为共同根基,它们还共享同一规范基础,即物权法。物务必须基于物权法才能对特定客体上的、各时的任一物权人有约束力。以此为标准,虽然租赁能破除所有权让与,租赁物的各时所有人因此均是出租人,但它未被物权法规制,故非物务。[33]当然,物务中的给付义务为物权所缺失,故而,尽管物务与物权的物化属性都很充分,但物上义务与物上权利的经纬划分仍很清晰。显然,物权法并不以物权为单一的规范对象,还涉及物务,严格说来,物权法应称为物法才名副其实。
 
    物权法既是物务的基础,由法律直接规定的物务当属首要的讨论对象。瑞士的经验表明,物务遍布物权法,以下以相邻关系中的通行权规范为例 ( 瑞士民法典第694条),来看法定物务的基本规律。通行权以袋地客观上需要通行为前提,权益扩张的通行权人需赔偿邻方的损失,这种减损财产的积极给付义务无法为所有权所容,邻方也无法通过支配袋地来实现该债权,物权的支配力在此荡然无存。而且,赔偿请求权的辐射范围局限于通行权人与邻人之间,不特定的社会公众不受影响,缺乏物权的绝对性和排他力。但该请求权不同于普通债权,它依附于相邻的土地,所有权移转只是替换了所有权人,赔偿请求权根本不受影响,即袋地所有权移转使原通行权人摆脱赔偿义务,新通行权人则在受让所有权时原始承担该义务。但新通行权人承受的赔偿义务从受让所有权时起算,不包括原通行权人迟延履行的部分,后者转变为邻方对原通行权人这个特定主体所享有的普通债权。相应地,邻地所有权移转使原所有权人失去债权人地位,受让人原始取得赔偿请求权。这一赔偿请求权的地位恰似限制物权,是长在袋地所有权上的物上负担,而非专为特定债务人的负担,这种渗透力显然为普通债权所缺乏。[34]
 
    我国大陆相邻关系中的通行权也以通行的客观必要性为前提 ( 物权法第87条),与它相关的赔偿请求权 ( 物权法第92条)或补偿请求权 ( 最高人民法院 《 关于贯彻执行 〈 中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见 ( 试行)》第100条)也是物务,因为只要有通行权就有该债权,是相邻的不动产为它提供了存续根基,它因此能对抗不动产物权的继受人,物化特性相当明显。
 
    物务之所以被置于旨在配置物权的物权法当中,目的在于填补债权和物权二分的缝隙,满足法律生活的需要。仍以上例为对象,通行权是对邻方不动产的刚性约束,邻人除了接受赔偿别无选择,这一强制交易的管制好处是节省了相邻各方的交涉成本,在防止邻人利用优势抬高身价之余,还能避免通行权人在不能如愿时强力通行的侵权隐患。就此而言,赔偿请求权是立法配置通行权规范的控制机制,有协调利益冲突的功能。强调物务以物权法为规范基础,原因就在于物务是物权规范配置的必要环节。不过,物权是规范配置的基础,物务是与其伴随的负担,尽管不可或缺,但终究无法从根本上影响作为基础的物权,如通行权人迟延赔偿不会消灭通行权。[35]沿上述思路扩展,在物权法中与物权配置相关的赔偿请求权或补偿请求权均属物务。添附中的赔偿请求权也不例外,它是所有权重新配置时自然衔接的负担,本身并非不当得利请求权,只不过其内容和范围按照不当得利规范来定。照此说来,因添附而原始取得的所有权与赔偿请求权之间不再是引导与发展关系,而是同生共存的关系。[36]
 
    除了降低成本和平衡利益,物务还有其他功能。比如,作为实现物权配置目的的基本手段,通行权人有权请求邻方提供通行便利;作为物权状态延续的可选途径,共有人有权请求约定管理合同或实施管理行为;作为物权状态终止的可选事由,共有人有权请求分割共有物以终止共有( 物权法第99条)。无论何者,它们与物权一样以物为本,且与物权共同搭建起物权配置规范,物务与物权的关系因此既非上文中由附合所例证的 “ 法定物权→法定债权”,也非由拾得所例证的 “ 法定物权+法定债权”,而是 “ 法定物权→+法定物务”。
 
    与普通债权相比,物务的主体尽管也为特定人,但该特定源自特定的物权客体,是受制于客体的特定,即物务主体是特定客体的物权人或占有人。由此特性出发,可将物务主体予以物化,以表明物务是根植于物权客体的债。物务主体的范围当然要根据制度功能而定,相邻关系和共有关系中的物务主体就有差异,前者可涉及所有权人、用益物权人乃至自主占有人,与通行权相关的赔偿请求权主体即如此,后者则通常限于所有权人,如按份共有人承担费用或偿还债务超出应承担份额的,有权向其他共有人追偿 ( 物权法第98条、第102条),这旨在调整共有人内部关系,共有份额的抵押权人等限制物权人被排除在外。
 
    正因为物务受限于特定的物权客体,物权丧失对物务的存续无异于釜底抽薪,物权移转导致原物权人的物务消灭。物的灭失也有相同后果,如供袋地通行的宅基地因洪水侵袭而灭失,宅基地使用权因此消灭 ( 物权法第155条),与此关联的赔偿请求权随之消灭。而且,与物权一样,物务通常也不受制于消灭时效,共有人终止共有关系的请求权 ( 瑞士民法典第650条第1款)即为适例。[37]
 
