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互联网行业反垄断执法中相关市场界定


发布时间:2012年12月18日 仲春 点击次数:3762

[摘 要]:
对互联网产品进行相关市场界定是该领域反垄断执法的起点。互联网产品可初步区分为全新信息交换类产品和在互联网上销售的传统商品,两类产品的市场界定需分别重视纵向互联网行业内与横向传统行业同类产品的竞争关系。非合并案件中相关市场界定可作为确认供应商市场垄断地位的间接认定方法,不应阻碍对直接损害竞争证据的考量。单一价格标准方法在互联网产品市场界定中具有局限性,应注重创新因素的考量以及时间市场的界定,着重进行供给替代分析,并寻求市场界定可能的替代性方法。
[关键词]:
互联网;相关市场;创新;反垄断

    伴随互联网日益深入我们的生活,相关反垄断问题也受到关注。由于任何竞争行为均发生在一定的市场范围内,因此,无论是企业合并审查还是对垄断企业滥用市场优势地位的规制,明确经营者竞争的市场范围,进行相关市场界定都是基础性工作。在美国和欧盟反垄断法关于企业滥用市场支配地位以及合并案件中,对案件结论起关键作用的往往是相关市场界定。互联网为相关市场界定工作提出了新的挑战。互联网产品创新的加速使其可替代性增强,产品间的替代速度与科技发展方向往往超过执法机构的预测能力,替代产品认定的难度加大。同时,时间市场和地理市场的意义也发生了变化。探讨互联网行业反垄断执法中相关市场界定问题的必要性,在于呼应互联网行业自身的特点因相关市场的合理界定提出的新问题和挑战。
 
    相关市场界定是反垄断执法的起点。由于与执法密切相关,相关市场界定理论与反垄断执法及司法相互推动、不断发展。不少国家在相关的法令中深入发展了相关市场界定的理论,并颁布了相关市场界定指南。1992 年美国司法部颁布的里程碑式的《横向兼并指南》中提出了现在普遍使用的相关市场界定SSNIP方法,在合并指南发布后,美国法院在审理反垄断案件的相关市场界定中采取了较为一致的做法,改变了过往案例中对相关市场界定随性且过窄的缺陷。欧共体委员会 1997 年发布的《欧共体竞争法中界定相关市场的通告》,以及我国国务院反垄断委员会 2009 年发布的《关于相关市场界定的指南》都对相关市场界定的方法和步骤进行了详细的规定。相关市场界定的交叉弹性分析法、SSNIP 方法或者是运输数据标准法是各国在界定相关市场时常用的方法,也发展得较为成熟。然而,当这些方法运用到如互联网这样的行业时,却未必具有普适性的效果。因此,本文在引入和介绍一些其他市场界定辅助方法时,目的不在于简单介绍、重复或评判这些市场界定的步骤和方法,而在于结合互联网企业的实际产品状况,综合运用或附条件排除某些方法,就互联网范围内的相关市场界定问题进行具体研究。
 
    市场的复杂性告诉我们仅仅依据一般的规则或理论很难对具体市场的界定进行直接判断,而是需要结合行业的特征来进行具体情况具体分析。本文首先由国内互联网企业反垄断“起点案件”——唐山人人诉百度公司垄断案件中的相关市场界定问题争议开始,在对互联网特性与相关市场一般性分析的基础上,逐步推进相关市场界定中需求分析、供给分析以及地理市场、时间市场界定在互联网企业应用中的特性与应对,最后有针对性地提出了在互联网这种创新迅速行业相关市场界定方法的调整与改进。在研究的过程中,互联网的全球化属性使得我们可以结合国外已有的案例,审视国内互联网产品的相关市场界定的合理性; 同时,为了增加研究的针对性,本文在依据互联网产品属性进行分类的基础上,探讨每一类互联网产品市场界定的共有技术。
 
    一、问题的提出
 
    关于互联网产品的市场界定,被称为“互联网反垄断第一案”的唐山人人公司诉百度公司垄断案件首先值得我们关注。这不仅因为其是第一例且少数互联网反垄断案件,也是由于案件审理结果中体现的市场界定之重要性。该案中,法院经过审理认为,经营者是否具有市场支配地位,应严格按照反垄断法的规定,该案中的相关市场是中国搜索引擎服务市场,而唐山人人公司只提交了两篇有关百度市场地位的新闻报道,并没提供具体的计算方式、方法及有关基础性数据等证据,使法院确信该市场份额的确定源于科学、客观的分析。[1]因此驳回原告的诉讼请求。
 
    关于本案相关市场两种不同的看法,形成了不同的分析路径。第一种以法院为代表的观点将相关市场界定在“搜索引擎”市场,因此原告不能胜诉的原因是技术性的,即未能在技术上提供支配地位的有效证明,相关的研究之后集中在对百度商业模式的反思以及对恶意屏蔽的认定等非核心反垄断法要素上; 第二种以部分法学专家为代表的观点认为该案的相关市场是商业广告市场,而在该市场上百度不具备垄断地位,自然谈不上滥用市场支配地位,因此可以说这种观点支配下的原告败诉原因是实质性的。就相关市场界定而言,目前国内专家学者对于百度案中相关市场的认定大致有这样两种看法: 其一,与法院观点一致,即认为相关市场是搜索引擎市场; 其二,反对法院对相关市场的认定,认为该案的相关市场是商业广告市场。
 
    腾迅与 360 的纷争同样引发我们对互联网产品相关市场界定的思考。2010 年纠纷发生时,工信部介入使其暂时告一段落; 2011 年 4 月腾迅起诉 360不正当竞争案北京朝阳区法院一审判决 360 对腾迅构成商业诋毁并赔偿 40 万; 2012 年 4 月,360 诉腾讯垄断并索赔 1. 5 亿在广东高院开庭,至今尚未判决。该事例让我们发现互联网与传统行业之不同。我们可以从纷争的表象判断以即时通讯起家的腾讯公司和从事杀毒的 360 之间存在产品上的交叉和竞争及利益的对抗,否则就不至于非要争个你死我活?
 
    两个案例鲜明地体现了互联网相关产品市场界定的可变性、复杂性以及互联网行业中市场界定的差异对案件审理结果的重要影响,那么,互联网环境下如何准确进行相关市场界定?
 
