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论商法在中国社会主义市场经济法律体系中的地位和作用


发布时间:2013年1月28日 赵万一 赵吟 点击次数:4113

[摘 要]:
在我国社会主义市场经济法律体系中,民法是前置性法律,经济法是保障性法律,而商法则是市场运行法,特殊的功能成就其不可替代的独立地位。商法产生于市场经济并且直接服务于市场经济,两者具有深刻的依存关系,以效益为契合点,通过反映市场经济内在要求的技术性规范,保障市场主体营利自由,进而促进社会财富的增加,实践的品格使其具有高度灵活性。现代市场经济立法主要表现为商事立法,没有健全的商法制度,就没有完备的社会主义市场经济法律体系。在经济危机频繁爆发的当今世界,我国商事法律制度的建设依然任重而道远,需要理性面对法律部门功能纯化、法律移植合理化和商事习惯法律化等问题。
[关键词]:
商法;市场经济;基本法;效益;营利自由

    2011年3月10日,在十一届全国人大四次会议上,全国人大常委会吴邦国委员长郑重宣布中国特色社会主义法律体系已经形成,党的十五大提出到2010年形成中国特色社会主义法律体系的立法工作目标如期完成,这是我国社会主义民主法制建设史上的重要里程碑,具有重大的现实意义和深远的历史意义。

    中国特色社会主义法律体系是一个立足中国国情和实际、适应改革开放和社会主义现代化建设需要、集中体现党和人民意志的,以宪法为统帅,以宪法相关法、民法商法等多个法律部门的法律为主干,由法律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律规范共同构成的有机统一整体。吴邦国委员长在明确指出宪法的统帅作用的同时,列举宪法相关法——民法、商法作为主干法律部门加以强调,尤其是将商法与民法并称,这不但肯定了商法在我国社会主义法律体系中的独立地位,而且突显了商法在国家市场经济建设中的重要作用。
 
    一、商法是社会主义市场经济法律体系的有机组成部分
 
    党的十六大提出:“要适应社会主义市场经济发展、社会全面进步和加入世贸组织的新形势,加强立法工作,提高立法质量,到2010 年形成中国色社会主义法律体系。”而今,中国特色社会主义法律体系已经基本建成,其必然会与社会主义市场经济的发展起到相辅相成的作用。在庞大的社会主义市场法律体系中,商法作为规范市场交易关系的基本法,无疑在其中扮演着十分重要的角色,具有不可替代的独立地位。
 
    (一)社会主义市场经济法律体系——商法的安然之居
 
    社会主义市场经济是现代市场经济,表现为社会主义基本制度与市场经济的有效结合。早在1979 年邓小平就指出,说市场经济只存在于资本主义社会是不正确的,社会主义也可以搞市场经济。1992 年邓小平在南方谈话中进一步指出:“计划多一点还是市场多一点,不是社会主义与资本主义的本质区别。”市场经济应当是中性的。邓小平这些关于社会主义市场经济的思想极具创新意义,对中国经济改革产生了巨大的推动作用,成为我们党制定改革目标的基本理论依据。由于我国的所有制结构、分配制度不同于资本主义社会,以此为背景建立的社会主义市场经济存在一定的特殊性,即市场只有在国家宏观调控下才能对资源配置起基础性作用。但归根结底,社会主义市场经济体制是对传统计划经济体制的根本性变革,具有市场经济的基本属性,即平等性、自主性、开放性和竞争性。我国的经济运作要能充分实现这些基本属性,使市场在资源配置中发挥基础性作用,便离不开适应社会主义市场经济要求的法律规范。自1992年党的十四大将建立社会主义市场经济体制作为改革目标以来,我国的法律体系建设坚持以经济立法为重点,加快立法步伐,先后制定了大量关于规范市场主体行为、维护市场秩序、加强宏观调控等方面的法律法规。[1]经济领域的一系列立法为形成具有中国特色的社会主义市场经济法律体系奠定了坚实的基础,不仅没有改变社会主义类型法律的属性,而且还在马克思主义法学中国化的最新成果指导下发展了社会主义法律,很好地适应了我国社会主义初级阶段的基本国情。

    从广义上讲,社会主义市场经济法律体系是指社会主义市场经济环境下的法律体系的总称,其既具有法律体系的共性,又具有体现为中国特色的特殊性。共性表现为我国的法律体系应符合一般市场经济法律体系的基本要求和特点,即众多的法律规范必须按照促进市场经济发展要求的原则而制定;特殊性则表现在我国调整社会主义市场经济的法律法规既来源于对其他市场经济国家法律制度的吸收和借鉴,更来源于对中国社会主义市场经济建设实践经验的总结,并根据改革开放中出现的新情况、新问题不断制定和完善。在社会主义市场经济条件下,社会关系的复杂程度远远高于计划经济时期,法律法规调整的社会关系非常广泛。实践经验表明,法律部门的划分越精准、越科学,法律对社会关系的调整就越准确,法律的调整效率也会越高。相反,如果法律部门的划分过分粗疏甚至错位,其结果要么是出现过多地法律调整的空档,要么是一个法律部门负载了过多的彼此不兼容的社会功能。因此,面对纷繁复杂的社会关系,社会主义市场经济法律体系有必要划分为更多相对独立的法律部门,使其各司其职、独立调整。同样地,任何一个法律部门的存在都与一定的社会关系相适应。在社会主义市场经济的发展过程中,由于市场交易关系相伴而生并逐渐占据社会生活的主导地位,因此,作为调整市场交易关系基本法的商法,也就顺理成章地在整个法律体系特别是社会主义市场经济法律体系中占有一席之地。
 
    (二)商法的独立存在价值——直接以市场交易关系作为其调整对象
 
    关于商法独立地位的争论在中国历史上有两次高潮:第一次是中华民国时期在制定“六法全书”前后,特别是草拟“民法”之前。这一争论随1929年国民党“中央政治”会议第183次会议议决的由“立法院”院长胡汉民代表“立法院”提交的《民商划一提案审查报告书》的通过而嘎然而止。[2]第二次争论则随着我国社会主义市场经济体制概念的提出而出现,一直争论至今并形成截然相反的两种观点:一种是否定说。民法学者和经济法学者普遍持该种观点,认为商法不是也不可能成为独立的法学部门,其原因多种多样,关键一点是商法没有特定的调整对象,其调整的商事关系实际上是一种经济关系,而此种经济关系事实上已由民法和经济法来调整。[3]商法把企业和公民分为商人和非商人,把经济活动分为商行为和民事行为,实际上是行不通的。[4]另一种是肯定说。商法学者和法理学家基本承认商法的独立地位,认为商法作为一个单独的法律部门,将会随着经济体制改革的深入和社会主义市场经济的发展形成共识。[5]但在肯定说的基础上,就商法与民法的关系而言,又存在两种立场。多数学者将商法界定为民法的特别法,认为民法是普通法,而从作为共同根源的民法中逐渐分离出来的仅适用于特定人的其他部门法应属于特别法。另一部分学者认为,商法与民法在价值取向、具体制度等方面存在根本区别,与民法之真正特别法相比较,商法的地位要高得多,作为具体规则的特别法与存在许多一般规则的商法自是不可同日而语。[6]由此可见,我们不宜轻言商法是民法的特别法,而应当在社会主义市场经济法律体系已经形成的大背景下重新思考商法的独立地位问题。
 