    说物务不同于普通债权,不是说两者的差异已大得不能弥合,只是说它们有是否物化的区分,与该区分有关的机制当然不同,与它无关的给付义务、履行障碍、责任承担等自无差别。如与通行权相关的赔偿请求权可适用债的一般规范,通行权人不赔偿或迟延赔偿,即应承担继续履行等责任 ( 民法通则第106条第1款)。此外,物务也能成为引发物权的动因,以法定抵押权为例,为兼顾交易安全,瑞士强调法定抵押权登记生效 ( 瑞士民法典第839条),在此起到引导作用的是作为物务的建筑承包人请求土地所有人设定抵押权的请求权 ( 瑞士民法典第837条第1款第3项),它与作为意定抵押权登记基础的抵押合同的功能完全相当,[38]此时的关系构造为 “ 法定物务→法定物权”。我国大陆的法定抵押权无需登记,这固然便利了承包人,却无法照料不知该抵押权存在的发包人的债权人。正是为了弥补这样的缺陷,我国台湾修法 ( 其民法第513条)向瑞士法看齐。[39]若将来我国大陆的法定抵押权也朝登记生效的方向发展,则物务在引发法定物权上与普通债权就有共性。
 
    (二)以自治为导向
 
    说物务融合了债权与物权,不是要打破财产权的二分,而是强调它在此基础上夹杂了债权与物权的双重特性,填补了二分的空隙。无论物务取向于法定还是以自治为导向,均无不同。
 
    在瑞士法,基于意思表示产生的物务以地役权关系中的物务为典型。供役地人基于地役权要容忍地役权人的使用,地役权人相应地负担支付费用、设置或维修相关设施等积极给付义务 ( 瑞士民法典第730条第2款、第741条)。土地负担也是物务,它使各时的任一土地所有人对权利人有给付义务 ( 瑞士民法典第782条)。这两类物务均与限制物权结合在一起,物化属性非常明显。与它们相比,以租赁权等债权为对象的预告登记无此外形,但债权因预告登记而有对抗力( 瑞士民法典第959条),属于广义的意定物务。[40]
 
    抛开我国没有的土地负担不谈,与地役权关联的上述义务在我国并不陌生,它们在地役权合同约定 ( 物权法第157条第2款)的基础上,可通过登记产生对抗力 ( 物权法第158条、国土资源部 《 土地登记办法》第37条、原建设部 《 房屋登记办法》第65条),完全符合物务的特性。此外,建设用地使用权出让合同通常约定用地人的投资开发、支付出让金等给付义务,它们随该使用权的移转而移转 ( 城市房地产管理法第41条),也应归入物务。至于预告登记,我国以引致不动产物权变动的债权为登记对象,目的在于保障将来实现物权 ( 物权法第20条),它融合了债的属性和物权的对抗效力,谁受让负担预告登记的物权,谁就要受该债权的束缚,预告登记无疑也是物务。
 
    与法定物务一样,意定物务也以物权法为规范基础,因此应遵循法定原则,当事人只能从法律列明的物务类型中择一而定,超出范围的属于普通债权。而且,意定物务通常有登记基础,凡被登记即应视为真实存在 ( 物权法第16条第1款),并在登记错误时受公信力约束 ( 物权法第106条),如地役权人维修设施的义务被漏登,善意的需役地受让人因此免负该义务。再者,只要有登记基础,同一客体的物务与物权或与其他物务相互间有顺位序列,各自的实现机会按登记时间先后排列,如针对同一房屋的两个抵押合同均被预告登记,则先登记者先实现。
 
    意定物务由法律限定类型,当事人并无自由创设的空间。法律在限定时往往会负载特定的管制目标,如建设用地使用权人未履行开发义务,要被征收土地闲置费或被收回土地使用权 ( 城市房地产管理法第25条),防止土地闲置、提高利用效率的目的相当明显。这种物务显然也有强烈的法定色彩,只不过它实存与否完全取决于当事人。建设用地使用权的出让在此成了控制阀,这正是意定物务与法定物务的差异所在。基于这一差异,二者的内容判断标准就不相同。[41]只要不违背法定原则,意定物务的内容可由当事人自由形成,无论地役权人的作为义务,还是预告登记保全的债权,无不如此,只要意思表示有效即有约束力,在理解时遵循意思表示的解释规范。法定物务中的给付义务由法律规定,不仅其发生与否需要甄别,如当事人约定排除的只能是任意法,故其规范基础是强制法还是任意法就是事先的判断步骤。而且,对其内容的理解需借助法律解释规范。[42]当然,意定物务与法定物务可能均有金钱之债的内容,并同有平衡利益的功能,但不同出发点会有不同后果。意定物务着眼于债的必备要素,即便因未登记而只是普通的意定之债,也能影响相关联的物权利益,如地役权人迟延支付费用会导致地役权消灭,用地人支付出让金则有助于促成建设用地使用权的转让 ( 最高人民法院 《 关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第10条第1款第3项),而法定的赔偿请求权则不是物权产生的原因和对价,实现与否对物权存续没有影响。
 
    总结说来,并非所有的债权都只针对特定的相对人,在特定客体的媒介下,依附于物权的物务就针对各时的任一物权人,即物务针对的是特定客体,再据此将其主体具体化为物权人,这种因物权客体而设的债权与物权绑在一条绳上,完成了从纯粹的相对性到带有绝对色彩的相对性的跳跃,直接约束物权人。与给权利主体带来积极利益的物权不同,物务产生的是消极利益,且在物权配置规范中与物权如影相随,本文讨论的法定领域的债权几乎全被囊括其中。在瑞士法中,甚至与遗失物拾得、埋藏物发现有关的债的关系也属于物务。[43]物务除了受制于债法,在物权法中也有广泛的规范存在,并受制于法定、特定、公示等物权法基本规范。就此而言,债权与物权二分在规范层面的缺口有了物务的中间体。
 