    二、相关市场界定的一般框架与互联网行业特性
 
    (一) 相关市场界定的一般步骤和框架
 
    对于特定商品的竞争性商品范围和地域范围进行妥贴的界定是反垄断执法工作的起点。就当前反垄断的实践来看,除对限制竞争协议可依据“本身违法原则”认定违法外,绝大部分需要依据“合理原则”判断的反竞争行为均需在合理界定相关市场的前提下展开后续工作。根据国务院反垄断委员会 2009 年发布的《关于相关市场界定的指南》,相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务( 以下统称商品) 进行竞争的商品范围和地域范围。相关商品市场界定,通常需要进行产品市场界定和地理市场界定,同时当某些产品的生产周期、使用期限、季节性、流行时尚性或知识产权保护期限等已构成商品不可忽视的特征时,界定相关市场还应考虑时间性,即相关时间市场的考量。
 
    反垄断执法机构在界定相关市场考虑市场替代时,首要需要考虑的是需求替代。产品市场的需求弹性分析是从需求角度界定产品市场的重要方法,主要通过 SSNIP 来实现,考虑的主要是价格因素。供给替代则着重于从目前以及潜在的竞争者角度来评价竞争压力。
 
    相关地理市场是指需求者获取具有紧密替代关系的商品的地理区域。这些地域表现出较强的竞争关系,在反垄断执法中可以作为经营者进行竞争的地域范围。即如果某产品涨价,该产品的用户可能转向其他地域所在生产商的地域范围。当某些条件限制消费者选择地域外替代产品的意愿和能力,也限制了供应商为地域外消费者提供产品的意愿和能力时,我们往往可将该地域界定为一个地理市场。与相关商品市场界定多以需求替代性为主的情况不同,在界定相关地域市场时多从供给替代性方面考虑,主要关注该市场中竞争条件的一致性,包括商品分销方法、商品是否在同样的保护消费者法律条件下销售、消费者售前售后受到的服务是否一致。[2]
 
    时间市场不是一个独立性的市场,其依附于相关商品市场与相关地理市场的界定。其本质是对相关产品市场和相关地理市场时效性的一个界定,即在一定的时间跨度内,相关产品市场和相关地理市场的界定是有效的,否则需重新界定。
 
    (二) 与市场界定相关的互联网行业特性
 
    1. 互联网产品分类及对应竞争性产品的考察对互联网经济及其产品有广义和狭义的理解。狭义的互联网经济仅指以计算机网络为中心的新兴行业,目前主要包括电子商务、即时通讯、搜索引擎、社交网络、网络游戏等细分区域,相应产品也集中于该区域; 广义的互联网经济指“通过计算机互联网在社会经济各领域中的普遍应用,使得知识、信息的成本大幅度下降,逐渐成为核心生产要素的全球化经济形态”。[3]广义定义揭示出互联网并不是独立发展,而是不断渗透人类生活。它既带来了全新的信息交换类产品,也通过渠道的创新为我们获取传统产品提供了新方式,而“全新产品”与“传统产品”之间可能存在的交叉替代性将影响反垄断执法中的市场界定。
 
    鉴于功能上的替代性,对互联网带来的全新信息类产品及社会上既有的传统产品应做一个相对而不是绝对的理解。互联网新产品的某些功能也可以通过传统产品部分实现。例如,我们谁也不否认搜索引擎、电子邮件、即时通讯、微博、门户网站、社交网站、网络游戏、团购网站等等都是基于互联网发展起来的全新产品,但其大部分功用在一般性传统产品中也可实现,只是后者在速度、便捷性或者价格上具有劣势。诚然,传统邮件、传真、电话等都可以部分替代电子邮件和即时通讯的功能; 报刊杂志可以实现门户网站的新闻服务功能; 电子商务出现之前,商店也可以满足人们的购物需求等,但互联网使得我们获取信息的速度和广度大幅提升,两者是否能够相互替代尚需具体分析。这一特点促使我们思考互联网反垄断市场的横向与纵向界定。横向上,需要跨越产品依存的载体考虑传统产品中所有可与该互联网产品功能接近、可进行相互替代的商品,因为它们存在被消费者替代选择的可能; 纵向上,则考虑所有在互联网行业内具有竞争性的企业及其生产产品的替代可能。
 
    2. 相关市场界定与市场垄断地位的认定
 
    相关市场的界定是为了判断企业在划定市场内的市场份额,并以此作为企业是否具有垄断地位的重要依据,达到一定的市场份额往往可以被推定具有相应的垄断势力。按照传统的反垄断分析模式,互联网企业非常容易被认定为具有市场支配地位。根据欧盟的判例,一个企业达到 40% 的市场份额就可能被视为垄断。我国反垄断法明确规定,一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一即可推定该经营者具有市场支配地位。这样一种推断方法使得大部分的优秀互联网企业将具有“市场支配地位”,并被置于反垄断法的密切关注之下。实际上,企业“市场支配地位”的获取与互联网经济的以下特点密切相关。
 
    (1) 注意力经济。诺贝尔奖获得者赫伯特·西蒙在对经济发展趋势进行预测时指出,“随着信息的发展,有价值的不是信息,而是注意力”。互联网的出现,大大丰富了信息的来源,因此,信息不但不是稀缺资源,反而是过剩,而人们的注意力成为稀缺资源。由于人们的精力与记忆能力有限,只能有选择地进行记忆和存储,此时往往只能选择排名靠前的。注意力经济的竞争方式因而体现为“赢家通吃”。
 
    (2) 双边平台效应。互联网往往也是一种“双边平台”经济。以双边平台为特点的互联网产品之重要特征是其对用户的价值不再固定,而是随着采用相同产品用户的增加而增加。网络成员的增加意味着网络价值的增加,反过来吸引更多的成员。这使得大的网络日益发达,小的网络日益衰微,从而表现出互联网行业的泛垄断形态。这些特色最终使得互联网行业中往往只有绝对优势地位企业才能生存。如搜索引擎是典型的双边平台产品,拥有用户最多的搜索引擎必然吸引更多的企业在此发布广告。
 
    (3) 需求方规模效应。需求方规模经济也能解释互联网经济的泛垄断缘由。需求方规模经济的存在导致某一特定互联网产品的用户越多,产品价值就越大,从而吸引更多的用户加入该网络,形成强烈的正反馈效应。在正反馈效应作用下,互联网产品市场迅速扩大,市场占有率急剧提高,垄断性迅速增强,甚至形成独家垄断型市场结构。
 
    以上这些特点相互作用,使得互联网行业存在天然的垄断倾向。并最终体现为互联网行业的奥林匹克规则——只有行业的前三名才能存活下去。这种集中性在互联网行业表现明显。例如,根据互联网研究室 2010 年 11 月 30 日发布的《中国互联网行业垄断状况调查及对策研究报告》,2010 年第三季度,腾迅在即时通讯市场的份额达到 76. 56%,百度在搜索引擎市场的市场份额达到 72. 3%,阿里巴巴 B2B 在B2B 市场的市场份额达到 54. 39% ,淘宝在 C2C 市场的市场份额达到 94. 71%,支付宝在第三方网上支付市场的市场份额达到 71%。如果按照互联网细分市场进行相关市场认定,由一两家行业龙头企业占据互联网细分行业绝大部分市场份额几乎是一种常态,全部达到反垄断法对企业具有垄断地位认定的标准。
 
    然而,市场垄断地位的认定并不能够仅仅依据市场份额。例如市场支配地位在美国往往用“市场力”( Market Power) 来表达,而市场力的定义是指企业具有提升产品价格后不会很快地将市场份额丢失给竞争对手的能力。拥有较大市场份额并不意味着具备这样一种能力。同时,互联网行业的垄断具有竞争与垄断双强化的特点。即,市场开放程度越高,竞争就越激烈,创新的速度也越快,同时形成的集中度越高,行业垄断越强; 而垄断性越强,集中度越高带来的反而是更加激烈的市场竞争。这被一些经济学研究者称为竞争性垄断。[4]竞争性垄断市场中的垄断地位相对变化较快。因此,我们需充分了解该行业以准确定义互联网产品的相关市场及市场地位。
 
