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医疗损害责任一般条款的理解与适用


发布时间:2013年1月7日 杨立新 点击次数:4409

[摘 要]:
在《中华人民共和国侵权责任法》中,医疗损害责任一般条款是侵权责任一般条款体系中的一种,其基本功能是概括已有明文规定的医疗损害责任类型,为没有明文规定请求权基础的医疗损害责任类型和请求权基础不明确的具体医疗损害责任提供请求权基础。在司法实践中适用医疗损害责任一般条款,必须依照其规定的基本内容进行,即以过错责任原则为其基本归责原则,其基本构成要件应坚持"四要件说",侵权责任形态应定性为替代责任,《中华人民共和国侵权责任法》第54条为各类医疗损害责任提供请求权基础,统一医事法律法规有关医疗损害责任规定的适用,并在特定情况下进行援引。
[关键词]:
医疗损害责任 一般条款 过错责任 替代责任 请求权基础

    《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)第7章“医疗损害责任”第54条为医疗损害责任一般条款:“患者在诊疗活动中受到损害,医疗机构及其医务人员有过错的,由医疗机构承担赔偿责任。”《侵权责任法》实施之后,民法学界和卫生法学界对第54条关于医疗损害责任一般条款的规定理解各不相同,对医疗损害责任一般条款与《侵权责任法》第7章其他条文的关系也是众说纷纭。这些问题如果得不到解决,不仅会在医疗损害责任一般条款的理解上引发歧义,而且会造成医疗损害责任纠纷案件法律适用的不统一,因而有必要对《侵权责任法》第54条的功能定位及法律适用规则进行准确的解说。
 
    一、从医疗损害责任一般条款所处的环境探讨其法律地位
 
    《侵权责任法》规定医疗损害责任是我国侵权责任法的一个特色,而规定医疗损害责任一般条款更是一个独具特色的立法例,具有重要的理论价值和实践意义。研究医疗损害责任的构成,首先必须研究医疗损害责任一般条款。由于国外没有类似立法例,只能与《侵权责任法》规定的侵权责任一般条款进行比较,即从医疗损害责任一般条款所处的法律环境进行分析。
 
    (一)《侵权责任法》规定的侵权责任一般条款的三个层次
 
    侵权责任一般条款也叫做侵权行为一般条款。在成文法国家的民事立法中,对侵权法的规定是采用一般化方法进行的。各国法律在规定侵权行为时,首先就要规定侵权行为一般条款,通过其来规范一般侵权行为。[1]有学者认为侵权行为一般条款在成文法中居于核心地位,是一切侵权请求权的法律基础。[2]也有学者认为,将侵权行为一般条款理解为所有侵权行为的全面概括,是将侵权行为一般条款作了过于宽泛的解释,侵权行为一般条款只是规定一般侵权行为的条款。[3]各国侵权法对侵权行为一般条款的规定有两种:一种是规定其只调整一般侵权行为,这是大陆法系国家如法国的通常做法,被通俗地叫做小的侵权责任一般条款;另一种是规定其调整全部侵权行为,而不是仅仅规定一般侵权行为,这主要是《埃塞俄比亚民法典》以及《欧洲统一侵权行为法典草案》的做法,也叫做大的侵权责任一般条款。
 
    《侵权责任法》规定的侵权责任一般条款比较特殊,既有第2条第1款那样的大的侵权责任一般条款,又有第6条第1款那样的小的侵权责任一般条款。[4]除此之外,《侵权责任法》还在第41-43条、第48、54、65、69、78条分别规定了6种特殊侵权责任一般条款。规定医疗损害责任一般条款的《侵权责任法》第54条就是其中之一。
 
    据此可以看到,《侵权责任法》关于侵权责任一般条款的体系大致分为如下三个层次:
 
    1.大的侵权责任一般条款
 
    《侵权责任法》第2条第1款作为侵权责任一般条款,借鉴的是埃塞俄比亚侵权法的侵权行为一般条款立法模式。它的作用是将所有的侵权行为都概括在一起,无论进行何种程度的侵权责任类型化规定,或者随着社会的发展不断出现新型的侵权行为,都能够涵盖在这个条文之中。
 
    2.小的侵权责任一般条款
 
    《侵权责任法》第6条第1款规定的过错责任条款则是小的侵权责任一般条款,对于一般侵权责任,《侵权责任法》没有作出类型化规定,凡是没有法律规定的一般侵权行为,仍然必须依照关于过错责任的一般规定适用法律,一般侵权责任的请求权基础仍然是第6条第1款。
 