    五、同质与同化的关系
 
    债权体现了相对的人与人的权利义务关系,物权则是因物归属于人而产生的人对物的绝对支配地位。两者看似不可同日而语,但在与物权一体并存的物务的牵制和约束下,物权与物务在同一客体上形成了权利义务关系。它们不仅存于特定主体之间,有人与人的关系外观,还相互牵连,且能普适于整个物权领域。这种构造甚至在物权及与其伴生的普通债权之间也很明显,导致债法规范可以顺势而入进行规制。若物权能代表依附于特定客体的权利义务关系,那么,物权与债权同样有人与人的权利义务关系结构,法律适用也有合一的可能,表现了同质与同化的关系。
 
    (一)以他物权为参照
 
    债的关系仅约束特定的双方,不涉及此外的第三人,这种相对性的人与人的关系,与绝对性的物权看上去有天壤之别。后者是特定主体对特定客体享有的可对抗任何人的法律地位,属于人对物的支配权,表现了人与物的关系。[44]这样的区别深深地嵌入德国民法典。它的第二编是“ 债的关系法”,第三编是 “ 物权法”,后者避免规范人与人的关系,而是以物为基点与中心,遵循物的逻辑概念来展开。如在相邻权中,是土地而非所有权人缺乏通往公共道路的联系,用益权存在于物、权利或财产之上,抵押权人享有从土地中获得满足的权利等,表明其整体结构均已物化。[45]我国台湾与德国接近,其民法典第二编是 “ 债”,第三编是 “ 物权”。我国大陆虽然没有这样的形式区别,但实质区分如出一辙,即合同表现了财产关系 ( 合同法第2条),[46]物权被限定为权利 ( 物权法第2条第3款),并无义务成分,债与物权因此是关系与权利的划分。
 
    所有权是最典型的物权,表现了人对物的完全支配,权能具体化为占有、使用、收益和处分( 物权法第39条),它为物权规范提供了模本。他物权的本体构造不出其右,用益物权无非分享了占有、使用和收益的权能 ( 物权法第117条),担保物权则分享了处分权能 ( 物权法第170条)。不过,以所有权为模板所描绘的物权图像未必能清晰无误地反映他物权的全部信息,因为从功能上考虑,他物权是包括所有权在内的其他财产权得以实现经济价值的工具,并不完全受制于所有权。以担保物权为例,所有权或用益物权在权属未变的情况下,可凭借抵押权发挥价值( 物权法第180条),质权对债权、股权、知识产权中的财产权也有相同的功能 ( 物权法第223条)。要实现这一工具价值,他物权就必须存于特定主体之间,它因此有相当明显的人与人关系的色彩,与债的外观近似,与物的所有权颇有距离。换言之,因为有明确的相对人,他物权首先对该特定主体有意义,所有权显然缺乏这种关系。
 
    当他物权的设立以合同为基础行为时,物权主体与合同主体完全重合。他物权之所以能从设立他物权的合同之债中脱离出来,主要凭借体现自治的物权行为与表现物权绝对性的公示,前者为物权而非债权的产生提供了正当性根据,后者使社会公众知悉物权,为其绝对性提供了正当性根据,结果使他物权摆脱了合同之债的相对性,这是他物权与所有权有家族相似的共同基因。可以说,他物权有双重的定位参考维度,一是所有权,另一是合同之债。对他物权概念的历史考察表明,在与所有权的区别过程中,他物权也经历了与设立他物权的合同之债的区别。[47]
 
    在他物权以合同之债为引导而发展的情形,他物权可以当作设定他物权请求权这个单一债权实现的标志,若合同关系中的其他债权债务仍然存在,不妨说他物权是从债的关系中切割出的权利。[48]以不动产用益物权为例,它们在自治背景下均源自以使用他人不动产为目的的合同之债,在切割时加入了不同的构造元素,结果有了不同类别。土地承包经营权与建设用地使用权均为特定主体而设,虽然作为客体的土地类型被法律强制,有农用地与建设用地之分 ( 土地管理法第4条第2款),在农用地上设定的土地承包经营权只能用于农业 ( 物权法第124条),在建设用地上设定的建设用地使用权只能用于建筑 ( 物权法第135条),但具体用益情况由权利主体决定,这是它们的共同点。如用耕地种粮或种菜取决于承包经营权人,在符合规划的前提下建十层还是八层楼房完全由建设用地使用权人决定,土地在此除了作为物权客体别无他用。这两类物权的主体是特定人,客体为特定物,可称为主体为人、客体为物的物权,简称属人权。地役权就不同,它看上去也为特定主体而设,但用益要从不动产的客观需要来判断,即地役权的目的是为了需役地使用的便利,而非为了地役权人的与需役地无关的其他个人利益。[49]这样一来,地役权如同长在供役地和需役地之上一样,只要供役地和需役地的供需关系确定,且地役权未消灭,则需役地的各时的任一所有权人,无论是地役权设定时的所有权人还是此后的需役地受让人,都是地役权人,不动产于此不仅是客体,还物化了物权主体,即主体随客体而定,因此可将地役权称为主体为物、客体为物的物权 ( sub j ektiv - din g liche   Rechte ),[50]简称属物权 ( Realrechte )。[51]正是通过自治、公示或物化等要素的综合,用益物权不仅脱离了合同之债,还有了不同的支脉。
 