    三、互联网产品相关商品市场界定分析
 
    (一) 需求替代角度的互联网相关市场界定
 
    分析产品的需求替代性主要有近似功能分析和交叉价格弹性分析方法。前者从产品功能用途等物理特性出发,考察产品之间是否可以互相替代; 后者则假设处于垄断地位的企业利用市场势力涨价时消费者会转向购买其他厂家生产的产品作为替代。
 
    就互联网产品而言,同类商品的相关市场界定应有一定规律可寻。如前所述,在对互联网相关商品市场进行界定时,可以大致将互联网相关商品区分为两种类型。第一类是互联网发展后带来的全新信息交换类产品,如搜索引擎、电子邮件、即时通讯、微博、社交网络等; 第二类是通过互联网拓展了销售渠道的传统商品,如书籍、珠宝、服装、食品等,属于我们日常所说的电子商务范畴。
 
    作为性质不同的互联网产品,两类产品在使用性能和替代性上的差异必然导致其相关市场界定的差异,因此我们分析的重点也应有所差别。总体而言,两种类型的产品均需考虑在互联网行业内产品竞争以及与传统行业、传统销售模式下的产品竞争状况,从而会出现横向跨互联网同类产品市场与纵向互联网内市场两个类别的产品市场界定分析,不同类型互联网产品市场界定可通过具体案例与产品来了解两类不同产品的市场界定特色。
 
    1.互联网信息交换类产品的相关市场界定
 
    互联网为我们生活带来的一大便捷就是加速了信息的流动,大大扩展了信息的来源。此类信息交换产品按照效用来区分,既可能与其他互联网信息交换类产品相互替代,也可能与传统线下产品发生功能替代。我们以百度案件和即时通讯产品为例,剖析第一类互联网信息消费类产品的相关产品市场界定。
 
    (1) 唐山人人诉百度案件相关市场界定分析
 
    由于涉及双边平台,唐山人人诉百度案件的相关市场界定较一般案件更为复杂。百度提供的搜索引擎为双边平台性产品,平台的两边连接的分别是企业和网民用户,诉讼的原告是企业用户而不是普通非付费网民用户。对于普通非付费网民来说,相关市场可考虑为搜索引擎市场; 但是对于企业而言,百度搜索引擎的产品功能是通过搜索引擎这一双边平台的另一方用户使用搜索来实现企业的广告目的,因此法院将该案的相关市场界定在“搜索引擎”市场并不符合企业方的使用目的。部分学者提出的“商品广告”市场则初步符合市场界定目标,但可否将该案的相关市场界定为“商品广告”市场或更加细致的市场还需要进行具体分析。
 
    当我们初步认定该案可能属于商品广告市场时,会发现“商品广告”市场内含了多种形式和功能的广告,如报刊广告、电视广告、广播广告、邮件广告、互联网门户广告等。以是否通过互联网进行传播来作为分类标准,我们可以将其分为在线广告与离线广告两大类。接着,我们需要进一步分析所有在线广告和离线广告这些不同媒介的广告产品之间的竞争关系及对彼此市场势力的制约效果。
 
    从实际效果来看,两个市场彼此之间的制约力可能是不同的,有可能在线广告对离线广告的市场势力构成限制,而后者却不能有效限制前者。[5]这源于广告受众的广度与曝光时间的差异。进一步细分,我们甚至还需要考虑在线搜索广告和在线非搜索广告( 如电子邮件广告、视频广告、门户广告等) 之间的竞争与制约状况。根据国内专业机构的统计,搜索广告在整体互联网广告的市场份额大约为 30% 以上。毫无疑问在线广告抢走了许多传统媒体广告市场,需要衡量的是这种变化是由于价格驱动还是其他原因; 同时传统离线广告是否限制了在线广告的定价。
 
    这时我们就得从功能替代的角度来衡量各种不同媒介广告之间的替代性。实际上,搜索引擎广告和我们传统所理解的报刊、电视、标牌广告存在较大差异,较难具备反垄断意义上的可替代性。传统媒体广告是非互动的,用户被动接受广告信息,而用户每天面对海量的广告产品可能根本没有兴趣与购买需求,广告发布者也很难了解自己付出的广告费中多少是有效的。搜索引擎广告则是在用户主动搜索下进行的展示,是用户在对某一类商品已经产生一定兴趣和购买欲望下的进一步信息搜寻和比对。因此,搜索引擎广告的效用远远高于传统广告。随着技术的发展,搜索引擎还可以根据用户的浏览历史有针对性地进行广告匹配,将其更感兴趣的产品置于前列。对于广告商来说,这种更接近按照效果付费的广告方式显然优越于按照向受众展示时间收费的广告方式。同时,随着互联网的崛起和网民数量的不断增加,互联网不受时空限制的优势愈加明显: 它取得了广告受众到达可能的最大化; 克服了电视广告不仅价格昂贵且只能在特定时间播出,标牌广告只能对附近或路过的人群产生广告效果等缺陷。因此,搜索广告在功能上和这些传统广告有着极大的性能差异,将百度案的相关市场界定为“商品广告”过度简单化,而进一步细分为“搜索广告”更为贴切。
 
    事实上,搜索引擎产品的相关市场界定在国外已有先例。Google 是优秀的搜索引擎产品,并占据了欧美市场的大多数份额。在 2007 年 Google - Double-Click 合并案件中,美国联邦贸易委员会经过认证,认为搜索广告和展示广告、在线广告及其他媒体广告有显著不同,而将相关市场认定为搜索广告市场( Search Advertising Market) 。而在 Google 对 AdMob收购案中,由于 AdMob 是全球最大的手机广告平台,主要从事的是移动广告业务,美联邦贸易委员会将相关市场认定为移动广告网络市场( Market for MobileAdvertising Networks) 。
 
    (2) 即时通讯市场界定分析
 
    即时通讯是互联网行业另一典型产品。即时通讯的出现极大满足了人们对方便、迅速、低价沟通的需求。虽然即时通讯的功能可由电话、传真来实现,但两类产品并不具有反垄断意义上的可替代性。即时通讯传输信息的丰富性远远超过电话和传真; 即时通讯号码可终生使用,并不因为使用者工作、学习地点的变迁而变化; 免费是即时通讯无法被电话和传真取代的重要因素。因此,即时通讯产品和我们的传统通讯类产品几乎不可能在“假定垄断者测试”中划入同一商品市场。
 
    对搜索引擎和即时通讯产品的简略分析可以发现,由于创新速度加快,典型的信息交换型互联网产品和传统市场上的信息交换型产品纳入同类产品市场的可能性不大。这主要源于两者价格和效能上的巨大差异。因此,对于这类产品,相关市场界定的重点应放在狭义互联网产品之间的竞争。
 
    从产品的功能来看,首先纳入考量的应是各即时通讯产品之间的内部竞争。目前,国内较为流行的即时通讯产品有腾迅 QQ、中国移动飞信、微软 MSN、淘宝旺旺③。按理说,同类产品之间相互替代顺理成章,消费者在不同品牌之间选择时应该像用一个品牌的电话机替代另一个品牌的电话机,一个新手机替代一个旧手机一样自由。然而实际上,受困于网络效应,不同的即时通讯产品几乎难以实现相互替代。这种情况下,相关市场界定在即时通讯市场只是理论可行的操作,实际上由于无法实现互联互通,用户对高企的转移成本的担忧会使其克服一些使用上带来的不便,因为数量巨大的用户同时进行产品转移以继续实现即时沟通功能几乎是不可实现的。如果不是现有用户利益受到巨大损害,往往不会考虑选择替代产品。同类即时通讯产品仅在极特殊的情况下才会发生相互替代。
 