    3.特殊侵权责任一般条款
 
    《侵权责任法》第41-43条、第48、54、65、69、78条为6种特殊侵权责任一般条款。与大的侵权责任一般条款和小的侵权责任一般条款相比,特殊侵权责任一般条款是仅适用于该种特殊侵权责任类型的一般条款,均在大的侵权责任一般条款的调整范围之中,但就该种特殊侵权责任而言具有重要意义。
 
    三个层次的侵权责任一般条款构成了我国独特的侵权责任一般条款体系,各自具有不同的功能。它们之间的关系是:(1)大的侵权责任一般条款概括所有的侵权责任,包括小的侵权责任一般条款(《侵权责任法》第6条第1款)、适用过错推定原则和无过错责任原则的特殊侵权责任一般条款(《侵权责任法》第41-43条、第48、65、69、78条)以及没有规定特殊侵权责任一般条款的特殊侵权责任类型(《侵权责任法》第11章规定的物件损害责任,第4章规定的适用过错推定原则和无过错责任原则的侵权责任类型,即第32、34、38条)。(2)小的侵权责任一般条款涵盖《侵权责任法》没有明文规定的一般侵权责任(第54条)以及特殊侵权责任中适用过错责任原则的侵权责任类型(第33、35、36、37、39 40条)。换言之,特殊侵权责任(包括设有一般条款的和不设有一般条款的特殊侵权责任)中适用过错责任原则的类型仍然被涵盖在小的侵权责任一般条款之中,但该种特殊侵权责任如果自身包含请求权基础,在适用时就不必援引小的侵权责任一般条款作为请求权基础。(3)适用过错推定原则和适用无过错责任原则的特殊侵权责任一般条款,涵盖在大的侵权责任一般条款之中。
 
    (二)《侵权责任法》规定的特殊侵权责任一般条款的三种类型
 
    《侵权责任法》第5-11章规定了7种特殊侵权责任类型,对其中的6种规定了一般条款,只对物件损害责任没有规定一般条款。一般认为,《侵权责任法》第5章第41-43条是产品责任一般条款;第6章中规定机动车交通事故责任的第48条尽管是一个转致条款,但转致的《中华人民共和国道路交通安全法》第76条仍是机动车交通事故责任一般条款;第8章第65条是环境污染责任一般条款;第9章第69条是高度危险责任一般条款;第10章第78条是饲养动物损害责任一般条款。《侵权责任法》第7章第54条是医疗损害责任一般条款。
 
    《侵权责任法》规定的6种特殊侵权责任一般条款分为三种类型,形成了三种立法例:(1)只规定一般规则的一般条款。这种一般条款只有环境污染责任一般条款一种。(2)既规定一般规则也规定具体规则的一般条款。《侵权责任法》中的产品责任一般条款、机动车交通事故责任一般条款不仅规定了这种侵权责任类型适用的归责原则,而且直接规定了承担责任的具体规则。(3)包含部分法定侵权责任类型的一般条款。《侵权责任法》中的医疗损害责任一般条款、高度危险责任一般条款和饲养动物损害责任一般条款都规定了该种侵权责任类型的归责原则和一般规则,而没有规定具体规则;在一般条款之下,还另外规定了数种该种侵权责任类型的具体类型。例如,《侵权责任法》第54条规定医疗损害责任一般条款之后,第55、57、59、62条又分别规定了医疗伦理损害责任、医疗技术损害责任和医疗产品损害责任。需要指出的是,在一般条款和一般条款之下规定的具体侵权责任类型的关系上有个特殊之处:《侵权责任法》第54条并不能完全涵盖第59条的规定。
 