    长期以来“民商法”这一说法颇为盛行,不但得到理论界的广泛认同,而且得到国家教育行政机关的确认。[7]就理论层面而言,对“民商法”的理解并不一致,有的是指民法和商法的结合,有的则泛指包括民法、商法、劳动法、社会保障法、婚姻家庭继承法在内的所有私法。但无论是在哪一层面使用,“商法是民法的特别法”这一近乎公理性的结论不能自圆其说。从语义的角度来分析,如果在前一种意义上使用“民商法”这种说法,事实上已经默认民法和商法是两个不同的法律部门,在社会主义法律体系中各自具有独立的地位。此种情况下,我们不能将商法理解为民法的特别法,否则有违事物名称应具备的逻辑性,正如将法学课程和商法课相并列明显违背逻辑一样。若在后一种意义上使用“民商法”,同样不能作为“商法是民法的特别法”之理解。因为假使商法是民法的特别法,那么劳动法、社会保障法同样是民法的特别法,而唯独将商法与民法并称,不免有歧视其他法律的嫌疑。值得注意的是,吴邦国委员长在宣布中国特色社会主义法律体系已经形成的讲话中,列举“宪法相关法、民法商法”作为主干法律部门,没有使用“民商法”的说法,而是将民法和商法完整并称,足以说明“民法商法”这种说法更为科学、严谨,同时也更加强调了商法在市场经济法律体系中的重要地位。
 
    随着社会主义市场经济的不断发展,参与市场活动的主体越来越多,形式也越来越丰富。就商法的调整对象商事关系而言,无论是以法国立法为典型的强调行为要素的客观标准,还是以德国立法为典型的强调主体要素的主观标准,在目前这个“全民商化”的时代,采用任一标准来对其进行界定都略显刻板,相比较而言,以日本为代表的折中主义更具科学性和合理性。[8]因为现代商法已经不仅仅适用于特定人群,而是以调整复杂多变的市场交易关系为己任,这种交易关系的参与者可能是从事经常性营业的商人,也可能是以营利为目的的非商人,还可能是不以营利为目的的非商人(为了满足日常消费的普通民众)。换言之,无论是商人或非商人,都有可能受到商法的调整,其是否最终受到商法的调整则取决于行为的营利性——在某个具体的商事关系中,要求至少一方当事人的行为存在营利性,即为了追求经济利益的最大化而进行交易,若法律关系中的各方当事人均不具有营利动机则充其量只能构成民事关系。可见,商法注重的是对商事主体营利利益的保护,强调人的经济属性,而民法注重的是对民事主体一般利益的保护,强调人的自然属性和伦理属性,两者有着本质上的差别。综观商法的整个制度设计,几乎都是为了满足商事主体的利益最大化要求,从商业登记制度、商事财产(公司资本)制度、商业名称制度、商业账簿制度等一般性制度,到商事代理、票据、证券、保险等特别法规则,无不考虑经济活动的营利性。通过确认经济关系、规范经济行为、维护经济秩序和服务经济活动,商法以其独特的市场调节机制对标准化、定型化并且大量、反复进行的交易发挥作用,从而为商事主体实现营利创造条件和环境。毋庸置疑,商法已经成为现代经济社会所必需的一个基本法律部门,若是再将商法视为民法的特别法,不仅与市场经济的法律需求相悖,而且有碍于商法制度体系的构建。概而言之,承认商法作为调整市场交易关系的基本法之独立地位当是实现社会关系高效调整的明智之举。

    (三)商法作用的不可替代性——市场经济的基本法属性

    在现代市场经济国家,无论是大陆法系还是英美法系,也无论是否存在成文商法典,商法大多被视为一个独立的法律部门,而且是最基本、最主要的法律部门之一。对于我国社会主义市场经济法律体系来说,亦不应例外。判断一个法律部门是否具有不可替代的地位,主要取决于其是否具有独特的价值和作用,唯有符合此项条件才能彰显其存在的意义。商法的独特之处就在于其以鼓励主体营利和维护市场秩序为己任。但这并不意味着排斥民法和经济法对市场经济关系的调整,事实上正是由于商法、民法、经济法三者的价值取向和功能各不相同,共同构成“前置法——基本法——保障法”的调整链条,从而有效保障市场主体利益、维护市场交易秩序、加强市场宏观调控、促进社会财富增加。毫无疑问,商法在社会主义市场经济中所发挥的主导作用是不能为民法和经济法所替代的。
 
    民法以公平为价值理念,公平原则是民事立法的宗旨、执法的准绳和行为人守法的基本指南。民法以个人为本位,它假设在市场经济条件下主体都是“理性人”,并由此得出三个基本判断:一是平等性,认为一切民事主体都是平等的;二是互换性,民事主体在市场交易中频繁地互换位置;三是最佳性,每个人都是自己利益的最佳判断者。[9]基于这样的判断,民法的关注点落在个体利益的保护上,相信在公平的条件下每个主体都能通过自身的努力获得相对应的利益,并且能够根据自身实际需要适时在出卖者和购买者之间变换角色。因此,民法所保证的公平是一种形式上的公平,即为主体提供平等的机会,对个体间的差异以及客观环境可能造成的种种不平等则不予考虑。民法所构建的一系列制度均是为市场经济活动提供一般性规定,旨在创造公平的条件和机会。具体而言,民事主体制度赋予自然人和法人以民事权利能力和民事行为能力,提供参与市场经济活动必备的主体资格条件;民事所有权制度确认民事主体对所有物享有占有、使用、收益和处分的权利,并且各项权能可以依据需要进行分离,明确当事人之间的权属关系,这是市场交易活动正常开展的前提;民事债权制度允许依照合同约定或者法律规定,在特定主体之间创设权利义务,为流通领域中的经济活动提供一般性规定。所以说,民法是市场经济的前置性法律,它不仅为市场经济活动提供前提条件,而且为经济产品、交易形式的创新奠定坚实的基础。
 