    其次纳入视野的是互联网行业内不同功能的产品是否可能发生替代,例如微博、Facebook 等社交网络是否可以替代即时通讯的功能? 答案是至少部分可替代,而伴随着新功能的开发,未来实现全部替代也有可能。腾讯与 360 之间的冲突非常值得琢磨。QQ 软件是目前国内使用最广泛的即时通讯软件,强大的用户黏度为腾讯公司带来了十分稳定的客户群。360 则是奇虎公司于 2006 年推出的杀毒软件,目前已成为国内客户端第二大公司。从表面上来看,即时通讯软件与杀毒软件毫无关联。然而,无论腾讯与360 具体从事的是什么样的互联网细分业务,它们都是依靠一个核心客户端捆绑附加产品来获得收益,而在现有客户端上捆绑其他软件实现替代都不是难事,因此相互间的竞争成为必然。腾讯以 QQ 为依托覆盖所有互联网应用的战略,必将和 360 的业务发生重叠,双方的产品也必然会出现非传统层次的竞争。如果仅仅以双方现阶段主要从事的业务为视角,很难发现本次冲突的内在深层次缘由。
 
    该事件对执法部门进行相关市场界定的启示是:在进入较为容易、生产力容易转移的行业,将现有市场上生产同类产品的厂商纳入竞争者范围是不够的。由于互联网产品产能的转移比起传统行业要容易得多,因此互联网产品的相关市场界定宜宽不宜窄,应关注互联网公司之间可能存在的竞争,无论其当前是否从事同一类细分业务。
 
    (3) 快速创新带来的挑战
 
    在分析互联网产品之间的竞争时,我们发现快速创新的互联网行业及互联网产品本身强大的网络效应为狭义互联网产品间的替代性分析带来了较大的难度。一方面,技术的创新性使得产品之间的可替代性增强,初期看来功能完全不同的产品随着技术的发展完全可以相互替代。例如微博可能替代即时通讯,苹果 Ipad 平板电脑冲击了游戏机市场和上网本市场,手机也可能取代微型电脑,这完全得益于该行业技术的快速进步。技术的快速发展给相关产品市场的界定带来极大的挑战。这些挑战包括对产品可能替代品的认定,替代品所属的领域以及提供这些替代品之供应商范围的划定。
 
    为应对快速创新的挑战,一些学者甚至提出需要认定以下三个对快速创新行业反垄断政策实施可能有意义的市场: 当代产品市场、致力于研发产生新生产工艺和产品的“创新市场”以及下一代产品市场。[6]但创新技术具有不确定性,因此这样一种预测是否可行仍值得商榷。面对这样一个处于快速发展期的行业,还有的学者提出,在互联网这样的行业可以不致力于划出相关市场清晰的边界,而是进行适度模糊化的处理。[7]
 
    快速发展的技术虽然为反垄断相关市场的认定带来了一定的难度,然而从竞争执法的角度来考量,不失为消费者的福音。技术发展提升了互联网市场竞争的激烈度,预示该行业竞争向着更加激烈的趋好方向发展,执法机关可考虑将执法资源调配至其他更需要介入的行业。同时我们也要看到,网络效应不仅影响如视窗操作系统这样的软件产业,也同样影响互联网行业,互联网产品通过网络效应常常可有效阻击竞争对手,如腾讯 QQ 的垄断地位即得益于先发效应与网络效应,而腾讯公司也能够很便利地将这种优势转移到网络游戏、门户网站等细分市场。同时,如果即时通讯产品之间没有互联互通政策的保证,也很难相互替代。这样,在分析竞争状况时,注意互联互通或称为互操作性( interoperation) ,不止对于软件行业,同时对互联网产业都具有重要意义。
 
    2. 通过互联网销售的传统产品之市场界定
 
    对于第二类通过互联网销售的如书籍和服装等传统产品,情况则稍有不同。我们在线下的商场也可购得这些传统商品。在电子商务出现之前,也有电视购物、邮政购物等非面对面商品销售方式。互联网进一步拓展了商品的销售渠道。然而,通过不同销售渠道销售的同类商品并不当然属于或不属于同一个产品市场。在进行相关市场界定时,应更加认真地考虑此类产品与传统销售渠道产品之间的关系。通常的做法是,仍旧从产品的质量、价格、获得的便利性来考虑替代的可能。
 
    曾有案例表明通过不同渠道销售的同类商品可被界定为不同的相关产品市场。1999 年,Bertles-mann 和 Mondadori 两个传媒企业向欧盟委员会提出申请,计划组建一家合资公司,运营双方在意大利图书俱乐部的活动,并接管各自的相关资产。欧盟委员会在进行相关市场界定时并没有将该市场界定为“图书零售”市场,而是界定为“远距离销售图书”市场。因此,在该案中,同样是书籍零售,却根据销售方式的不同进行了不同的相关市场界定; 在美国,联邦贸易委员会曾在 1996 年 FTC v. Staples,Inc.案件中认为,同样的文件夹,在超市销售和通过邮购销售即分属不同的产品市场。[8]该案中,美国两家最大的办公用品超市 Staples 公司和 Office Depot 公司计划合并,FTC 审查认为该案的相关产品市场是通过办公用品超市销售的办公用品市场。FTC 指出,通过办公超市销售办公用品为消费者带来了便利性、低价和多选的独特组合,提供一站式的购物便捷和有竞争性的价格; 而邮购文具价格较高,无法对其形成有效的价格约束。最终,FTC 会以 4∶ 1 投票结果驳回这项合并申请。两家公司对此诉诸法庭,哥伦比亚地方法院经过 7 天审判,同意了联邦贸易委员会的决定。[9]
 
    虽然这两个案例为界定不同渠道销售的同类产品的市场界定提供了参考,我们却不应机械地理解该案,并理所当然地推论通过互联网销售的产品和传统市场销售的产品分属不同的产品市场。两案虽最终认定不同渠道销售的同类产品分属不同的产品市场,但原因在于不同销售渠道消费者获取产品时在便利性和价格方面的较大差异。当前互联网在线销售的发展已不同于上世纪末的情况,互联网营销对传统营销的竞争压力已初步显现在书籍销售等行业。网商的低价销售策略完全可能冲击传统销售渠道,并在某一时刻形成对传统销售的价格约束。一方面,消费者的消费需求不是无限的,另一方面,消费者的购买能力也不是无限的; 一个渠道支出的增加必然最终要限制另一渠道的支出,从而必将产生竞争和对抗。在一些特定行业,网售已经导致线下销售生意下滑,因此,线下厂商感受到这种压力时,网商的低价销售必然会遭到厂商和零售渠道的“封杀”,这种抵制意味着双方开始成为竞争对手,也意味着线上、线下渠道销售的同类产品具备了纳入同一相关市场的初步条件。
 
    因此,考虑到产品的同质性,互联网上传统类产品市场界定不仅需要考虑互联网行业内部的竞争,还需要结合质量、价格、获得的便利性来衡量传统市场对其形成的竞争。在相当大的程度内,两个销售渠道的产品可构成实质性的竞争,这类产品对于消费者来说无使用区别,完全有可能在未来的相关案件中纳入同一产品市场。这一点与免费的信息交换类互联网产品有较大的区别。
 