    二、医疗损害责任一般条款的基本功能
 
    (一)特殊侵权责任一般条款的基本功能
 
    对于医疗损害责任一般条款的基本功能,目前学界尚未有这者做深入研究。根据医疗损害责任一般条款在侵权责任一般条款体系中所处的地位和与其他侵权责任一般条款的关系,笔者认为,医疗损害责任一般条款采取了特殊侵权责任一般条款的第三种立法例,即作出具体规定的该种特殊侵权责任类型在一般条款的概括之下,而没有具体规定的特殊侵权责任类型也应当适用一般条款的规定。换言之,《侵权责任法》关于特殊侵权责任一般条款规定的基本功能是:(1)该种特殊侵权责任一般条款概括了本章具体条文规定的具体侵权行为。例如,《侵权责任法》第9章第70-76条规定的损害责任都在作为一般条款的第69条的涵盖之下。(2)该种特殊侵权责任一般条款也包括本章未能具体规定但为在实践中可能出现的该种特殊侵权责任类型的其他具体侵权行为留出法律适用空间,提供请求权基础,在出现具体条文没有列举的其他该种特殊侵权责任类型的侵权行为时适用一般条款确定侵权责任。例如,除了《侵权责任法》第70-76条规定的高度危险责任类型之外,还有可能出现法律未能穷尽的其他高度危险责任,一旦出现,应当适用作为一般条款的第69条确定其侵权责任。(3)在三种特殊侵权责任一般条款中,有两条规定比较特殊,即不能被该一般条款所涵盖:《侵权责任法》第59条规定的医疗产品损害责任部分内容不受作为一般条款的第54条调整,而属于第7条关于无过错责任原则规定的调整范围;《侵权责任法》第81条规定之内容不属于第78条关于饲养动物损害责任应当适用无过错责任原则一般规定的调整范围。
 
    (二)医疗损害责任一般条款的基本功能
 
    按照上述思路来理解的话,《侵权责任法》第54条作为医疗损害责任一般条款,主要有以下具体作用:
 
    1.医疗损害责任一般条款涵盖了条文列举的医疗损害责任类型
 
    《侵权责任法》第7章在第54条之下明文规定了三种医疗损害责任的具体类型,即第55条和第62条规定的医疗伦理损害责任,第57条规定的医疗技术损害责任,第59条规定的医疗产品损害责任。这三种医疗损害责任类型是《侵权责任法》对具体医疗损害责任的具体规定,除第59条规定中涉及适用无过错责任原则的部分内容之外的其他内容都涵盖在第54条之中。也这就是说,法官在适用上述条款时都必须遵守《侵权责任法》第54条的规定,解释这些条文也必须遵守第54条,否则即为理解错误或适用法律错误。
 
    《侵权责任法》第59条规定的医疗产品损害责任是一个比较特别的条文。从条文的文字表述观察,这是规定医疗机构对于将医疗产品应用于患者,因医疗产品缺陷而造成患者损害,医疗机构承担不真正连带责任的中间责任规则以及承担了中间责任之后的追偿规则。在这种情形下,医疗产品损害责任不在医疗损害责任一般条款的调整范围之内。但是,医疗机构在将缺陷医疗产品应用于患者时,如果是由于自己的过错造成患者损害或者因为自己的过错使医疗产品发生缺陷造成患者损害的,则应当适用过错责任原则确定损害责任,这种情形又在《侵权责任法》第54条规定的调整范围之中。因此,只有《侵权责任法》第59条的部分内容涵盖在医疗损害责任一般条款之中。
 
    2.《侵权责任法》第7章没有明确规定的医疗管理损害责任直接适用第54条
 
    为没有明文规定的侵权责任类型提供请求权基础,是侵权责任一般条款的基本功能,医疗损害责任一般条款也具有这样的功能。在诊疗活动中还存在仅仅是医疗机构因医疗管理过错给患者造成损害的医疗损害责任,这种责任无法归入医疗技术损害、医疗产品损害和医疗伦理损害的任何一种医疗损害责任之中。例如,妇产科医院因管理上的疏忽将新生儿的身份标记弄错,将不是产妇的亲生子女交给该产妇,严重侵害了双方产妇及其各自丈夫与亲生子女的亲权关系,构成侵害亲权的侵权责任。又如,救护站接受患者紧急呼救后没有及时派出救护车进行紧急救护,因急救延误造成患者损害的,也构成侵权责任。这样的案件属于医疗管理损害责任,难以并入上述三种医疗损害责任之中,但其也是发生在诊疗活动中,也是由于医疗机构及其医务人员在医政管理上的过错,给患者造成严重损害,完全符合医疗损害责任一般条款的要求,故应当将医疗管理损害责任作为医疗损害责任的一种类型,直接适用第54条规定,确定医疗机构的侵权责任。
 