    不过,仅以权利来定位用益物权仍不确切,因为其中的义务因素相当明显。且不说相对人对用益物权的容忍与尊重等消极义务,重要的是物权人对相对人负有支付费用等积极的债务。若这些债务符合物务的构造,就与物权在同一客体之上,由同一主体保有,还一体地从合同之债中分割出来,形成权利与义务并存的物上关系。由于物务是债,在物权人负担债务时,相对人就是债权人,物权与物务因此是相向关系,物权人可对包括相对人在内的任何人宣示或主张物权,相对人则可对特定客体上的各时物权人主张债权。在支付费用等债务不符合物务构造时,就属于与用益物权伴生与协力的普通债务。在物权人与相对人这对特定主体之间,物权、物务以及其他普通债权往往形影不离,它们常常被一体地当作用益物权的内容来看待。比如,德国地上权的内容除了建造、维护和使用建筑物的权利,据约定还包括地上权人向土地所有权人让与地上权、支付违约金、转让地上权时须请求土地所有权人同意等义务 (《 德国地上权条例》第2条、第5条),这些义务经登记即可对抗第三人,否则为普通债务。[52]又如,我国大陆建设用地使用权和台湾地区地上权的内容也分别包含了物权人支付出让金和支付地租的债务。[53]而且,用益物权旨在使用他人之物,用益的权限既为物权人提供获取积极利益的机会,表现出权利属性,又为其设置了只能如此而为的限度,表现出了义务属性,这同样也被列入用益物权的内容,[54]并在不能遵行时影响物权的存在,如建设用地使用权人擅自改变土地用途或地役权人滥用权利均导致物权消灭( 最高人民法院 《 关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第6条,物权法第168条第1款)。概括而言,用益物权虽名为物权,但内容已不单纯是物权,还包含有物务或普通债务,其中既有人与物的关系,也有人与人的关系,实为多重的权利义务构造。
 
    与用益物权相比,担保物权也有关系构造,且有过之而无不及。担保物权如同用益物权一样有义务要素,如在债务履行期限届满后,质权人有及时行使质权的义务,违背者要承担责任 ( 物权法第220条)。而且,因其功能所致,担保物权依附于并服务于主债权,因应主债权的变化而改变,即便物权行为无因性也不改这种从属性,即只要产生主债权的债权行为不成立或效力瑕疵,担保物权即失去依托,这导致它必须将主债权融入其中,如动产抵押权和权利质权的登记内容就包括主债权 ( 国家工商总局 《 动产抵押登记办法》第4条,国家版权局 《 著作权质权登记办法》第7条、第21条,中国人民银行 《 应收账款质押登记办法》第10条第4款),否则就无担保物权。根据这些特性,可以说担保物权笼罩在主债权与设定担保物的基础之债当中。这些均表明,担保物权同样是多重的权利义务构造。
 
    他物权经历上述内涵扩张,已悄然质变为特定主体之间的权利义务关系束。名词与实质之间的这一背离,从根本上否定了其单纯的物归属于人、人支配物的权利定性。还要看到,公示在我国大陆并不占一元垄断地位。在公示对抗机制下,不公示不影响他物权的产生,但无法对抗第三人 ( 物权法第127条、第158条、第188条),这与日本物权变动规范 ( 日本民法典第176-178条)等同。如何界定第三人争议颇大,但无论如何,未登记的他物权均有相对性,与具有公示外观的绝对性的物权不能划一。[55]若将第三人的范围扩至普通债权人,则未登记的他物权不能排斥债权,无异于普通债权,是有实无名的债的关系。若将第三人的范围缩限为与未登记的他物权人有权属竞争关系之人,如公示的物权人,则未公示的他物权的排他性和支配力大打折扣,其物权地位也不纯粹。
 
    就此而言,他物权实际上是以他物权为核心,又结合物务或普通债务的关系结构。只有在此界定下,才能有机地吸收债务成分。否则,仍在绝对权与支配权的意义上定位他物权,却把物务混同进来,或把与它格格不入的普通债务硬塞进来,会不当打破债权与物权本来泾渭分明的分界。为了能更清楚地理顺物权与相关的债之间的关系,应把一体并存的物权与物务组合成物上关系,把其他债务留在债的关系,并用设定物权与物务的自治行为与公示机制来区隔它们。
 
    强调他物权的关系属性,不仅是说它从债的关系中切割而来,带有债务的成分,还表明它有明显的相对性,并非是无约束的绝对的支配权,物权人不能依凭自己意思为所欲为,而要受到相对人的约束,如土地承包经营权的转让应经发包人同意 ( 农村土地承包法第41条,最高人民法院 《 关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第13条)。而且,物权与物务之间以及物权与伴生的普通债务之间有类似于合同关系中给付与对待给付的牵制与攀扯。[56]比如,地役权因费用迟延支付而消灭;又如,物权人基于物权获取的利益与作为其原因的债务负担互为调整函数,前者的增减会导致后者相应增减,德国以及我国台湾的地上权与地租之间即如此(《 德国地上权条例》第9a条;我国台湾民法第835条之1)。此外,在物权消灭后,占有客体的他物权人不仅有返还原物的义务,还有类推适用债法规范来调整剩余利益的需求,如地上权人就支出的有益费用,可类推适用租赁规范请求土地所有人偿还。[57]显然,若将他物权还原成物上的权利义务关系,它与债权所代表的债的关系具有人对人的权利义务同质,且在产生、存续、终止诸方面有近似的调整机制,同化趋势不容忽视。
 
    物权与物务、物权与普通债务、物务与普通债务、物上关系与债的关系相互间当然不同,但物权与物务组合成的物上关系,以及物权与普通债务紧密的伴生和协力关系,在运作规律上均与纯粹债的关系同质与同化,债法因此可类推适用于物权,物权法反过来也可规制包括物务在内的债的关系,[58]债法与物权法在分离基础上出现了交融。把这种交融再向前推一步,着眼于他物权所处的人与人的关系结构,特别是这种关系与债法的契合性,甚至能用合同关系替代物权法中的他物权制度,如用债权性的用益合同替代用益物权、用债法的给付担保替代担保物权,[59]也就有了想象空间。
 