    与民法追求形式公平不同,经济法追求的是实质公平和结果公平,以社会利益为基本价值取向。现代意义上的经济法是应对“市场失灵”和“政府失灵”双重困境的产物,其基本假设是市场主体和政府具有有限理性。“一方面,个人理性在理解它自身动作的能力方面,有着一种逻辑上的局限,这是因为,它永远无法离开自身而解释它自身的运作;另一方面,个人理性在认识社会生活的作用方面也存在着极大的限度,这是因为,个人理性乃是一种根植于由行为规则构成的社会结构之中的系统,所以它无法脱离生存和发展它的传统和社会而达到这样一种地位。”[10]依据此种理论,市场在发挥资源配置基础性作用之时,往往因为信息不对称、外部效应、公共产品以及自然垄断等问题,出现经济非效率的“市场失灵”现象。市场失灵的治愈需要政府行为,但是政府行为在克服市场失灵时,同样存在导入和利用市场机制问题。[11]政府这只“看得见的手”在对市场进行干预时,可能因为权力寻租、效率低下、过度干预、判断失当等问题发生“管制失灵”。为此,经济法的主要任务在于:一方面限制或改变市场主体的利益,防止市场运行偏离正轨;另一方面规范政府干预经济的行为,实现干预的民主化和科学化。无论是从规制市场的角度,还是从约束政府的角度,经济法始终将整个国民经济的庞大态势纳入思考范围,以宏观性调控为主要手段,注重强调市场主体间的差异,旨在追求社会公共利益。由此可见,经济法是市场经济的保障性法律,它仅对市场由于存在缺陷而无法进行自我调节的具有社会公共利益性的经济关系进行调整,而对于一般的正常经济关系则不加干预。也就是说,经济法通过国家的强制性手段,弥补和矫正遭到破坏的市场环境,保障市场经济赖以正常运行的外部条件符合基本要求。
 
    市场经济体制是以市场为基础来发展社会经济,市场参与者的主要目的在于如何用最低的成本在最短的时间内实现利益最大化。换句话说,在各种主观与客观、自然与人际条件的制约下,参与者会选择一种代价最小而收效最大的行为方式,因此效益成为市场经济的第一要义。在市场经济的诸项构成要素中,正如资本具有天然的逐利性一样,商事主体也具有天然的营利性。按照西方古典经济学关于人性的假设,人们所从事的经济行为都有自利的动机,以追求利益最大化为最高价值目标,并且能够通过自由计算在制度的约束下选择更能满足自己偏好的行为。商法就是遵循这种“经济人”假设的逻辑来设计具体的行为规范,通过公平合理的经济制度,充分尊重商事主体的自由和利益,并且通过有效的激励机制,鼓励商事主体最大限度的合法营利。与此同时,出于对市场交易活动需要良好的客观环境的考虑,商法也注重对市场秩序的维护。与经济法有所不同的是,商法在追求交易安全的过程中,并不是以整个国民经济为着眼点,而是将宏观性寓于微观性的调节之中,以经济自由主义为基础,通过设置市场准入门槛及具体市场行为的评价标准,借助市场的内在机制实现经济的高效、稳定运转。更为重要的是,商法在鼓励营利、促进商业的同时,事实上增进了社会财富的增加,即“各个人都在不断地努力为他自己所支配的资本找到最有利的用途。固然,他所考虑的不是社会的利益,而是他自己的利益,但他对自身利益的研究自然会或者毋宁说必然会引导他选定最有利于社会的用途。”[12]正是由于凭借其独特的价值和功能,商法才理所当然地成为市场经济的基本法,并在市场经济法律体系中占有不可替代的地位。
 
    二、商法在社会主义市场经济法律体系中居于核心地位
 
    商法与其说是立法者的理论构造,不如说是商事实践和商事习惯的总结和升华,立法者只是对源于市场运行条件和程序的规则加以确认。其原因在于“实在的法律只能被了解为表示法律规则的一种方式,立法者并不创造法只是确认法。”[13]换言之,商法产生于市场经济并且直接服务于市场经济,商事法律规范是对客观经济活动的表述,反映市场经济的内在要求。从宏观的角度来看,商法和现代市场经济共生、共存、共融,并且通过不断博弈的过程达到最佳均衡状态,藉此成就商法在现代市场经济法律体系中的核心地位。
 
    (一)商法直接产生于市场经济的发展要求,商法的存续与市场经济相始终
 
    马克思议经典理论认为,“每一历史时代主要的经济生产方式和交换方式以及必然由此产生的社会结构,是该时代政治的和精神的历史所赖以确立的基础,并且只有从这一基础出发,这一历史才能得到说明。”[14]也就是说,经济基础决定包括法律在内的上层建筑,这为我们探寻商法与市场经济之间的关系提供了基本方法和基本原则。
 
    商法的产生并不是一个偶然事件,它与贸易和市场有着千丝万缕的联系。早在罗马法时期,就已经存在有关商事交易的原则,不过这些原则主要表现为民法的特殊规范,只是具有商事规范的某些特征,本质上仍然属于民法,没有也不可能形成规范系统的商法规范。其原因在于当时古罗马尚处于简单商品经济阶段,市场经济的因素基本处于空白状态。自11世纪开始,随着农业的发展和商业的兴盛,在地中海沿岸的一些城市出现了较大的商业中心,商业贸易的不断繁荣进一步促进了自治城市的形成。作为实现城市自治基础的城市法中就包含了一系列关于市场交易的规则和制度,也就是说,这时的商事规则主要是以城市法的形式而存在。另外,波及欧亚大陆并持续近两百年(1096-1270)的“十字军东征”使得东西方贸易交流空前加强,充当商业媒介的商人步“十字军东征”的后尘活跃于被征服地区,其队伍不但不断壮大,而且逐渐形成独立的商人阶层。为了摆脱封建法制的束缚和宗教势力的压迫,商人自发地成立了自治组织(商人基尔特),并根据商人的活动习惯订立适用于本组织成员的自治规约,以协调商人之间的利益;同时设立商事法院,在一定范围内行使裁判权,解决相互之间的商事纠纷。“作为那个时期的特征,商法最初的发展在很大程度上——虽不是全部——是由商人自身完成的。”[15]可以说,正是商人特殊利益阶层的崛起才为商法内容的丰富提供了充足的动力。但是,由于商业的营利要求与封建法和教会法的传统观念存在严重冲突,商人阶层通过自治而创立的“法律”无法得到国家层面的认可,只能以习惯法则的形式存在于民间。因此,从严格的意义上来讲,欧洲中世纪的商人法是具有一定约束力的自治性的商事习惯规则,并不能称为真正的商法。
 
    商法体系的确立只能伴随市场经济的发展而发展,正如伯尔曼在《法律与革命》一书中所说,“商业革命有助于造就商法,商法也有助于成就商业革命”,正是发生于18世纪末期的欧洲资产阶级革命才真正造就了现代意义上的成熟、规范、统一的商法。资产阶级革命胜利以后,各国开始重视商业的发展,资本主义生产关系和生产方式的确立为自由商品经济的发展提供了契机,生产社会化程度不断提高,贸易关系日趋复杂,原有的商事规范已经不能满足较为发达的商品经济关系对法律的需求。为此,世界范围内掀起一场大规模商事立法运动,欧洲大陆国家相继制定大量的商事法规,即使是通过判例法构建商事法律体系的英美法系国家,也开始进行商事成文法的立法工作。[16]法国率先于1807年制定有去国商法典》,开创现代资本主义国家商法法典化之先河,随后德国、日本等大陆法系国家也纷纷仿效,商事法典在一个多世纪内几乎成为了一种潮流。在轰轰烈烈的法典化运动中,商法作为一个独立的法律部门正式登上历史的舞台。
 