    (二) 供给替代角度的相关市场界定
 
    以上对互联网商品的相关市场分析主要从消费者需求替代的角度来考虑,此外,我们还需要考虑互联网商品的供给替代情况。
 
    上世纪 70 年代中期,美国一些法院在采用需求替代进行市场界定的同时开始采用供给替代来界定相关市场。一组产品即使在一定地理区域内有足够的份额证明其垄断地位,然而考虑到外部竞争者进入该市场后垄断者垄断利润下降的情况,法院会扩大相关市场的界定。[10]对供给替代的分析往往是在相关市场界定之后执法的一个综合考虑因素。例如美国的合并指南就是在市场界定之后来分析供给替代。
 
    前面我们提到 1999 年 Bertlesmann/Mondadori 组建合资公司一案,欧盟委员会调查发现,在整体图书零售市场上,两公司共有的市场份额不会超过 5%,在远距离销售市场上,由于是意大利唯一的图书俱乐部经营者,其市场占有率则大约在 35% 至 45%。但委员会认为,市场的进入门槛很低,潜在进入市场的竞争者,尤其是通过互联网销售书籍以及来自其他销售渠道( 特别是超市) 的竞争压力,使得在这个市场上产生一个支配地位是没有风险的。因而委员会在收到申报一个月后批准了其请求。
 
    2010 年 5 月 21 日美国联邦贸易委员会批准谷歌收购 AdMob 时强调,虽然之前一直担心本次收购将使得谷歌在互联网搜索市场的统治性优势延伸至无线设备领域,但一方面考虑到苹果公司进入该市场并推出了自己的竞争性移动广告网络系统; 同时,一批公司正在发展自己的智能手机平台来更好地同苹果的 iPhone 以及谷歌的 Android 竞争,因此,联邦贸易委员会最终以 5∶ 0 的投票结果同意结束对该交易的调查。该案充分体现了供给替代状况分析对反垄断案件的影响。
 
    一般来说,一个市场的进入门槛越低,政策与市场障碍越小,意欲进入该市场的经营者越多,供给替代的状况就越良好。原则上,其他经营者对生产设施改造的投入越少,承担的额外风险越小,能够提供紧密替代商品的速度越快,则供给替代程度就越高。行业与行业之间的区别也体现在进入要求的区别上。就互联网行业而言,市场的进入门槛主要集中在政策与法律门槛、资金门槛、技术门槛和知识产权门槛上。
 
    政策与法律门槛往往是企业最难以突破的门槛,在互联网行业也是如此。以互联网电视而言,目前广电总局对互联网电视采取“集成服务 + 内容服务”的管理模式,“互联网电视集成业务”首批三张牌照仅颁发给了三家国资背景的“广电系”企业。这意味着彩电厂商只有同上述三家企业建立合作才可销售互联网电视,民营视频网站更无法进入互联网电视行业。这实际上造成了牌照拥有者对资源的垄断。也就是说,由于受国家机关政策限制,短期内该领域很难有足够的供给替代者,自然很难有激烈的竞争。对于这样一种限制,在行业发展之初为保证有序发展是可以考虑采用的,然而仍应当尽量缩短限制的时间与范围,确保行业内有足够竞争者来提供有效竞争。
 
    知识产权门槛在这样知识密集型的互联网企业也有所体现。尤其是互联网行业是创新密集型行业,许多上游基础性产品的知识产权对下游企业的进入和发展仍然有很大限制,小企业要穿越专利丛林实现二次创新且不侵犯成千上万的专利困难很大。如谷歌收购摩托罗拉,也是为了通过收购壮大移动专利方面的实力,为进一步发展 Android 系统扫平专利障碍。
 
    总体而言,虽然某些具体领域充分竞争还存在一些障碍,但目前国内互联网市场的供给替代状况评级良好,充满竞争活力。在相关市场界定时,应充分考虑行业的开放度与进入的难易程度,对于市场界定的宽窄进行相应调整。
 
    四、互联网相关地理市场界定分析
 
    地理市场是从地域成本上对产品市场范畴的限制,其对界定相关市场的限制是通过分析由于地理方面的空间约束对相互竞争的产品和生产者之间成本的增加而对竞争可能性的限制程度。地理市场的认定也可以从需求和替代两个角度分析。需求分析主要考虑消费者在竞争产品之间进行有效选择的地域。供给分析主要考虑供应商的定位策略。 [11]
 
    (一) 地理市场界定的有关理论及考虑因素
 
    关于地理市场界定的理论主要有威廉·兰德斯和理查德·波斯纳提出的转移理论( Diversion Theo-ry) 、阿里达和特纳教授提出的阿里达—特纳法( Areeda - Turner Approach) 以及 Elainga 和 Hogarty提出的运输数据方法( Shipment Data Approach) ,美国司法部和联邦贸易委员会 1992 年发布的合并指南中的地理界定方法也具有指导性。
 
    在界定地理市场的理论中,威廉·兰德斯和理查德·波斯纳提出的转移理论是具有广泛影响力的。该理论认为,如果一个异地的经销商在本地市场有一些产品销售,那么在计算本地经销商的销售总量时,该经销商所有的销售( 无论是否在本地市场发生) 应当被视为其中的一部分。[12]兰德斯和波斯纳的理由是,异地经销商已证明其在本地市场销售的能力,因此也可以很容易地通过转移其他市场的销售来增大在本地市场的销售量。该理论主要用来强调国际竞争。受该理论影响的地理市场界定将变得较为广阔,并使得反垄断执行变得相对宽松。阿里达—特纳法和转移理论非常近似。该方法也包括将在本国市场有销售行为的外国销售者的销售总量计入市场销售总量中,区别在于附条件地将一些销售排除。该理论认为,如果某产品在某国同时存在进出口行为,那么该外国生产者的销售总量不应被计入相关地理市场中; 如果某产品加上运输和关税价格后超过了本国产品价格,也不应被计入。
 
    Elainga 和 Hogarty 提出的运输数据方法在反垄断案件中得到了广泛的应用。该方法通过货物运输的起点和终点来确定地理市场,过去和现在的运输数据都作为市场界定。[13]他们认为,划分地理市场最为简单的标准是它与其他区域间的贸易数量。如果两个地区构成相关市场,那么这两个地区区域内会存在大规模的产品运输; 如果两地很少有产品运输,表明它们是相互独立的,或者说不属于同一相关市场。这是一种较为简单的相关地理市场界定方法。[14]在 1995 年美国诉柯达公司案件中,第二巡回上诉法院就采取了运输数据法来界定相关地理市场。法院指出,外国制造商供应量约占美国胶卷供应总量的三分之一,因此胶卷产品是显著的国际性市场。
 
    美国司法部和联邦贸易委员会 1992 年发布的平行合并指南按照是否存在据顾客所在地理位置进行价格歧视的情况,将划分地理市场分为按供应商地理位置和按照顾客地理位置来界定两种情况。[15]如果供应商对不同地域的消费者存在价格歧视,执法机构可以根据目标客户的位置来界定地理市场。如果不存在价格歧视,那么执法机构一般按照供应商位置来进行地理市场的界定。
 