    (二)以所有权为参照
 
    与他物权相比,所有权表现出的人对物的支配更完整、更绝对、更纯粹,看上去与人与人的相对关系绝缘。不过,所有权并非孤立地立于权利的逻辑真空世界。放在社会现实的背景下,所有权被放大的对物性所遮蔽的对人关系会被复原。
 
    作为绝对的支配权,所有权无需借助他力即可实现,所有权人说了算的个人主义色彩相当鲜明。但因各种现实因素的作用,所有权人相互间会有关系连接。在物本身的形态和位置的约束下,相邻的不动产催生出睦邻友好的和谐需求,权利人容让与自谦在此不仅是道德诉求,也是法律限制所有权的表现,由此而有损失者能获取赔偿。这种因物而生的权利义务关系天然地与不动产所有权一体并存,不能分离各归其主。用相邻关系来概括这种与不动产所有权浑然天成的关系恰如其分,德国民法就把它们作为所有权的内容来看待 ( 德国民法典第3章第1节)。然而,物权法因此也打开了人与人关系进入的通道,即对土地进行最严格的划分也不能导致土地完全孤立,不仅土地界限相连,超出土地界限的影响也无法避免,必须承认人与人的关系。[60]
 
    约束要素也可能源自人本身。因资力不足导致的按份共有或基于婚姻产生的共同共有,均使所有权人对共有物的利用、管理、处分等共有人之间的内部关系有不言而喻的重要性,教科书把这些债的关系作为共有制度的主要内容来对待,[61]有意无意地拓展了所有权的内涵。在这些债的关系因登记而能对抗第三人时,共有还能将所有权转化为他物权,[62]关系构造更加突出。
 
    相邻关系与共有当然不同,但权利人齐心协力才能成事的团体精神颇为一致,兼顾这两者的建筑物区分所有同样如此,无需赘言。相邻关系、共有与区分所有中的关系或为物务,如与通行权相关的赔偿请求权、登记的共有物管理合同,或为普通债务,如未登记的管理合同。作为所有权保有或行使的必备要素,它们被物权法规制,但债的本性不因此有变,若放大这一本性,它们完全可置入债法,如相邻关系和共有均能被债法中的共有规范所涵盖。[63]而且,区分所有与共有贯彻了团体主义,所有权的行使采用多数决的议事规则 ( 物权法第76条、第97条),与合同关系相比,决议更多一层约束,因为多数人的同意溢出了同意人的主体范围,约束到反对者,关系相对更复杂。集体所有权与此类似,欲将虚化的集体坐实,也要运用团体主义的多数决规则( 物权法第59条,土地管理法第15条第2款)。
 
    可以说,只要将视角从抽象的所有权概念转向具体形态的所有权,将其客体的物理关联及主体的人际关联纳入视野范围,就不难看出所有权必然处于关系结构之中。如果说团体主义背景下的上述关系滞留在所有权人的内部,那么,所有权的价值化趋向将迈到外部。所有权的经济功能随着交易变迁更加突出,完全支配权的法律属性淡化不少,忽略用益权能的所有权人往往通过法律行为来控制标的物的价值。如在所有权保留 ( 合同法第134条)或以占有改定 ( 物权法第27条)和信托 ( 信托法第2条)为基础的让与担保,所有权人均不占有动产,无法实际用益,所有权只是用以担保债的关系,所有权人甚至不能自由处分动产,否则要对债务人承担相应责任,故为形式上的权利主体。这些剥离了用益权能的所有权突出了经济效用,被形象地称为 “ 裸体的”担保所有权。[64]由于这些所有权中的债的因素十分突出,相对性十足,故有相对所有权之称,[65]与所有权的理论常态与规范模本显然不符,但交易需求的改变给了其实践正当性。而且,所有权的价值化表现甚至不限于作为担保手段,其整体也可相对空虚化,如在借用他人名义购房的情形,出资而隐名者为实质所有权人,出名但不出资者为形式所有权人,在后者违反借名合同约定处分所有权时,前者甚至能通过主张无权处分来恢复所有权,[66]公示的所有权于此真的变成仅有形式却无实质的 “ 裸权”。在这些所有权价值化的表现中,所有权均受债的关系约束,说到底仍是权利义务关系棋局中的棋子。
 
    综括来看,从他物权到所有权的规范检讨表明,物权与物务一体并存地构成物上的权利义务关系,并与其他债权有内在的牵制关系。这说明,在相对的人与人的关系约束框架内,单凭绝对的支配力,物权无法独善其身,也需要像债权向债的关系复原一样,从权利复原为包括绝对的人对物的关系、相对的人与人的关系在内的复数关系。从权利内核来看,债权与物权仍然二分,但在权利义务关系层面,由债权代言的债的关系与由物权代言的物上关系的同质与同化不容忽视。
 
    六、结语
 
    对现今的民法学人而言,债权与物权几乎就是先在的概念工具,尽管拘泥于二分的逻辑对它们进行僵化理解会陷入概念法学,[67]但不容否认的是,透过它们,现实中繁多的财产利益形态得以简化,法律规范和法学理论也有了清晰的部门划分,因此在生活世界和法律世界中产生了简约而高效的便宜,这反过来又无数次地验证着债权和物权二分的正当性。本文无从脱离这种约束,只是想在二分的根基上再前进一步,从规范体系的关联性角度再看债权与物权的关系。
 
    以上分析较全面地展示了债权与物权的关系,从中也会看到下列颇具理论意义和实践价值的基本问题:
 