    3.为《侵权责任法》第7章其他请求权基础规定不明确的医疗损害责任提供请求权基础
 
    《侵权责任法》第7章其他有关请求权基础规定不够明确的医疗损害责任,只要符合第54条的规定,均应适用第54条。《侵权责任法》第7章有3种请求权基础并不特别明确的医疗损害责任,即第56条关于紧急救治义务、第61条关于保管病历资料义务和第63条关于诊疗规范实施不必要检查的规定。这3个条文都没有规定责任条款,也没有规定明确的请求权基础。《侵权责任法》第56、61、63条规定涉及纠纷的法律适用存在以下疑问:这三种情况都是在诊疗活动中发生的,医疗机构及其医务人员也都具有过错,如果造成患者损害,应当如何确定赔偿责任?在这三种行为中,违反紧急救治义务行为本身就表明医疗机构及其医务人员见死不救,如果没有对患者造成损害,一般来说不宜追究医疗机构的赔偿责任;但因违反紧急救治义务而对患者造成损害的就完全符合医疗损害责任一般条款的要求。违反病历资料管理义务,给患者造成损害的,也符合医疗损害责任一般条款的要求。故意隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料,或者伪造、篡改、销毁病历资料的,根据《侵权责任法》第58条的规定,可以推定为医疗技术过错,因而导致医疗机构承担侵权责任;医疗机构及其医务人员实施了上述行为,但并未构成医疗技术损害责任,似乎没有理由要求医疗机构承担侵权责任。事实上,这些行为本身就违反了医疗机构的病历资料管理义务,侵害了患者的知情权等权益,已经构成侵权责任。如果仅仅由于《侵权责任法》第61条没有规定请求权基础就不追究医疗机构责任的话,显然不妥。同样,《侵权责任法》第63条也没有对请求权基础作出明确规定,似乎也难以追究医疗机构的侵权责任。但是,这种侵权行为侵害了患者的所有权,造成了患者的财产损失,也符合《侵权责任法》第54条的要求。这三种侵权行为都符合《侵权责任法》第54条规定的医疗损害责任构成要件,构成医疗管理损害责任或者医疗伦理损害责任,都应当对医疗机构予以制裁,对受害患者的损害予以救济。对此,应当适用《侵权责任法》第54条这一医疗损害责任一般条款来确定医疗机构的侵权责任。这体现了侵权责任一般条款的基本功能。
 
    4.医疗产品损害责任部分接受医疗损害责任一般条款的调整
 
    在医疗产品损害责任中,适用无过错责任原则的部分因不适用过错责任原则不能涵盖在《侵权责任法》第54条之下,第54条对这一部分医疗产品损害责任不具有调整作用。而医疗机构在医疗产品损害责任中因过错造成患者损害的应当受医疗损害责任一般条款调整,因为医疗机构及医务人员在使用医疗产品中因自己的过错造成患者损害或者因自己的过错致使医疗产品存在缺陷应当承担最终责任的,仍然在过错责任原则调整的范围之内,因而仍然受《侵权责任法》第54条调整。
 
    《侵权责任法》第64条因其不具有第54条规定的“患者在诊疗活动中受到损害”要件,因而不在第54条的调整范围中。如果出现这种情形需要追究行为人侵权责任的,应当依照《侵权责任法》第6条第1款规定确定其侵权责任。
 
    综上所述,在《侵权责任法》第7章关于医疗损害责任的规定中,除第54条这一医疗损害责任一般条款之外,其他10个条文中有8个半的条文受第54条调整,须接受医疗损害责任一般条款的调整;另有1个半条文的内容不受医疗损害责任一般条款的约束,即第64条和第59条的部分内容。这样的解释虽然比较通俗,但比较准确。《侵权责任法》第7章关于医疗损害责任的规定有三类:(1)关于医疗损害责任的一般条款,这些条款又可以分为:1)已经规定有请求权基础的医疗损害责任类型,如第55、62条以及第57条规定的医疗技术损害责任;2)没有规定请求权基础的医疗管理损害责任类型;3)请求权基础规定不明确的医疗损害责任,即第56条关于违反紧急救治义务、第61条关于违反病历资料管理职责、第63条关于过度检查的规定;4)《侵权责任法》第59条没有规定的医疗机构过错引起的医疗产品损害责任(过错责任)。(2)《侵权责任法》第59条规定的医疗机构承担的医疗产品损害责任(无过错责任)。(3)《侵权责任法》第64条规定的干扰医疗秩序、妨害医务人员工作、生活的行为。
 