    界定地域市场时,除了考虑相关产品的性能和用途,首先需要考虑这些产品销售所在地区之间的差异。例如,国家外贸政策、进口关税、向外国进口产品所需要的条件、销售设施以及语言条件等常常使外国产品与本国产品处于不同的竞争条件下。[16]其次需要考虑的因素有产品价格、消费者喜好以及运输费用等。商品的运输特征、运输成本及其费用在产品中所占据的比例往往是最重要的考量因素。
 
    在考虑将不同地理市场的产品纳入同一市场时,物品的自由流动是必须条件,而法律制度仍然是对物品自由流动的最大限制。如果一件商品的自由销售受到法律或政策的限制,那么,即使是性质与产品功能完全一致的产品也无法划入同一市场。例如,由于在线售酒可能会导致向未成年人销售以及消费者避税行为,美国参议院在 2000 年通过的 H. R. 3244 法案包含禁止酒类通过互联网进行买卖的内容。由此,彻底制止了小型的酒类生产者回避零售商和批发商渠道通过互联网直接向消费者出售酒类产品,当时至少有 30 个州禁止本州以外的酒类产品流入。弗罗里达、佐治亚、印第安纳、肯塔基、马里兰、北卡罗来纳州和田纳西等 7 个州认为这应按重罪论处。[17]在这种情况下,不同州的酒类产品即使口感和消费用途一致,也是无法划入同一地理市场的。这样的限制可能导致对消费者福利的影响,政府应在多种不同的法益面前进行谨慎的抉择。2002 年 10 月 1 日,美国联邦贸易委员会专门成立了工作小组来调查电子商务中禁止性规定对酒类及其他行业的反竞争影响。之后许多州出于对法院判决的回应,开始重新审查对酒类网上直销的禁止性规定。技术的发展使得国际贸易更加发展。总体而言,随着贸易的全球化,地理市场的界定应该更加着眼于全球市场内的竞争。
 
    (二) 互联网产品地理市场界定
 
    1.信息交换类互联网产品的地理市场界定
 
    对于产品和服务只存在于互联网之上的聊天服务、网络广告、电子邮件等数据交换服务,互联网是否可被定义为相关地理市场? 确实有学者提出互联网本身就是这些产品的地理市场。[9]争论在于互联网本身作为地理市场的边界不确定性。1999 年 Ameri-ca Online,Inc. v. Greatdeals. net. advertising 案件中,法院在界定相关地理市场时认为,“关于竞争发生的相关地理市场,法庭认为互联网不能被界定为外在边界。它不是一个地方或地点,它是无穷的。”
 
    对于互联网本身是否可以作为地理市场界定的范围,涉及我们如何认知“地理市场”这一概念,即相关市场界定中的“地理”一词仅指有形的、实际的空间范围,还是也涵盖了虚拟的空间。这需要我们从设定地理市场的概念来加以理解。反垄断执法中设定地理市场概念是为了进一步精准市场界定,框定竞争者范围。因为在现实世界中,地理的远近对商品或服务的价格与送达的影响是巨大的,互联网却不存在这样巨大的限制。价格、送达对于寄托于互联网之上的信息类产品都不再是问题,互联网之上的同类产品几乎都可以在功能上进行替代,需要考虑的往往是政府法律与政策的规定以及语言和使用习惯的限制。然而,互联网作为一个庞大的、无边际的网络,将其界定为地理市场对反垄断执法的意义不大。
  
    有意义的做法是可以按照这类产品的使用者所在的地理位置来界定该类产品的地理市场。互联网信息类产品,如搜索引擎、电子邮件、在线音乐,考虑到语言和使用习惯的限制,其地理市场应当是全国性的。在这种界定的基础上,适当考虑外国竞争对本国互联网产品的潜在影响。
 
    2.互联网上销售传统产品的地理市场界定
 
    对于互联网产品来说,运费较低、运输方便的产品,其地理市场可能就更加广阔。对于传统生活消费类产品的地理市场,则需要考虑相关商品的运输成本在产品价格中所占的比例。例如,水泥这样运输成本很高的商品,其地理市场肯定是局限在当地市场的;而书籍、化妆品、服装、食品等商品,在电子商务和物流充分发展之后,如果没有地域间贸易壁垒,其地理市场完全可以是全球的; 即使考虑到语言和习惯及法律因素的影响,其地理市场也可以是全国的。总的来说,互联网的发展使得诸多产品的销售空间大大扩展,也相应扩大了地理市场的范围。
 
    对于和在互联网上销售的传统产品,可以在先界定传统产品的基础上,将互联网引入的竞争加以考量。[18]除了利用需求分析和供给分析来界定市场外,可参照运输数据理论来分析电子商务是否对产品的销售构成了实质性的冲击,并结合电子商务消费者所在地理位置来分析产品的地理市场究竟是地区性、全国性还是国际性的。
 
    五、互联网行业相关市场界定建议
 
    前面的分析使我们初步认识了互联网产品市场界定的特点。互联网相关市场界定需要在具体案例的基础上具体分析,注重横向同类产品市场和纵向互联网内部市场的界定。笔者认为,执法机关在进行互联网相关市场界定时除按惯例进行产品市场和地理市场的界定外,还应注意以下几点:
 
    (一) 降低相关市场界定的重要度
 
    美国联邦贸易委员会 2010 年 8 月 19 日正式发布的 2010 年平行合并指南对市场界定进行了因应现实的改革,指南不要求对每一起平行合并案件都进行相关市场界定,适度降低了相关市场界定在反垄断案件中的重要度。
 
    在反垄断案件中,法院通常将市场界定的责任交给原告,要求原告能提供“清晰界线”的产品范围。如果原告不能建立一个清晰的市场边界,案件就有可能被驳回。这对原告构成很大的负担。例如,2004年美国司法部之所以没能阻止甲骨文和仁科之间的合并,很大程度是因为初审法院发现司法部没能证明指控中所认定的产品市场和地理市场。国内的唐山人人诉百度案原告败诉的原因是法院认为原告没能提供足够证据来证明百度的市场垄断地位。审判实际上也仍然在市场界定和市场份额证明阶段停滞。
 
    市场界定并不需要适用于所有类型的反垄断案件。在一些案件中,当市场份额并不能作为企业市场支配力或反竞争效果的证明,却有充分的证据证明反竞争效果时,市场界定的作用是微小的。而当市场边界难以划清时,此时的市场集中度统计数据几乎是任意的。[19]
 
    互联网经济是速度型经济,借助于信息的快速传输,经济活动的节奏大大加快,产品与技术更新周期缩短,创新速度加快。而创新速度是决定企业竞争胜负的关键性因素。但创新的一个重要特征就是其不可知性。在一个迅速发展的高科技市场,无论是从其内在性能还是和其他同样开发中的产品关系,都很难界定不断变化的产品。既然业界都很难完全预测成功的创新走向,反垄断机构就更难以完成这个任务。创新市场中界定相关市场的问题更加复杂。重大创新的出现使得市场清晰边界的划定变得非常困难,在这样一个动态竞争的市场,关注静态价格和产量变化的福利理论很难完全适用。因此,某类案件中可以考虑对相关市场界定边界的适当模糊化,赋予其一定的弹性,为创新可能带来的新产品留下适当的空间。
 