    第一,整体把握物权法的实质地位。要想把债权与物权的二分逻辑贯彻始终,无论静态还是动态、权利还是规范,均须有楚河汉界,债权行为与物权行为、债法与物权法因此呈分立之势。但债权与物权在实态和规范上的衔接、并存、共生与同化,又表明作为财产法的两个主干,债法与物权法无论于功能还是在适用,均无法独自发挥作用,规范的体系效应相当明显。与此相应,尽管物权法在形式上自成一体,但围绕具体问题而对物权规范的学理研讨或司法适用,恐怕还必须相机地加入债法因素,至少应有此意识。这意味着,物权法实质上并不完全自足,它与债法一起构成财产法的有机部分,应被整体把握。
 
    第二,适度扩张物权法的规制对象。物权法直指物权,即直接支配特定客体并排他的权利,包括所有权、用益物权和担保物权,这一限定主导了学理研究范围。但物权并非物权法的唯一调整对象。在债权的攀扯下,物权法还必须处理与物权同根并生的物务及二者关系,还要处理与物权伴生的普通债权及其关系。尽管它们客观上依托于实证法规范,但在认识上却未被提升到规制对象的高度,以至于物权法学理乃至债法学理并未给予它们应有的关注,留下不小的知识薄弱区。而通过深入研究来补足这些对象,除了在维持物权法基本制度不变的同时,能描绘出完整的物权法知识图 ( 如法定原则与公示原则的基本原则地位不变,但适用范围必须扩及物务),还能根据物务或与物权伴生的债权的基本原理,为我国实践中的相关难题,如装修他人房屋的法律适用[68]等,提供更妥当的认识视角和解决路径。
 
    第三,合理配置物权法的规范类型。物权法调整了类型丰富的利益关系,随之也配置了不同类型的规范,[69]其中最常见、最有价值的当属任意规范与强行规范。由于物权的归属涉及不特定的第三人利益,为了避免第三人因当事人约定排除物权归属而预期落空,涉及物权归属的规范只宜是强行法。在依法律行为的物权变动,尽管有意思自治因素,但仍需法定原则和公示原则,交易当事人无法排除它们,这一点属于共识。与此不同,非依法律行为的物权变动规范必有管制目的,如加工旨在鼓励创造财富,为了不致该目的落空,并维系稳定的交易秩序,既不允许当事人约定排除,也不因有法律行为的外衣而丧失适用空间,雇佣加工、承揽加工即为适例。物务是确定物权归属的必要环节,事关其归属的规范同为强行法。尽管与物权伴生,但与物权归属无关的普通债权,只要法律无特殊规定,原则上均为任意规范。
 
    第四,妥当界定物权法的区分原则。用以规范物权变动的原因与结果关系的区分原则 ( 物权法第15条)并未被普遍认为是物权基本原则。[70]其实,尽管区分原则在现行法中只调整不动产物权变动,但其基础和内容是债权行为与物权行为的区分,[71]它能适用于债权引导物权发生的现象,而该现象是物权变动的主态,故区分原则理应是物权法的基本原则。据此区分,债权行为以债的发生为内容,在相对性的约束下,与他人无关,也不会直接更改物权权属或减损其权能,能产生相反结果的是物权行为。这意味着,在买卖中,即便卖方无所有权或处分权,也只导致债权无法实现,违约成本仍内化于卖方,这与有处分权的卖方不履行债务在后果上没有两样,故有无处分权并非判断债权行为效力的标准 ( 最高人民法院 《 关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条)。
 
    第五,认真对待物权法的可能危机。一旦债权与物权的同质和同化关系被放大,在债权引导物权发生的功能不变的前提下,债法在民法典中的基础地位不会改变,而物权法中的他物权规范乃至所有权规范中的相邻关系、共有、建筑物区分所有等,却均能为功能相当的债权规范所替换,这将击垮支撑物权法的基本原则,掏空物权法的实质内容。着眼于此,物权法能否在民法典自成一编地独立存在,就是问题。[72]一旦在学理上完成物权法的分解,逻辑结论就是要改变民法典的格局,为了照料不能归入债法的物权规范,就势必以债权规范为根基来设立财产法,在民法中完成从物权法到财产法的转变,[73]以财产权关系来统和债权与物权。[74]这无疑是物权法的危机,无论它的可能性有多大,都需学界认真对待。
 