    通过探寻商法产生的历史轨迹我们不难看出:现代商法只能产生于高度发达的商品经济,是市场经济的必然产物。法国历史学家费尔南·布罗代尔曾把并存于同一经济形态下的高度发达的商品经济和简单的商品经济形象地比喻成经济的“高级齿轮”和“低级齿轮”,两者具有不同的特点和运行规律,也要求适用不同的法律规则。[17]现代民法的主要功能在于维护并保障人们在满足基本生存条件的基础上实现有尊严的生存,因此其规则要求主要是为了适应商品经济发展要求的“低级齿轮”。而商法的主要功能则在于通过保障营利引导、改变、创造需求,进而促进社会财富增加的“高级齿轮”。可以说,高度发达的市场经济孕育了商法,而商法也将始终保持在经济的“高级齿轮”上运作。
 
    (二)商法的内容直接服务于市场经济,是与市场经济联系最为密切的法律部门
 
    随着商品生产和商品交换发达程度的提高,市场经济作为交换经济的高级形态得以产生并逐步发展。与计划经济不同的是,在市场经济体系中,国家和政府的决策被千百万企业和家庭的决策所取代,价格和利己引导着他们的决策,从而更为有效地配置着各种社会经济资源。事实证明,市场经济在以一种促进总体经济福利的方式组织经济活动方面非常成功。但是,市场有效发挥作用的前提是必须具备合理而完善的法律制度,从而将社会经济活动中各个主体的权利、义务都纳入法律的调整范围,并通过明确的规范和严整的秩序切实保障市场经济的正常运行。因此,市场经济必须同时也是法治经济,市场有序化的目标必须依赖于经济活动法治化。在现代市场经济法律体系中,商法是与市场经济联系最为直接、最为密切的法律部门,它不但始于法学家们的精心设计,更是源自市场主体的积极践行。如果说经济学家的任务是把蛋糕做大,那么法学家的任务就是把蛋糕分好。自由、平等、开放、竞争是现代市场经济的基本价值理念,如何在这样的市场环境中促使经济高效率运转,从而使社会财富最大化,那是经济学的任务;而如何分配各方主体的权利义务,使其公平合理地分享经济成果,则主要是商法的任务。
 
    商法要对市场经济起作用,就必须考虑市场经济本身的规律,尤其是要充分考虑到经济主体营利原则的制度压力,也就是说,商法与市场经济应当有本质上的契合点。恩格斯曾指出:“每一个社会的经济关系首先是作为利益表现出来的。”[18]利益的驱动是经济行为的原动力和持久能量,而实现利益的先决条件又是经济活动主体之间社会关系的协调共进。人的本性是自利的,因为每个人都是自己利益的最佳判断者,如果以利他为原则,往往找不到利益的落脚点。作为经济活动主体的经济人在实施市场交易行为时,基于自利原则首先考虑的是如何实现自身利益的最大化,并且是用最低的成本以最快的速度实现。经济社会如果仅仅依靠道德进行调整,强大的利益驱动会使市场主体背离观念认同的行为准则,自觉遵守道德只能成为泡影。但另一方面,盲目的自利行为会使市场主体之间的经济关系遭到扭曲或者严重破坏,社会整体财富必将随多数个人利益的丧失而逐渐减少。面对这种情况,市场产生了对调整市场经济关系的法律的需求,并且要求该种法律能够在尊重市场主体自治和营利要求的基础上规范交易行为、维护市场秩序,防止盲目的自利行为,从而形成个人利益最大化和社会整体利益最大化的双赢局面。作为规范市场主体和市场行为的商法便是为了迎合市场的这种需求而产生和发展的,商法与市场经济的本质契合点就是效益,即有效率地实现个人利益和社会利益的最大化。
 
    按照法哲学的观点,“任何值得被称为法律制度的制度,必须关注某些基本价值,一个完全无视的或忽视上述基本价值的一个价值或多个价值的社会秩序不能被认为是一个真正的法律秩序。”[19]商法作为一项基本的法律制度,当然有其关注的基本价值,除了以商法与市场经济的契合点——效益为首要价值目标以外,商法还关注符合市场经济要求的自由、公正、秩序价值。从本质上讲,尊重商事主体的自由,确保经济行为的公正,维护市场交易的秩序,归根结底是为了促进经济效益的实现,换句话说,自由、公正、秩序价值的追求是紧紧围绕效益价值展开的。正是在商法特殊的效益、自由、公正、秩序价值的指引下,商事法律制度的内容直接服务于市场经济,市场经济的需求和商事法律制度的供给形成一种均衡状态。
 
    其一,市场经济是自主经济、平等经济,要求确认市场主体的法律地位和基本权利。市场经济以交换为主要特征,商品交换之所以能够产生,是因为社会分工使每个人都不能生产出自己所需要的全部产品,同时每个人又不能无偿取得他人的劳动产品。因此,在市场交易中,首先要求主体相互之间具有独立性,并各自对自己所持有的商品具有相应权利,只有在这个基础上,才能保证交换的等价有偿。商事主体制度为此提供了观念上和制度上的保障,一方面,对各类市场主体的地位分别加以确认,使符合一定条件的市场主体均具有平等的法律地位;另一方面,赋予各类市场主体与其自身经济能力相适应的广泛权利,以满足其在市场上依照自己的意思追求营利的需求。例如,《公司法》明确规定有限责任公司和股份有限公司的法人地位,并根据各自经济能力的差异分别赋予法人不同的权利,股份有限公司能够通过在公开市场上发行股票来筹集资金,有限责任公司则无此项权利。再如,考虑到市场主体对经营管理和投资收益的不同需求,《合伙企业法》将企业形态区分为普通合伙企业和有限合伙企业并分别作出不同的规定,有限合伙人仅负责出资,不具体参与合伙企业的事务管理,从而满足了不同投资主体的不同利益要求。
 
    其二,市场经济是竞争经济、开放经济,要求有效的竞争工具和灵活的竞争规则。市场经济是建立在充分竞争基础上的一种经济形态,竞争是市场经济的命脉,只有通过竞争才能实现优胜劣汰,进而合理配置社会稀缺资源。同时,现代市场经济是一种外向型经济,它的辐射范围已经不仅仅局限于熟人社会,更多数量的交易是在地域范围更广的陌生人之间进行。如此一来,具有开放品格的市场经济使得竞争关系变得越来越复杂,对竞争手段和竞争规则也提出了更高的要求。但是,无论竞争的形式或范围发生何种变化,竞争都必须是合法的。只有法律框架内的竞争才能够契合市场机制的运作规律,也才能够体现经济行为的有效性,而脱离法律约束的竞争则必将走向无序和混乱。商事行为制度为具有开放性的市场经济的竞争提供了有效的工具和灵活的规则,使经济活动主体的市场行为有法可依。由于是对客观经济活动实践经验的总结和升华,商事行为制度不仅能够有效规范市场主体的投资行为和转让行为,而且有助于市场主体利用良好的工具和规则高效率地实现利益最大化。例如,《证券法》通过赋予市场主体以证券发行权,满足了其扩大生产规模和创造更多社会财富对资金的需求,但同时又通过规定上市公司的初次信息披露和持续信息披露义务,解决了发行人与投资者之间信息不对称的问题,从而为投资者的理性选择奠定基础。再如,《票据法》专门针对票据这种信用工具进行规定,赋予票据汇兑、支付、融资、流通等功能,以在更大程度上降低交易成本、促进交易便捷。
 