    在对企业滥用市场支配地位等案件的审理中,市场份额界定的最终目的是为了证明企业利用其市场地位,在行为方面对消费者的利益造成了损害。因此在此类非合并案件中,执法机构可以适度地降低相关市场界定的精准性要求,进行适度的模糊化处理。在此类案件中,原告只要有充分的证据证明被告具有强大的市场力量,而这种市场力量被用来阻碍了竞争或损害了消费者的利益即可。法院的关注重点应该在优势地位企业的行为是否阻碍了竞争,而不是机械地强化原告划定相关市场、证明市场份额加重负担。
 
    区分合并案件与滥用市场支配地位案件审理中相关市场界定的重要性还有一个实际考虑: 两类案件原被告信息量的巨大差异。合并案件均由政府权力机构审查,如国内由商务部、美国由司法部或联邦贸易委员会进行审查。执法部门一方面具有法律赋予的权力,如可以进入经营者的营业场所调查,也可以查阅、复制经营者或其他利害关系人的帐簿、文件等资料,还可以直接查询经营者的银行账户; 另一方面,执法部门具有强大的行政资源,有专门的物力和专业人员保障调查的进行。而在后一类滥用市场支配地位案件的调查中,原告往往是企业或消费者个人,如果对方企业不是上市公司,两者难以取得企业视为商业秘密的用于证明相关市场份额的各项真实财务数据材料,而法院又不采信新闻报道和被告所宣传的市场份额,因此使得实际证明变成了不可能。从这个角度来看,国内相关案件的审理如果对原告科以严格的相关市场界定和份额证明责任,几乎没有人可以胜诉,也就使得反垄断法赋予的权利救济方式变成了空谈。
 
    美国反托拉斯机构中的经济学家很早就曾提出过对竞争影响的分析并不一定需要进行正式完整的市场界定。[20]美国反托拉斯经济学权威、麻省理工学院教授查德·施马兰茨认为,过去市场定义问题是一切案件的核心,在兼并案中,市场定义的核心地位并没有改变; 在反垄断案中,虽然市场定义问题仍然重要,但与以前相比,重要性已有所下降。[12]1986 年美国联邦贸易委员会诉印第安那州牙医协会案也提出,在按照合理原则对案件进行分析时,如果发现损害非常直接,则市场界定并不是必须的。美国的法院在非合并案件中已认同市场界定应视为确认供应商是否具有强大市场力量的间接方法,不应阻碍对直接损害竞争证据的考量。例如,美国上诉法院第二巡回法院指出: “如果原告可以证明被告的行为对竞争产生了直接的不利影响……这可以说是比复杂市场份额计算来证明市场力量的更直接证据。”
 
    合理的做法是承认市场界定的固有不确定性。对于以创新为特征的市场来说,为尽可能避免妨碍创新,建议反垄断执法当局无需执着于清晰的市场边界的划定,而更加关注对价格和创新竞争的可能影响上。适当模糊化本身可能就是避免执法错误的重要办法。而错误执法中的阳性错误,也就是弗兰克·伊斯特布鲁克在其著作《反垄断法的局限》提到的“False Positive”,往往影响更加深远,造成的损失也难以逆转。因为市场经济的自我纠错机制能够减轻后者的影响却无法减轻前者。 [21]
 
    (二) 了解价格标准的局限性及重视创新、产品表现在市场界定中的作用价格变化是相关市场界定的重要参数。1982 年美国司法部在《合并指南》中提出了 SSNIP 方法用于相关市场界定。该标准关注的是消费者对显著而非暂时性价格上涨的反应,是公认的较科学的界定市场方法。我国反垄断委员会发布的《相关市场界定指南》中也引入了该方法。
 
    在承认价格标准在绝大多数情况下有效的同时,我们要注意在高度差异化的创新密集市场,消费者更加注重的可能是产品的性能而不是价格。SSNIP 标准往往导致一个狭窄而不是广阔的市场。[22]正如Teece 和 Coleman 指出的,如果从静态角度界定市场,当创新迅速时,必然导致对市场的定义过窄,同时会造成许多情况下高估市场势力。[23]此外,为了获得整个市场以便从规模经济和网络效应中受益,企业的定价可能非常低。在这种情况下,可能存在一个反“玻璃纸谬论”。
 
    在以互联网为代表的高科技产业中,非价格竞争往往比价格竞争更加重要,因此在互联网产业 SSNIP分析的效果是有限的。市场界定中,价格标准虽然非常关键但不是全部,人们似乎对表现良好的创新产品具有消费偏好。Raymond Hartman,Will Mitchell,Jorde 和 Teece 认为需要时间来理解创新产品的价格表现,所以竞争市场的界限是慢慢被揭示的。他们断言“价格变化在短期内对真正的创新产品需求没有影响”。价格提高5%甚至25%短期内都不会产生替代品。他们得出结论,当竞争以表现为基础时,5% 的标准对于认定市场没有任何意义。[24]这表明市场界定如果单独考虑价格,可能会造成相关市场的缩小。
 
    价格标准在互联网行业失灵的另一个表现在于如何满足双边平台这一特征的要求。双边市场的“网络外部性”不仅取决于平台中同一类型的客户数量,更取决于平台另一边的客户数量,是具有交叉性质的“网络外部性”。以搜索引擎为例,客户之所以选择购买百度的竞价排名广告,就是看中了百度在搜索引擎领域的巨大市场占有量。只要百度能够占据搜索引擎市场第一,即使其“竞价排名”业务进行 5%- 10% 的涨价,注重广告效果的企业方也很难在市场中找到足够的替代者,仍得选择百度为网络搜索广告平台,从而验证百度是具有支配地位的企业; 而对于普通网民来说,百度哪怕进行微小的提价,从零收费升至一次搜索一分钱,在当前免费替代产品丰富的情况下,网民都可能会大批转向其他产品,这似乎又证明了百度在该行业市场地位的不稳固。过去免费邮箱开始收费而大量流失使用者的现象都证明了这一点。两边平台的假设结果恰好矛盾,也提醒我们在互联网市场不能过度依赖价格标准,而需要结合产品性能、使用效果、市场上竞争者数量作一个综合考量。
 
    最后,我们还应看到的是,长时间来看,社会从持续创新中获得的收益远大于从竞争性价格中获得的收益。[25]对于仅处于发展阶段的互联网行业来说,过度的强调价格竞争并不利于该行业竞争水平的提高。
 
    (三) 观察企业长期的市场表现
 
    我们常常提到的时间市场实际上并非一个独立的市场,它是对“产品市场”界定有效期的界定。时间市场意味着在对市场进行界定时要考虑时间因素,超过一定时间的市场界定将不再有效,这要求我们适当地将未来市场份额变动的可能性考虑在内。
 
    市场界定时效性一般考虑这样一些具体因素: 产品的使用期限、产品的生产周期、产品有无季节性、产品是否受知识产权保护。随着科技的发展,相关市场界定的时效性还应多观察行业产品流行的时间、行业创新速度带来的产品替代频率基础上进行综合考量。
 