    注释:
[1] 参见[德]霍尔斯特·海因里希·雅科布斯:《十九世纪德国民法科学与立法》,王娜译,法律出版社2003年版,第182页。
[2] 参见[德]拉德布鲁赫:《法学导论》,米健、朱林译,中国大百科全书出版社1997年版,第64页;[日]我妻荣:《债权在近代法中的优越地位》,王书江、张雷译,中国大百科全书出版社1999年版,第5页以下。
[3] 参见苏永钦:《社会主义下的私法自治》,载苏永钦:《走入新世纪的私法自治》,中国政法大学出版社2002年版,第99页以下。
[4] 参见[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第72页以下。
[5] 同上书,第144页。
[6] 参见谢在全:《民法物权论》上册,作者2010年修订5版,第60页。需要说明的是,物权变动的形态包括设立、变更、转让和消灭(物权法第2章),前三种均取向积极意义:设立指向从无到有的新物权,变更指物权内容的更改,转让指物权主体的移转,这些结果均表明物权的发生,与消极意义的物权消灭相对应。故而,意定物权实为经由意思表示而致的物权设立、变更或转让。
[7] 参见[德]罗尔夫·克尼佩尔:《法律与历史》,朱岩译,法律出版社2003年版,第242页。
[8] V g l.Medicus / Lorenz , Schuldrecht , Bd.I :All g emeiner   Teil , 18.Aufl. ,München   2008, S.10.
[9] 参见苏永钦:《物权行为的独立性与无因性》,载苏永钦:《私法自治中的经济理性》,中国人民大学出版社2004年版,第122页以下。
[10] V g l.Flume ,All g emeiner   Teil   des   Bür g erlichen   Rechts ,Bd.II :Das   Recht g eschaeft ,4.Aufl. ,Berlin   u.a.1992,S.104ff. ;Gauch / Schlue p / Schmid,Schweizerisches   Obli g ationenrecht   All g emeiner   Teil ,Bd.I ,9.Aufl. ,Zürich2008, S.27ff..
[11] V g l.Deillon - Sche gg,Grundbuchanmeldun g   und   Prüfun g s p flicht   des   Grundbuchverwalters   im  Eintra g un g sverfahren,Diss.Zürich   1997, S.30, 37ff..
[12] 参见孙宪忠:《中国物权法总论》,法律出版社2009年版,第254页。
[13] V g l.Schmid /Hürlimann - Kau p, Sachenrecht , 3.Aufl. , Zürich   2009, S.18.
[14] V g l.Re y,Grundriss   des   schweizerischen   Sachenrecht , Bd.I :Die   Grundla g en   des   Sachenrechts   und   das   Ei g entum, 3.Aufl. , Bern   2007, S.7.
[15] V g l.Baur / Stürner , Sachenrecht , 18.Aufl. ,München   2009, S.55ff..
[16] 参见梁慧星:《合同法第286条的权利性质与适用》,载梁慧星主编:《 民商法论丛》第19卷,金桥文化出版 (香港)有限公司2001年版,第378页。
[17] 参见王利明:《物权法研究》下卷,中国人民大学出版社2007年版,第654页。
[18] 参见[德]曼弗雷德·沃尔夫:《物权法》,吴越、李大雪译,法律出版社2002年版,第307页以下;王泽鉴:《民法物权》,北京大学出版社2010年版,第200页以下。
[19] 参见前引〔8〕,Medicus / Lorenz书,第4页以下。
[20] 参见谢在全:《民法物权论》中册,作者2010年修订5版,第415页。这与交换抵押权顺位的变更截然有别,后者不止调整优先受偿分配金额,更深入到顺位本身 ( 物权法第194条第1款第2句),从而彻底改变了既有的抵押权布局。参见胡康生主编:《 中华人民共和国物权法释义》,法律出版社2007年版,第423页。
[21] 参见最高人民法院物权法研究小组编著:《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》,人民法院出版社2007年版,第302页。
[22] 参见前引 〔 21〕,最高人民法院物权法研究小组编著书,第345页。
[23] 参见前引 〔 15〕,Baur / Stürner书,第735页以下。
[24] 更详细的讨论,参见常鹏翱:《民法中典型事实行为的规范关系》,《 法学》2012年第4期。
[25] 参见黄立主编:《民法债编各论》上册,中国政法大学出版社2003年版,第396页。
[26] 参见胡康生主编:《中华人民共和国合同法释义》,法律出版社1999年版,第371页。
[27] 参见黄茂荣:《债法各论》第1册,中国政法大学出版社2004年版,第289页;韩世远:《 合同法学》,高等教育出版社2010年版,第489页。
[28] 德语 “ j eweili g”的汉译通常为 “ 其时的、当时的;在职的”( 参见 《 德汉词典》,商务印书馆1985年版,第598页)。与此相应,针对德语民法术语 “ j eweili g er   Ei g entuemer ”( 如德国民法典第1018条、第1094条第2款;瑞士民法典第681b条、第782条),有译为 “ 其时的所有人”( 参见杜景林、卢谌:《 德国民法典评注》,法律出版社2011年版,第528页,第553页);有译为 “ 现时所有人” ( 参见陈卫佐译注: 《 德国民法典》,法律出版社2006年版,第357页,第376页);有译为 “ 所有人”( 参见殷生根、王燕译:《 瑞士民法典》,中国政法大学出版社1999年版,第189页,第222页)。在汉语中,前两种译文容易被理解为是对所有人的限定,即那个时候或现在的所有人,后一种译文则省略了限定语。该术语的德语含义并不用以限定所有人,而是强调只要是所有人,无论是谁或哪个时期均如此。故本文借鉴苏永钦先生的 “ 各时所有人”汉译,参见苏永钦:《 重建役权制度》,载前引 〔 3〕,苏永钦书,第250页。
[29] V g l.Tuor / Schn y der / Schmid / Rumo - Jun g o,Das   Schweizerische   Zivil g esetzbuch, 13.Aufl. , Zürich   2009, S.1013.
[30] 参见苏永钦:《可登记财产利益的交易自由》,《南京大学法律评论》2010年第2期。
[31] 18世纪的德国学者Dabelow把权利分为对物权与对人权,把义务分为随物义务与随人义务,可大致与现代意义上的物权与债权、物务与债务分别对应。参见杨代雄:《 古典私权一般理论及其对民法体系构造的影响》,北京大学出版社2009年版,第68页。
[32] 参见前引 〔 10〕,Gauch / Schlue p / Schmid书,第22页。
[33] 参见前引 〔 14〕,Re y书,第67页。