    (三)现代市场经济立法主要表现为商事立法
 
    从严格意义上来讲,我国现代市场经济立法开始于社会主义市场经济体制确立以后。在此之前,我国实行高度集中的计划经济体制,政府对市场实行垄断经营,政策取代法律发挥作用,计划指令是配置资源的主要手段,所以没有真正意义上的市场,自然也就没有真正意义上的商法。1992年党的十四大提出建设社会主义市场经济的目标,计划经济在整体上被放弃,从而为商事立法的理论和实践迎来了发展的契机。随着经济活动广度和深度的不断拓展,独立的市场交易关系逐渐突显其特殊性,产生对法律规制的强烈需求。而民法作为调整简单商品经济的基本法,已经无力面对大量复杂的市场交易,同时在市场经济体制下,政府仅负责维护市场秩序和实施宏观调控,不再对经济进行直接管理。因此,从1992年颁布《海商法》开始,我国相继出台了《公司法》、《票据法》、《保险法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》、《信托法》等一批重要的商事法律,对市场经济主体的设立和运作及其市场行为进行直接调整,商法作为独立法律部门的特殊功能和地位也越来越得到认可和重视。尽管当时我国由于对社会主义市场经济缺乏清醒的理论认识和足够的实践把握,商法领域除了大量新颁布的法律外也存在一些不合时宜的法律,例如《经济合同法》颁行于1981年,直到1999年《合同法》实施后才失效,该法更多的是反映计划经济时期的经济规范要求,但是这并不影响商事立法整体的快速发展。总的说来,我国商法领域中的主体制度和行为制度都是跟随市场经济改革和发展的步伐不断进行自我更新和完善的,现代市场经济的立法也因此主要表现为商事立法。迄今为止,规范商事主体方面的法律主要包括《公司法》(1993年通过,1999年、2004年和2005年修改)、《合伙企业法》(1997年通过,2006年修改)、《个人独资企业法》(1999年)、《中外合资经营企业法》(1979年通过,1990年和2001年修改)、《外资企业法》(1986年通过,2002年修改)、《中外合作经营企业法》(1988年通过,2000年修改)、《企业破产法》(2006年)等;规范市场行为方面的法律主要包括《海商法》(1992年)、《票据法》(1995年)、《保险法》(1995年通过,2002年和2009年修改)、《证券法》(1998年通过,2005年修改)、《证券投资基金法》(2003年)、《信托法》( 2001年)以及一系列配套的法规、规章等。为了顺应新形势下全球经济一体化的潮流,我国先后加入了一批重要的国际商事公约,包括《联合国国际货物销售合同公约》、《国际救助公约》、《承认和执行外国仲裁裁决公约》等,逐步实现国内商事法律与国际商事公约的对接。商法开始突破国家法的束缚,朝更加体现国际化的方向发展,对国际公约和国际惯例的接受程度不断加大,从而满足国内市场接轨世界大市场的现实法律需求。
 
    (四)商法规范主要表现为技术性规范,是市场经济内在运行要求的外在体现
 
    就法律规范的性质而言,按照社会学的角度观察,可以分为伦理性规范和技术性规范。顾名思义,伦理性规范体现为传统伦理道德所要求的一般行为规则,是人们理性思维的结果;而技术性规范则体现为符合客观经济运作规律的具体行为规则,是经济发展内在要求的合理外化。民法作为规范简单商品经济的法律,是对整个市民社会及其经济基础的抽象和概括,与日常行为要求具有高度的一致性,符合一般生活习惯。社会主体凭借简单的常识和伦理判断就可以确定其行为的性质,并且预知法律调整行为的结果,无需具备丰富的法律专业知识。正是基于这种性质和特点,民法规范绝大多数表现为伦理性规范。与此不同,商法的整个制度设计都是围绕市场主体的营利性要求而展开的:一方面赋予主体广泛的营业自由,提供高效便捷的交易工具,尽可能地降低交易成本;另一方面对交易方式和程序设定科学的规则,维护市场秩序和安全,为主体追求利益最大化创造良好的市场环境。商法之所以选择这样的制度架构,根本原因在于市场经济运行的动力是主体的营利行为,而商法作为直接调整市场经济的法律,必然要求反映市场经济的基本运作规则,如何降低交易成本、提高交易效率便成为商法的重要命题。“有什么样的市场交易方式和市场交易内容,就相应有什么样的商法规范进行调整。”[20]由此决定了商法规范必然具有很强的技术性,既体现在主体法上,也体现在行为法中,更多地表现为定量规范和操作规范。例如有关公司注册资本的规定,由于不同形式的公司在筹集资金、经营管理、抵御风险方面的能力有所差异,《公司法》对此进行了区别对待,分别规定不同的最低注册资本限额及出资缴纳方式。这类技术性的规定在其他商事法律规范中也大量存在,如《保险法》中关于保险费用、保险金额的计算就广泛涉及数学、统计学原理,保险格式合同的采用则有效降低了程序成本;《票据法》中关于票据文义性、要式性、无因性的规定,则体现信用经济条件下交易迅捷的要求;《证券法》中有关股票上市交易及再融资条件的规定,同样具有强烈的技术性特征,市场主体单凭伦理道德常识并不能够理解立法旨意并判断行为效果。
 
    (五)商法是市场经济法律体系中最富有活力的法律部门,商法的发展促进了市场经济的不断进化和完善
 
    众所周知,我们所生活的客观经济社会在过去几十年己经发生深刻的变革,而且这种变革仍在继续蔓延。商事活动在世界范围内获得了极大的发展,己经渗透到社会生活各个领域之中。具体表现在:其一,信息化发展。1990年代以来,信息技术不断创新,信息网络广泛普及,这不但促进经济增长方式的根本转变,而且提高经济增长的质量和效益。我国《2006-2020年国家信息化发展战略》已经把“推进国民经济信息化”作为首要战略重点,经济领域的信息化将孕育新的重大突破。电子商务作为一种新兴的商务模式就是典型的例证,它改变传统的经营模式,显著提高经济活动的便捷和效率。对于坚持追求效益的商法而言,在全球信息化的浪潮中必然不断推陈出新。其二,资产证券化。[21]由于利用证券筹资比银行贷款更具有灵活性,大批源于欧美的新的金融技术和融资工具被广泛采用,资产证券化因具有独特的优势而呈方兴未艾之势。在我国,中国人民银行和银行业监督管理委员会于2005 年联合发布《信贷资产证券化试点管理办法》 ,随后中国建设银行和国家开发银行获准进行信贷资产证券化首批试点,从而开启我国资产证券化之路。与一般的证券交易相比,资产证券化的交易更为复杂,涉及的当事人更多,各类等级不同的基础资产在经过包装组合上市交易之后,可能使信用风险无限扩大,这对商事法律尤其是证券法提出了更高的规范要求。其三,商业活动更加专业化。当今世界,新的交易手段和交易技术层出不穷,货币市场、资本市场、场外交易市场都有独立的交易程序和技术规则,不同的证券交易场所也各有自己的交易条件。同时,金融产品的创新工作持续展开,从诸如股票、债券等的基础金融产品到诸如期货、期权等的衍生金融产品,专业化程度越来越高,其所包含的技术性内容已非普通投资者所能了解。为此,只有对专业化的商业活动进行专业化的调整,才能保证各级市场有效运转。
 