    时间因素对互联网市场界定的影响是非常明显的。这源于互联网是一个创新密集型行业。Yahoo曾提出著名的“60 天理论”: 在互联网时代,两个月是一个公司所能预期的最远将来。互联网企业本身就是基于创新的产物,是从无到有的创造。互联网条件下技术进步、技术创新、财富积累的速度十分迅速。例如,一个主妇会在拖把损坏后购买一个新拖把,而手机使用者却往往在手机还可使用时就购买下一款新手机。这是因为,拖把产品的创新是缓慢而有限的,而手机产品创新的速度以及由此带来的更新换代速度却非常快,因而消费者往往不会等到损坏后才购买新产品。创新速度的加快使得现有优势企业垄断的时间逐步缩小。现有的优势企业必须在创新的每一个阶段都获得成功,才能稳固竞争优势,否则其领导者地位很容易失去。因此,如果我们将拖把产品和手机产品相关市场界定的时效都设定为两年,那么很容易发现,拖把厂商之间的市场格局和垄断地位两年内不会发生太大变化,而手机厂商之间的竞争状况可能已被颠覆,往日垄断企业的市场地位可能已经今不如昔。因此,对于高科技行业来说,产品市场的时间跨度定义应长于传统企业,以便正确反映竞争状况,否则难免夸大企业市场垄断地位。
 
    (四) 注重供给替代因素的考量
 
    供给的充足性能更大程度地保障竞争。在互联网行业,垄断的普遍性使得我们应当放弃对垄断的恐慌心理,理性分析何种垄断可能损害消费者福利,而何种垄断是正常的、能够增进经济效率的。界定市场意味着识别产品的替代品和竞争品,不仅是现有的,而且是潜在制造商的。
 
    1981 年 12 月美国著名经济学家威廉·鲍默尔在美国经济学会年会上作了题为“可竞争市场: 在行业组织理论中升起”的演讲。演讲声称: 如果市场是可竞争的( 不存在巨大无法避免的沉没成本,或者其他政策性进入壁垒) ,进入的威胁使得行业内厂商不得不将它的价格设定在竞争性水平上,即便是一家完全垄断的企业。总之,行业集中度并不必然导致垄断利益,市场结构也不必然导致市场力量。[26]
 
    互联网企业垄断不可怕。一般认为,在工业经济时代处于垄断地位企业进行技术创新的动力会减弱,因而垄断对创新有着较大的阻碍。但在互联网领域,即使是拥有垄断地位的厂商仍然有很强的创新动力。互联网行业快速的发展与财富积累速度吸引了大批企业与个人进入该行业,互联网行业内的竞争已经十分激烈,而原先基于电子计算机软硬件开发的企业由于受到“摩尔极限”的挑战,纷纷向互联网进军,致使这个行业的产品竞争压力迅速增大、创新速度随之加快,竞争强度也随之加大。
 
    在腾迅与 360 纷争案中,有学者提出疑问,如果腾迅与 360 互诉垄断,那么法院如何界定相关市场,是搜索引擎市场还是杀毒软件市场? 笔者估计,如果360 诉腾迅垄断,腾讯的相关市场可能界定在“即时通讯”市场; 如果腾迅诉 360 垄断,360 的相关市场可能界定在“杀毒软件”市场。但是两种界定可能都存在过窄的问题。法院可以考虑将两者均纳入“客户端软件”市场,虽然这与我们以往界定市场的经验不符。通常,我们要求产品具有相互替代性才能纳入同一个产品市场,而两者虽然都属于“客户端软件”,现阶段在功能上却无法相互替代。然而两者冲突的根本原因就在于对彼此被替代的恐惧,反映了互联网行业竞争的动态性。
 
    供给替代分析有助于平衡互联网行业反垄断执法的严苛。一个行业若是充分竞争的,那么暂时的垄断并不可怕,垄断是一个行业暂时性的稳定状态,是该行业通过竞争选择的暂时性高级阶段,诸多小企业的同质竞争只是行业发展的低级阶段。只要这个行业是动态开放的系统,系统自身就能够实现内外能量的交换( 竞争者的自由进出) 。在这种情况下,竞争将使得整个行业不断地沿着“垄断→垄断被打破→下一个更高级垄断→再被打破”这样一个循环上升的路径发展。因此,市场界定应配合反垄断执法,供给替代原理意味着反垄断执法应最大限度地提示行业系统内的有效竞争对手,打破不合理的政策限制。
 
    (五) 寻找市场界定的替补性方法
 
    由于在互联网类高科技行业中市场界定的困难重重,有些人提出采用不同的方法,不再固守以往严格的市场界定和计算市场份额。其中有一种被称为“第一原则”( first principle) 的方法。该方法关注合并是否会以损害消费者利益的方式提高利润。根据这个原则,执法机构的注意力应当从市场界定转移到更直接考虑创新的能力和动机。虽然这些方法在短期内不可能取代市场界定,但是可以作为市场界定的替补性方法,以尽力弥补传统市场界定理论及市场界定的必要性源于担心市场集中度可能导致消费者福利受损。然而,如果我们固守成规,漠视眼前消费者受损害的确凿证据,仍坚持固化的证明模式,则反垄断法很难兑现其提升消费者福利的承诺。
 
    结语
 
    随着互联网愈加深入地影响我们的工作和生活,可以预见未来有关互联网行业的反垄断案件将层出不穷。如果不首先解决该领域的相关市场界定问题,后续工作无以为继。互联网产品根据其不同用途和特征在进行市场界定时需要分别重点考虑线上和线下的竞争。无论是互联网领域的合并类案件还是滥用市场支配地位类案件,考虑到市场竞争的动态性,对于相关市场界定的要求都不应等同于传统工业社会产品。就合并案件而言,应结合动态竞争和创新带来的供给需求增加适度扩大相关市场的范围; 而滥用市场支配地位类案件,严格的相关市场界定不是此类案件的必备条件,不应过度严苛原告承担相关市场界定的责任,更应关注消费者利益受到确凿损害的证据。在实现反垄断法保护竞争、保护消费者目标的同时也要避免竞争执法机构过度介入市场,并最终通过构建诚实、健康、开放的竞争环境来实现竞争法益。实践在面对快速创新互联网市场时的不适应。
 
【注释】
[1]竞价排名引发的北京“反垄断第一案”宣判,原告举证不充分难定百度垄断[EB/OL]. http: / /www. legaldaily. com. cn/bm / content /2009 - 12 /21 / content_2007907. htm? node = 9,2009 - 12 - 21 / 2010 - 10 - 31.
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来源:《法律科学》 2012年04期

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王晓晔:论相关市场界定在滥用行为案件中的地位和作用

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陈兵:大数据的竞争法属性及规制意义

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许多奇:金融科技的“破坏性创新”本质与监管科技新思路

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熊文聪:反垄断法中“技术市场”概念的引入与界定

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柴瑞娟:监管沙箱的域外经验及其启示

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朱慈蕴:中国影子银行:兴起、本质、治理与监管创新

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龙俊:滥用相对优势地位的反不正当竞争法规制原理

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彭岳:互联网金融监管理论争议的方法论考察

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公丕祥:经济新常态下供给侧改革的法治逻辑

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陈华彬:论我国《民法总则(草案)》的构造、创新与完善

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王利明:论互联网立法的重点问题

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周学峰:保险业适用反垄断法问题研究

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李安安:股份投票权与收益权的分离及其法律规制

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仲春:互联网行业反垄断执法中相关市场界定

12-18

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