[34] V g l.Meier - Ha y oz , Berner   Kommentar ,Kommentar   zum   schweizerischen   Privatrecht ,Bd.IV:Das   Sachenrecht , 1.Abteilun g:Das   Ei g entum, 1.Teilband: S y stematischer   Teil   und   All g emeine   Bestimmun g en,Art.641-654ZGB, 5.Aufl. , Bern   1981, S.117ff..
[35] 参见史尚宽:《物权法论》,中国政法大学出版社2000年版,第105页;谢在全:《民法物权论》下册,作者2010年修订5版,第292页。
[36] 参见苏永钦:《论动产加工的物权与债权效果》,载前引 〔 9〕,苏永钦书,第292页以下。
[37] 参见前引 〔 13〕,Schmid /Hürlimann - Kau p书,第176页。
[38] V g l.Riemer ,Grundriss   des   schweizerischen   Sachenrecht , Bd.II : Die   beschrnkten   din g lichen   Rechte , 2.Aufl. , Bern2000, S.147.
[39] 参见邱聪智:《 新订债法各论》中册,中国人民大学出版社2006年版,第71页。
[40] 参见前引 〔 14〕,Re y书,第72页以下。
[41] 参见前引 〔 34〕,Meier - Ha y oz书,第125页。
[42] 意思表示的解释与法律的解释虽然都在探求言语表达的正确理解,但两者的指导思想和具体方法差异不小,参见前引 〔 4〕,拉伦茨书,第222页。
[43] 参见前引 〔 14〕,Re y书,第70页,第481页。
[44] 参见前引 〔 12〕,孙宪忠书,第48页以下。
[45] 参见前引 〔 7〕,克尼佩尔书,第267页。
[46] 参见前引 〔 26〕,胡康生主编书,第4页。
[47] See   Robert   Feenstra, Dominium  and   ius   in   re   aliena, in: Le g al   Scholarshi p  and  Doctrines   o f  Private  Law, 13 th-18 thCenturies ,Variorum   1996, p.122.
[48] 参见前引 〔 30〕,苏永钦文。
[49] 参见孙宪忠主编:《 中国物权法》,经济管理出版社2008年版,第398页。
[50] 针对德语民法术语 “ sub j ektiv - din g liche   Rechte ”,有译为 “ 主体物权性权利”( 参见[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》上册,王晓晔等译,法律出版社2003年版,第394页);有译为 “ 物权权利” ( 参见前引 〔 18〕,沃尔夫书,第466页);有译为 “ 主体属物”的物权 ( 参见前引 〔 28〕,苏永钦文)。本文在此借鉴了苏永钦先生的译法。
[51] 参见前引 〔 34〕,Meier - Ha y oz书,第112页。
[52] 参见李静译:《地上权条例》,载王洪亮等主编:《中德私法研究》第1卷,北京大学出版社2006年版,第260页。
[53] 参见王利明:《物权法研究》上卷,中国人民大学出版社2007年版,第130页;前引 〔 18〕,王泽鉴书,第297页。
[54] 参见前引 〔 20〕,谢在全书,第45页;崔建远:《物权法》,中国人民大学出版社2009年版,第336页。
[55] 参见[日]加藤雅信:《财产法理论的展开》,渠涛译,载渠涛主编:《中日民商法研究》第2卷,法律出版社2004年版,第122页。
[56] V g l.Stckli ,Das   S y nalla g ma   im  Vertra g srecht , Zürich   2008, S.23ff..
[57] 参见前引 〔 20〕,谢在全书,第66页。
[58] V g l.Gauch / Ae p li / Stckli( hrs g. ),Pr j udizienbuch   zum  OR,Rechts p rechun g   des   Bundes g erichts , 6.Aufl. ,Zürich2006, S.439ff..另参见前引 〔 18〕,王泽鉴书,第6页。
[59] V g l.Scker ,Vom  Deutschen   Sachenrecht   zu   einem  Euro p ischen   Verm g ensrecht ,in:Festschrift   für   A p ostolosGeor g iades   zum   70.Geburtsta g,München   u.a.2006,S.377ff. ;Füller ,Ei g enstndi g es   Sachenrecht ? ,Tübin g en2006, S.558ff..
[60] 参见前引 〔 7〕,克尼佩尔书,第267页。
[61] 参见前引 〔 18〕,王泽鉴书,第223页以下;前引 〔 54〕,崔建远书,第248页以下,第262页以下。
[62] 参见前引 〔 30〕,苏永钦文。
[63] 参见前引 〔 59〕,Saecker文,第375页以下;前引 〔 59〕,Füller书,第558页以下。
[64] 参见前引 〔 14〕,Re y书,第12页以下。
[65] 参见前引 〔 15〕,Baur / Stürner书,第24页以下。
[66] 参见詹森林:《借名登记出名人之无权处分及借名人回复登记之请求权基础,兼论出名人之不法管理责任》,《台湾法学杂志》第186期 ( 2011年10月15日)。
[67] 参见王伯琦:《论概念法学》,载王伯琦:《王伯琦法学论著集》,台湾三民书局股份有限公司1999年版,第40页。
[68] 围绕该问题所引发的讨论,参见 《人民法院报》2003年1月16日、2月20日、2月26日、2月27日的专题文章;另参见奚晓明主编:《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释的理解与适用》,人民法院出版社2009年版,第115页以下。
[69] 参见王轶:《 论物权法的规范配置》,载王轶:《 民法原理与民法学方法》,法律出版社2009年版,第267页以下。
[70] 参见前引 〔 53〕,王利明书,第147页;前引 〔 54〕,崔建远书,第8页。
[71] 参见前引 〔 12〕,孙宪忠书,第251页以下。最高人民法院的判决也持这种见解:“ 双方签订的 《联合开发协议》及《补充协议》作为讼争土地使用权转让的原因行为,是一种债权形成行为,并非该块土地使用权转让的物权变动行为”。参见最高人民法院 ( 2008)民一终字第122号民事判决书。
[72] 德国学者Jens   Thomas   Füller的教授资格论文即以 “ 独立的物权法? ”为题,详见前引 〔 59〕,Füller书。
[73] 德国学者Franz   Jür g en   Scker提出了 “ 从德国物权法到欧洲财产法”的论题,详见前引 〔 59〕,Scker文,第359页以下。
[74] 参见苏永钦:《 物权法定主义松动下的民事财产权体系》,载苏永钦:《 民事立法与公私法的接轨》,北京大学出版社2005年版,第236页以下。

来源:《法学研究》2012年第6期

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