    三、医疗损害责任一般条款的基本内容
 
    《侵权责任法》第54条规定的医疗损害责任一般条款确定了医疗损害责任的基本内容,这些基本内容对于司法适用具有严格的规定性。在司法实践中适用医疗损害责任一般条款,必须准确掌握医疗损害责任一般条款的基本内容,按照这样的规定性准确适用法律。
 
    (一)医疗损害责任的基本归责原则
 
    《侵权责任法》第54条明确规定“医疗机构及其医务人员有过错的”,医疗机构才承担赔偿责任。这明显规定的是过错责任原则。它要求医疗损害责任适用过错责任原则,而非如学者所说的那样:“包含了两种责任,即医疗机构(限于法人)承担的雇主责任和医务人员承担的责任……前者采取替代责任原则(不考虑过错),后者采取过错责任原则”。[5]笔者认为,在一般情况下,对医疗损害责任,无论医疗机构属于法人还是作为个体诊所的个人都适用过错责任原则,只有医疗产品损害责任除外。这个规定是十分明确的,不存在“一定的表述上的模糊”。[6]有学者认为,该条规定确定了医疗侵权损害赔偿中的归责原则为过错责任原则,而医疗损害侵权属于一般的过错责任范畴,应当适用过错责任原则,而不属于特殊的过错推定责任和无过错责任。[7]这种意见基本上是正确的。
 
    (二)医疗损害责任的基本构成要件
 
    《侵权责任法》第54条的基本内容包括医疗损害责任的构成要件。[8]学者对于这个条文规定的医疗损害责任构成要件的理解各不相同。有学者认为,医疗损害责任需要考虑损害、过错和因果关系三个构成要件。[9]有学者认为,医疗损害责任的构成要件,一是医疗机构和医务人员的诊疗行为,二是患者的损害,三是诊疗行为与损害后果之间的因果关系,四是医务人员的过错。[10]也有学者认为,医疗损害责任的构成要件,一是诊疗行为具有违法性,侵害患者的生命、健康等人身权利,二是患者或其近亲属遭受损害,三是诊疗行为与损害后果之间的因果关系,四是医疗机构、医务人员有过错。[11]这些意见的基本精神是一致的,概括起来,笔者赞成以下四个要件为医疗损害责任的构成要件:(1)医疗机构和医务人员在诊疗活动中有违法诊疗行为;(2)患者受到损害;(3)诊疗行为与患者损害之间具有因果关系;(4)医疗机构及其医务人员有过错。
 
    (三)医疗损害责任的责任形态
 
    《侵权责任法》第54条的规定表明,医疗损害责任是替代责任。所谓替代责任,是指行为人就与自己有某种特殊关系的第三人实施的侵权行为对受害人承担的侵权责任。[12]替代责任并不是单纯的雇主责任,[13]当然,雇主责任也不是替代责任的全部,仅仅是替代责任中的一种类型。《侵权责任法》不采用雇主责任的概念,而是采用用人单位责任的概念。[14]因此,认为医疗损害责任是医务人员承担的过错责任和医疗机构承担的替代责任的综合的观点[15]是不正确的。
 
    个体诊所在诊疗活动中承担的责任也是替代责任,因为个体诊所也是登记在册的医疗机构,在出现医疗损害纠纷时,受害者仍然是向个体诊所提出诉讼请求,由其承担责任,即使个体诊所的医务人员只有一个也是如此。只有非法行医的医生造成患者损害的,才应当由个人承担责任,但不是基于《侵权责任法》第54条的规定承担侵权责任,而是依照《侵权责任法》第6条第1款的规定承担侵权责任。[16]
 
    (四)医疗损害责任的请求权基础
 
    《侵权责任法》第54条为全部医疗损害责任提供请求权基础,在具体适用过程中对不同情形采用不同方法:(1)对于条文中已经规定了明确的请求权基础的医疗损害责任类型,应当直接适用该条文,确定赔偿责任,如第55、57、59、62条。(2)对于《侵权责任法》第7章没有规定的医疗损害责任类型,如医疗管理损害责任应当直接适用第54条的规定确定赔偿责任。(3)对于已经规定但没有明确规定请求权基础的具体医疗损害责任,如第56、61、63条都应将第54条作为请求权基础。在出现上述后两种情形时,受害患者可以依据《侵权责任法》第54条提起诉讼,即依据医疗损害责任一般条款的规定提出损害赔偿请求,请求医疗机构承担侵权责任。法官应当依据该条适用法律,确定侵权责任。例如,救护车急救延误造成患者损害、妇产科医院给产妇抱错孩子造成亲权损害、医疗机构未尽紧急救治义务造成患者损害的都可以直接适用《侵权责任法》第54条。
 