    如果说市场经济中的效益强调的是投入和产出之比,那么调整市场经济的法律的效益就表现为法律的实施与促进商业、增加社会财富的程度之比,而这种程度的比例则取决于法律所要求和禁止的行为是否是人们合理地被期望去做或不做的行为。也就是说,“法律必须被信仰,否则形同虚设。”[22]商法就是秉承这样一种“以社会为基础”的理念,随发展变化的客观环境不断更新,力求实现价值理性和技术理性的统一。价值理性反映商法对人之本性的尊重,以效益为首要理念,兼顾自由、公正、秩序的价值,旨在为市场主体追求高效率营利服务;而技术理性则表明商法蕴涵着丰富的科学精神,系将符合客观实践的规则翻译成法律语言的结果,同时体现出与市场经济运行的高度契合。正是商法的价值理性和技术理性使商法在保持相对稳定性的基础上,具有适时而变、不断创新的品质,从而使商法成为市场经济中最为活跃的法律。我国近二十年来大规模进行的商事立法和修订足以说明这一点。以《公司法》为例,该法于1993年出台以后历经三次修订,其中第三次修改幅度最大,涉及近70%的条文。修改后的公司法着眼于市场经济的进一步规范,将立法目的调整为“规范公司的组织和行为,保护公司、股东和债权人的合法权益,维护社会经济秩序,促进社会主义市场经济的发展”;从鼓励投资的角度大大降低公司设立的门槛,放宽对股东出资方式的限制,增设一人公司的规定;提供多种股东权利救济的途径,为现实的司法运作指明方向;明晰了法人治理结构,解除了对公司转投资的限制,在更大程度上体现了商事组织的意思自治要求。除《公司法》对变化的经济现实及时作出回应外,这种顺应潮流的立法变革在《证券法》、《保险法》等其他商事法律的修订中同样有所体现。总之,商法随着经济社会发展的变化而不断调整创新,不同时期的商法与当时的政治、经济、文化等背景相适应,商事法律规范具有易变性和不稳定性,其活跃程度已非其他法律部门所能企及。
 
    三、没有健全的商法制度,就没有完备的社会主义市场经济法律体系
 
    新制度经济学的研究表明,良好的经济制度可以为经济提供服务,降低交易成本,提供激励机制并抑制人的机会主义行为,使相互之间的合作成为可能。[23]现代市场经济作为一种有效的经济运行方式,需要以一系列商事法律规则为基础。商法规范作为一种制度供给,如同资金、劳动力、技术等生产要素一样,同样构成市场经济的内生变量,对现代市场经济的健康、稳定发展具有决定性的作用。
 
    (一)完备的商法制度是保障市场经济正常运转的基本要求,没有完备的商法规范就没有规范的市场经济制度
 
    现代市场经济见证了人的全面社会化转变过程,即由一种基于固有价值的纯粹信仰关系和人身关系,向一种建立在交换基础上契约关系的转变,实现了马克斯·韦伯所说的用有计划地适应利害关系去取代内心服从约定俗成的习俗的转变。[24]当人们开始以计较的心态参与交换,基于不同的利益诉求,相互之间必然产生利益冲突。若要使以交换为特征的市场经济能够正常运转,就需要以调整交易关系为己任的商事法律发挥充分的保障作用,将市场主体的逐利行为纳入法制的正轨,通过赋予广泛的权利和约束个别的盲目自利行为以实现市场整体的真正自由。因此,良好的商事法律制度是市场经济健康发展的制度保障。一方面,商法遵循市场交易活动的基本规律和要求,表达市场主体的利益诉求,最大限度地满足意思自治,保障营业自由。正如拉德布鲁赫所言:“只要不与强制性法相悖,商人就可以依据自身力量和需要,用约定的交易条款形式设定法律关系。如果这种交易条款已成为一般惯例,即使在个别法律行为中因缺乏对该条款明示合意而产生疑问,仍视其已得到默示承认。”[25]另一方面,商法借助市场机制协调各类主体之间的利益关系,以不同于经济法的解决方式对待利益冲突,允许市场主体自由决定纠纷处理方式,同时尽力阻止那些可能对市场或他人产生不利或不公正影响的行为,通过维护市场秩序、确保交易安全来促进市场交易之可持续发展。在商法眼里,个体追求利益最大化的市场行为不再被看作是满足私欲的丑恶行径,而是具有客观正当性的愿望表达,经由商事法律规范的调整,无数个人之欲在一定程度上融合为市场的共同心声。“这样当每个人自以为是奔向个人利益的时候,就是走向了公共的利益。”[26]
 
    一个完备的商法制度所包含的具体法律是市场运行各个环节上必不可少的规则,缺乏任何一方面的法律制度,市场的正常运行就会受到严重影响。市场在发挥整合配置稀缺资源的作用时,首先离不开活动主体,这就需要如公司法、合伙企业法等规范市场主体的法律;主体的运转需要有可靠的资金来源,日常经营活动又需要有便捷的交易工具,为此产生对证券法、票据法等规则的需求;参与市场必然会面临各种风险,主体需要分散风险以维护自身的安全,保险法在此发挥保障社会稳定的作用;当市场主体因经营不善等原因无法继续维持正常营业时,则可以求助破产法申请破产、重整或和解等等。商事法律中的各个部分都与各自所调整的市场经济关系相对应,而这些具体法律应有功能之充分发挥,则离不开反映市场经济内在要求的基本原则之协调统领。商法的基本原则是从商法的功能中提炼出来的,反过来又借助商法的具体功能得以彰显。第一,强化商事主体原则。由于商事主体极具创造性和冒险精神,在市场经济条件下对社会经济发挥着更为直接的作用,其兴衰沉浮事关社会整体利益的多寡。因此,商法对商事主体作了严格规定,通常借助大量强制性规定加以调整,如商事主体类型法定、强制登记、财产维护等等。为了稳定商事主体的人格,商法还确定了有限责任制度和诸多风险防范措施,[27]通过风险分散规则增强企业的抗倒闭能力。第二,维护交易公平原则。商法所追求的交易公平实为市场经济中正义的体现,是对取得公平交易结果之预期的保障,而非确保主体实际营利结果的均等化。商法中有关股权平等的规定、使用格式条款的特殊规则等都是这一原则的具体体现,尤其是商事交易过程中所要求的诚实信用,更为商事活动的等价有偿提供基础性条件。第三,促进交易迅捷原则。“商业是以营利为目的,为达到此种目的,必须力求交易便捷。因为交易便捷,从事于商业之人,才能多次反复地交易,得以经济其时间之利用,而达到其营利之目的。”[28]出于促进商事交易迅捷的考虑,商法采取交易定型化、权利证券化、时效短期化的规则,尽量在单位时间内增加交易次数、提高资金周转速度,从而满足商事主体有效率地实现利润最大化之需求。第四,维护交易安全原则。交易安全是维护市场信心的重要条件,如果市场主体能够合理预期行为的法律后果,并信赖该种后果的合法性,则稳定的市场交易秩序得以形成。为此,商法针对当前市场交易规模巨大且异常频繁的特点,突出强调对商事活动的风险控制,规定交易行为的公示主义、要式主义、外观主义、严格责任主义,旨在实现安全交易的长久发展。商法的基本原则及其彰显的具体功能形成一个全面的网络,覆盖了市场经济运行所要求规范的方方面面,而在商法基本原则统帅下的具体商事法律制度则是市场经济制度不可或缺的有机组成部分,并且适应新的社会经济环境不断进行自我修正。可以毫不夸张地说,没有完备的商法制度,就没有市场经济的正常运转和长足发展。
 