    四、医疗损害责任一般条款的司法适用
 
    (一)医疗损害责任一般条款适用的现状及存在的问题
 
    在我国的司法实践中,无论是法官还是学者对医疗损害责任一般条款的认识还比较陌生,在适用中存在一些问题。这些问题主要包括:(1)对医疗损害责任一般条款的法律地位和作用认识不到位,主要有两种表现:一是不知道《侵权责任法》第54条是医疗损害责任一般条款,反而认为这个条文是一个可有可无的条文;二是虽然知道第54条是医疗损害责任一般条款,但不知道应当怎样适用,实际上也是将其作为可有可无的条文对待,因而基本上还是将医疗损害责任一般条款弃之不用,其重要作用也就难以发挥。(2)不知道医疗损害责任一般条款与医疗损害责任的其他条文之间的关系,因而将第54条与其他条文之间的关系对立起来,甚至认为他们相互之间是矛盾的,有冲突的。(3)不知道医疗损害责任一般条款的基本作用是什么,反而反复强调《侵权责任法》第7章中没有明确规定请求权基础的第56、61、63条无法在实践中操作,却看不到第54条所具有的补充医疗损害责任请求权基础的重要作用。
 
    对医疗损害责任一般条款的上述错误认识,是必须纠正的。对某一种类型的特殊侵权责任,如果立法规定了一般条款,这个一般条款对该种侵权责任类型就具有一般的规范作用。如果某一种侵权责任类型法律没有规定一般条款,则法律对该种侵权责任类型的规定就都是具体规定。对于没有规定的该种侵权责任类型的其他具体表现形式,由于没有一般条款,就只能适用侵权责任一般条款(《侵权责任法》第6条第1款)处理,认定为一般侵权责任,不能适用无过错责任原则或者过错推定原则确定责任。同样,《中华人民共和国民法通则》对医疗损害责任没有作出一般性规定,因此只能按照其第106条第2款的规定来处理医疗过错责任,或者按照《医疗事故处理条例》的规定处理医疗事故责任。不过,这在客观上也形成了法律适用“双轨制”的混乱局面。[17]
 
    《侵权责任法》第54条作为医疗损害责任一般条款,不仅将已经有明确规定的医疗伦理损害责任、医疗技术损害责任、医疗产品损害责任都纳入其调整范围(第59条的无过错责任部分内容除外),而且还把没有明文规定的医疗管理损害责任以及有规定但没有明确规定请求权基础的具体医疗损害责任都纳入其调整范围,提供请求权基础;即使在司法实践中出现了现在尚未预料到但将来可能发生的新的医疗损害责任,也可以纳入其调整范围。因此,可以说,医疗损害责任一般条款把所有的医疗损害责任类型一网打尽,不存在立法疏漏的问题。
 
    (二)医疗损害责任一般条款适用应当注意的问题
 
    1.医疗损害责任一般条款适用的统一
 
    在我国法律体系中,医事法律、法规是一个体系,发挥着重要的作用。医事法律、法规如《中华人民共和国执业医师法》(以下简称《执业医师法》)、《中华人民共和国药品管理法》、《医疗机构管理条例》、《医疗事故处理条例》中有关医疗损害责任的相关条款应当统一服从于《侵权责任法》医疗损害责任一般条款。如果相关条款与《侵权责任法》规定的医疗损害责任一般条款有冲突,就不应再予适用。这不仅是新法优于旧法的原则的适用结果,更重要的是,医疗损害责任一般条款的基本功能就是统一医疗损害责任法律规范的适用,与一般条款相冲突的特别法规则当然无效。例如,《执业医师法》第38条、《医疗机构管理条例》第34条的规定都将发生医疗事故的法律适用直接指向《医疗事故处理条例》。而《医疗事故处理条例》规定的医疗事故处理规则由于与《侵权责任法》规定的医疗损害责任一般条款相冲突,已经被医疗损害责任一般条款所替代,因此应当统一适用医疗损害责任一般条款,而不应再适用《医疗事故处理条例》的规定。最高人民法院《关于民事诉讼证据的规定》第4条第8项关于医疗侵权纠纷适用过错推定原则的规定也与医疗损害责任一般条款的规定相冲突,也同样应予以废止,不得继续适用。
 
    2.医疗损害责任一般条款适用的范围
 
    按照本文的前述分析,医疗损害责任一般条款的适用范围如下:(1)对医疗伦理损害责任、医疗技术损害责任和部分医疗产品损害责任提供一般指导。对于《侵权责任法》第55、62条规定的医疗伦理损害责任、第57条规定的医疗技术损害责任以及第59条规定的医疗机构因过错造成的医疗产品损害责任,第54条作为医疗损害责任一般条款为他们提供一般指导。在解释这些条文时,应当以医疗损害责任一般条款为基准,不得违反该条文规定的基本精神。否则一律无效。(2)为没有具体规定的医疗管理损害责任提供请求权基础。医疗管理损害责任也是一种医疗损害责任类型,但由于法律对其未作明确具体的规定,因此医疗损害责任一般条款可以为其提供请求权基础。对于这类医疗损害责任纠纷案件可以直接援引《侵权责任法》第54条来确定医疗管理损害责任。(3)对没有明确规定请求权基础的责任提供请求权基础。《侵权责任法》第56条规定的医疗机构违反紧急救治义务造成患者损害的侵权行为、第61条规定的医疗机构违反病历资料管理义务造成患者损害的侵权行为、第63条规定的医疗机构实施不必要检查造成患者损害的侵权行为都没有明确规定请求权基础,在法律适用中可以直接援引医疗损害责任一般条款来确定侵权责任,支持受害患者的赔偿请求权。(4)为将来可能出现的医疗损害责任类型提供请求权基础。对于在将来可能出现的新型医疗损害责任类型,《侵权责任法》第7章的其他条文不能涵盖且符合第54条规定的医疗损害责任一般条款规定要求的,直接适用该条规定来确定医疗损害责任。
 
    3.医疗损害责任一般条款适用的法律条文援引
 
    在司法实践中,具体医疗损害责任纠纷案件的法律适用又可以分为以下几种情形:(1)依照《侵权责任法》第55、57、59条规定确定的医疗损害责任,直接援引这些相关条文即可,不必援引第54条;(2)没有具体条文规定的医疗管理损害责任,应当直接援引《侵权责任法》第54条的规定,如救护车紧急救治不及时造成的损害、妇产医院过错致使产妇抱错孩子造成的损害等都可以直接援引第54条规定确定医疗损害责任;(3)对于《侵权责任法》中没有明确规定请求权基础的第56、61、63条规定的医疗损害责任应当在援引这些条文的同时再援引第54条的规定,以确定医疗损害责任。
 
    注释
    [1] 参见杨立新:《侵权责任法》,法律出版社2011年版,第40页。
    [2] 参见张新宝:《侵权责任法的一般条款》,《法学研究》2001年第4期。
    [3] 参见杨立新:《论侵权行为一般化和类型化及其我国侵权责任法立法模式的选择》,《河南省政法管理干部学院学报》2003年第1期。
    [4] 参见杨立新:《中国侵权责任法大小搭配的侵权责任一般条款》,《法学杂志》2010年第4期。
    [5][6][13][15] 参见周友军:《侵权法学》,中国人民大学出版社2011年版,第251页,第252页,第251页,第245页。
    [7] 参见王利明主编:《中华人民共和国侵权责任法释义》,中国法制出版社2010年版,第273页。
    [8][10] 参见奚晓明主编:《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》,人民法院出版社2010年版,第384页。
    [9] 参见王利明:《侵权责任法研究》下册,中国人民大学出版社2011年版,第393页。
    [11] 参见张新宝:《侵权责任法》,中国人民大学出版社2010年版,第232-234页。
    [12] 参见张民安:《侵权法上的替代责任》,北京大学出版社2010年版,第252页。
    [14] 参见王胜明主编:《中华人民共和国侵权责任法释义》,法律出版社2010年版,第167页。
    [16] 参见程啸:《侵权责任法》,法律出版社2011年版,第436页。
    [17] 参见杨立新:《中国医疗损害责任制度改革》,《法学研究》2009年第4期。

来源:《法商研究》2012年第5期

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