    (二)商法的完备程度既是衡量市场经济法律体系科学程度的主要标准,也是反映市场经济成熟程度的主要标志
 
    当今世界,商业活动较之以前发生了根本性的变革,无论是活动数量、活动范围还是交易形式、交易工具,都随着国际市场的形成和技术的进步不断以崭新的面貌出现,商业资本和金融资本的结合为市场注入源源不断的活力,同时也产生诸多不稳定的因素,埋下危机的伏笔。20世纪以来,世界经济危机频频发生,从1930年代的“经济大萧条”、1950年代的“股资过剩”、70年代后期的“滞胀”、1990年代末期的“金融风暴”,再到21世纪的“次贷危机”、“欧债危机”,每一次经济危机都给起源国乃至世界各国的经济社会生活带来巨大的震荡。虽然相较于发达国家而言,我国在历次的经济危机中受到的冲击较小,更多是一种间接的影响,但这并不意味着我国的制度体系已经非常完善,足以应对世界级的经济危机。相反,这恰恰证明我国的市场经济尚不够发达,尤其是资本市场的发展还远远落后于西方发达国家,没有融入全球经济的客观条件。在经济立法方面,我国偏重安全价值,过于保守、封闭的制度抑制了市场主体的创新动力和激情,没有大胆的创新尝试自然不会引发具有冲击力的经济风险,而且市场经济的法律体系尚不完备,存在诸多空白处,无法很好地应对经济危机的后续影响。从正面来看,我国没有遭受经济危机造成的严重损失,但反过来说,也没有享受经济创新活动所带来的巨大效益,甚至在绝对值上后者比前者更大。可见,如果没有科学、健全的市场经济法律制度作为支持和保障,市场主体必将在激烈的国际竞争中被淘汰。
 
    我国社会主义市场经济体制的建立和健全是一个漫长曲折的过程,伴随其发展的商法也因此表现出了实践性、灵活性的品格,商法的完备程度与市场经济的成熟程度息息相关。由于我国的市场经济起步较晚,我国商事法律制度是在全面借鉴西方商法的基础上建立起来的,包括立法体系、法律观念、法律原则、具体制度等诸多方面,其社会影响和效果是显著的。具体而言,我国在结合本国实际的前提下对西方商法制度博采众家之长:体例上选择不制定商法典,由商事单行法形成实质性的商法体系;架构上以大陆法系的商法体系为基础,融入英美法系的部门法加以充实;具体制度方面则对两大法系的先进制度兼收并蓄,总体上保证商事立法活动有计划、有步骤地开展进行。[29]虽然我国在商事法律移植方面顺应潮流,取得了一定的成绩,但是由于理论准备不充分,在未清楚了解西方商法制度实施背景和发展趋势的情况下进行机械移植,没有考虑制度本身可能与赖以存在的市场经济社会存在一些不适应之处,使原本先进的制度因为“水土不服”无法发挥应有的功能。而且,我国更多时候只是将从国外移植过来的制度进行简单拼凑,也没有考虑各项制度相互之间的协调配合。因此,尽管我国几乎所有的具体商事法律制度都代表着世界商事立法的“最高水平”,但是拼合到一起的整体商事立法不但没有形成最先进的法律制度,反而表现出法律实施的低效率。如在公司治理结构方面,既参照德国模式设立股东会、董事会和监事会,又引入美国的独立董事制度,使得监事会和独立董事之间的监督职责没有明确的界限划分。著名学者瞿同祖就曾指出,法律与风俗习惯有密切的联系,它维护现存的制度和道德、伦理等价值观念,反映特定的社会结构,任何社会的法律都是为了维护并巩固其社会制度和社会秩序而制定的,只有充分了解产生某一法律的社会背景,才能了解这些法律的意义和作用。[30]法律移植是一项复杂而艰巨、精细而微妙的工作,受到经济、政治、文化等因素的影响,任何未知的、偶然的因素都可能改变法律移植的结果。由此可见,我国在构建和完善商事法律体系时,必须认真考虑相关法律制度发生作用所需要的社会条件,理性面对我国市场经济尚未成熟的现实,发掘商事立法的合理提升空间,在立法上没有必要争先进更没有必要争第一,盲目的移植和简单的拼合只会导致法律效果的减损,正确的做法应当是始终坚持“只有适合的才是最好的”既定方针。
 
    自2001 年加入世贸组织以后,我国的经济管理体制朝着放松管制的方向倾斜,并开始重视非正式制度的改革和转变,反映在法律改革方面,则是经济立法的重点正从国家法层面的制定法走向民间法层面的习惯法,尤其突出表现在对商事习惯的优先适用上。商事习惯来源于社会经济生活,具有深刻的实践理性。事实上,商法的演变历史就是一个经由习惯向成文法过渡的过程,从中世纪到现在,商事习惯始终在经济活动中扮演重要的角色。一方面,制定法比较抽象、原则,商事习惯可以通过细密的规则使相关规定具体化,而对于制定法没有规定的真空领域,又可以起到有效的补充作用。另一方面,商事习惯来源于多次反复进行的市场交易所共同遵守的行为准则,受其约束的主体对该类规则的内心认同度较高,再加上特定组织内部群体压力的作用,使得商事习惯的立法成本、执行成本和司法成本均较低,可以更好地彰显商法所追求的效益价值。与此同时,商会作为市场主体结成的自律性组织,其特殊功能越来越得到重视。2007年国务院办公厅颁布了《关于加快推进行业协会商会改革和发展的若干意见》,要求行业协会、商会充分发挥桥梁和纽带作用,加强行业自律,切实履行好服务企业的宗旨,积极帮助企业开拓国际市场。为了有效地规范市场交易,商会必然需要制定一系列属于商事习惯的规章制度。可以预见,在未来相当长的一段时间内,商事习惯将与国家制定法并存且相互竞争,共同发挥健全市场制度的功能。鉴于一个富有生命力的法律制度必须服从于社会进步所提出的正当要求,因此,来源于实践的国家制定法应当重回实践,感受社会进步所发出的召唤,适时总结、吸收、消化那些具备合理性和科学性的商事习惯,借助习惯的转化价值不断补充完善现行的商事法律,促使市场经济法律制度向更完备、更科学的方向发展,从而使我国能够在下一轮全球经济发展中充分分享发展成果。
 
    四、结语
 
    现代市场经济已经被证明是一种高效率的资源配置方式,我国能否建成这种有效的经济运行体制,在很大程度上取决于市场经济法律制度的完备性、科学性。
 
    如今,商业活动已不再是某个特殊群体谋生的手段,而是牵一发动全身的经济基础的关键成分。市场经济的持续发展,不仅要求良好的制度质量,而且需要能适应发展变化的制度弹性。商法从私法的本质出发,以市场为本位,以确认和保护市场主体的自主意志为立足点,通过多元化的法律表现形式赋予主体营利行为以法律上的依据,尽量排斥国家力量对私人经济活动的干预,为现代市场经济的繁荣发展提供有力的制度保障。显然,商法已经自立于法律部门之林,形成一个较为自在的独立体系。但是在经济全球化的大背景下,我国商法暴露出诸多问题,远没有达到完备、科学的程度,商事法律制度的建设依然任重而道远。就未来大方向而言,首先,应当处理好商法、民法与经济法的关系,最大限度地纯化各法律部门的功能:民法是调整经济关系的前置性法律,为主体进入市场提供一般性条件;商法是市场经济的基本法,保障主体营利自由,促进社会财富增加;经济法则是通过国家干预方式规制市场秩序,针对非常态的经济关系进行宏观调控,为市场经济的正常运转提供保障。其次,应当协调好国外先进商法制度与我国本土条件的适应关系,充分考虑国内外制度实施的背景,实事求是地进行法律移植。再次,应当尊重商事习惯,秉承“实践先行”的理念,通过总结、提炼适时吸收商事习惯进入制定法,并且根据客观经济社会环境的变化不断调整更新相关具体制度。商法的崛起为现代市场经济在中国的落定提供了制度基础,而商法的发达则标示着市场经济法律体系的科学化。完备的商事法律制度不仅是完善社会主义市场经济体制的客观需要,更是构建社会主义和谐社会在经济领域的必然要求。
 
【注释】
[1]具体而言,规范市场主体方面的法律有公司法、合伙企业法、独资企业法、股份合作企业法、企业破产法等;维护市场秩序方面的法律有证券法、对外贸易法、保险法、海商法、票据法、反不正当竞争法、担保法、合同法、消费者权益保护法、招标投标法、信托法、反垄断法等;加强宏观调控方面的法律有中国人民银行法、外汇管理法、预算法、审计法、税收管理法、价格法等。
[2]该《报告书》从历史关系、社会进步、世界交通、各国立法趋势、人民平等、编订标准、编订体例、民商关系等方面论证了实行民商合一的必要性,并认为基于社会实际之状况和现代立法之潮流,应制订民商统一法典。
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[4]王利明.论中国民法典的制订 [J].政法论坛,1998,(5):52.
[5]沈宗灵.法理学 [M].北京:北京大学出版社,1999:394.
[6]王璟.商法特性论 [M].北京:知识产权出版社,2007:4.
[7]国务院学位委员会和国家教育委员会于1997年6月联合下发《授予博士、硕士学位和培养研究生的学科、专业目录》中,作为二级学科的“民商法学”取代了1990年版的“民法学”的表述。
[8]商事法律关系的认定标准主要包括三种:一是以法国立法为例的客观标准,即在立法中规定商事行为的条件和范围,以商事行为作为界定商事法律关系的标准;二是以德国立法为例的主观标准,即在立法中规定商人的条件,以商人作为判定商事法律关系的标准;三是以日本立法为例的折中标准,同时采主观和客观两个标准来界定商事法律关系。目前代表性的观点认为,主观标准具有天然的局限性,客观标准又缺乏明确性,因此,折中主义界定原则更为合理和科学一些。(参见:赵万一.商法基本问题研究 [M].北京:法律出版社,2002:319-320;王保树.中国商事法 [M].北京:人民法院出版社,2001:54;赵中孚.商法总论 [M].北京:中国人民大学出版社,1999:123.)
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[12]亚当·斯密.国民财富的性质和原因的研究(下卷)[M].郭大力,王亚南,译.北京:商务印书馆,1997:25.
[13]狄骥.宪法论 [M].钱克新,译.北京:商务印书馆,1962:381.
[14]马克思恩格斯选集:第一卷 [M].北京:人民出版社,1995:257.
[15]伯尔曼.法律与革命——西方法律传统的形成 [M].贺卫方,译.北京:中国大百科全书出版社,1993:414.
[16]英美国家代表性的商事成文立法如美国1896年《统一流通证券法》、1906年《统一买卖法》、1925年《统一商法典》、1928年《统一商事公司法》;英国1882年《票据法》、1893年《货物买卖法》、1896年《合伙法》、1907年《有限合伙法》。
[17]费尔南·布罗代尔.资本主义的动力 [M].杨起,译.上海:三联书店,1997:15.
[18]马克思恩格斯选集:第二卷 [M].北京:人民出版社,1995:537.
[19]E·博登海默.法理学——法律哲学与法律方法 [M].邓正来,译.北京:中国政法大学出版社,2004:237.
[20]赵万一.论民法的商法化与商法的民法化——兼谈我国民法典编纂的基本理念和思路 [J].法学论坛,2005,(4):29.
[21]资产证券化是以特定资产组合或特定现金流为支持,发行可交易证券的一种融资形式。一个完整的资产证券化融资过程需要有发起人、投资者、特设目的机构、承销商、信用评级机构、信用增级机构、托管银行及律师等主体参与。与传统的证券发行相比,资产证券化的特点在于:降低融资成本;增强资产的流动性;降低利率风险;产品收益良好且稳定。由于能够有效解决流动性风险,资产证券化得到各类银行和资产管理公司的普遍青睐。
[22]伯尔曼.法律与宗教 [M].梁治平,译.上海:三联书店,1991:28.
[23]卢现祥.西方新制度经济学 [M].北京:中国发展出版社,2006:65- 72.
[24]马克斯· 韦伯.经济与社会 [M].林荣远,译.北京:商务印书馆,1997:61.
[25]拉德布鲁赫.法学导论 [M].米健,朱林,译.北京:中国大百科全书出版社,1997:74.
[26]孟德斯鸠.论法的精神 [M].张雁深,译.北京:商务印书馆,1982:25.
[27]如股份有限公司制度本身就体现了风险分散作用,还有如保险法中各种财产保险、责任保险等风险责任的规避制度,海商法中的共同海损制度等。
[28]张国健.商事法论 [M].台北:三民书局,1980:38.
[29]何勤华,魏琼.西方商法史 [M].北京:北京大学出版社,2007:627-628.
[30]瞿同祖.中国法律与中国社会 [M].上海:中华书局,2003:1.
 

来源:《现代法学》2012年7月第34卷第4期

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责任编辑:陈雪仪

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