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我国反垄断法实施的基本机制及其效果


兼论以垄断行业作为我国反垄断法实施的突破口
发布时间:2012年12月15日 王先林 点击次数:3409

[摘 要]:
反垄断法实施的基本方式可大致上归纳为反垄断法的遵守、反垄断法的执行和反垄断法的司法适用,它们在反垄断法的实施中各有其作用和特点。从实施主体的性质和实施程序来说,反垄断法的实施机制分为公共实施和私人实施,应尽量扬长避短,搞好两者的协调配合。我国反垄断法实施三年多来的现状不甚理想,但对其效果应当理性地、历史地和全面地去看待。我们应将垄断行业作为进一步推进我国反垄断法实施的突破口。
[关键词]:
反垄断法;实施机制;实施效果;垄断行业

    随着《中华人民共和国反垄断法》(以下简称“《反垄断法》”)在2008年8月1日的正式实施,这部历经十三年多艰难出台并被寄予厚望的法律不时成为全社会关注的焦点。法律的生命在于其实施,反垄断法在实现合理配置资源、提高经济效率、保护消费者和社会公共利益乃至实现经济民主化等方面的应然目标和功能要转化为现实,关键在于其制度规则能够得到有效的实施。虽然有了反垄断法,但如果其不能得到有效的实施,甚至根本得不到实施,那么这样的法律制定得再好也只能是一纸空文,非但不能发挥法律的规范、导向和保障的积极作用,反而降低了法律的权威性和严肃性,恶化了法治环境。那么,反垄断法实施有哪些途径和方式?我国反垄断法的公共和私人实施机制及其三年多来的现状如何?应当怎样看待我国反垄断法目前的实施效果?进一步推进我国反垄断法实施的突破口在哪里?这些都是我国当前的经济生活和法学研究中的热点和前沿性问题,本文拟就此进行初步的探讨。
 
    一、反垄断法实施的不同方式及其作用和特点
 
    反垄断法的实施作为反垄断法所确立的制度规则在社会经济生活中得以实现的活动,是反垄断法律规范通过一系列制度和机制从“书本上的法”转化为“行动中的法”的过程。反垄断法实施的具体形式和方式并不是单一的,而是多种多样的。
 
    基于法的实施的一般分类,反垄断法实施的基本方式可大致上归纳为反垄断法的遵守(守法)、反垄断法的执行(行政执法)和反垄断法的司法适用(司法),它们在反垄断法的实施中各有其作用和特点。其中,守法是通过社会主体的自主性与积极性,以及法律机制(包括激励与制裁)的促进作用,自觉地按照法律的要求行为,从而使法律得以实施的活动,它不需要通过国家机关的介入和强制力来实施反垄断法,是反垄断法实施最符合效益的途径,也是最理想的实施形式;行政执法和司法则均通过国家机关的介入和强制力来实施反垄断法,只是行政执法具有主动性和单方性,而司法适用则具有被动性、消极性和交涉性。
 
    由于法作为一种社会规范的基本特征之一是其得到国家强制力的保证或者依靠国家强制力保证实施,因此运用国家权力的行政执法和司法活动在法的实施中就具有非常重要的地位和作用,是更容易被感知的或者说是“有形的”法的实施方式。保证行政执法和司法的有效性、权威性和强制性是反垄断法实施的基本要求。但是,法具有国家强制力并不意味着法律规范的实施都是依靠国家强制,国家强制力的运用程度实际上决定于法律规范反映社会上大多数人的利益和愿望的程度以及人们认识自己利益的程度。与运用国家强制力和公共资源的行政执法和司法相比,人们自觉地遵守法律是法的实施的成本最低、最理想的方式。在这方面,有学者分析指出我国要提高法律实施水平,亟需反思并革新传统的法律实施观念,更加重视并充分发挥公众在法律实施中的主体地位和作用。公民、法人和其他组织等其他社会主体是比行政机关、司法机关更为普遍、更为重要的法律实施主体,因为在行政机关、司法机关作为法律实施主体的情况下,通常都有其他社会主体的参与,而在其他社会主体作为法律实施主体的许多情况下,并不需要行政机关、司法机关的介入。[1]还有学者在分析法的实施机制时进一步强调了自觉守法的意义,认为法的实施机制日益演变成一种由自愿服从、习惯性服从、社会强制服从和国家强制服从等多种方式共同构成的混合结构,这就意味着法的实施未必要依靠国家强制力,法的效果的优化不再以强化国家强制力为前提。就法的实施机制设计而言,理想的方案无疑是实现自愿遵从的最大化与国家强制的最小化。[2]
 
    这种法律实施的观念在反垄断法的实施中也是完全适用的和必要的,因此不能仅仅将反垄断法的实施理解为反垄断行政执法和反垄断司法,而应该将经营者和行政主体自觉遵守反垄断法的情况也包括在内。即使是反垄断执法机构的工作,其实施反垄断法也不仅仅表现在具体的行政执法上,还表现在进行反垄断法的宣传普及和进行竞争倡导上。反垄断法的宣传普及对于提高民众的反垄断法律意识,培育全社会的竞争文化具有非常重要的意义。很多国家和地区的反垄断执法机构非常重视利用各种媒体宣传普及反垄断法,一些国家(如新加坡)的反垄断执法机构还将反垄断法的基本知识制作成非常生动有趣的卡通或者动画节目在电视上播放,提醒经营者在市场竞争中要遵守基本的反垄断法律规则,效果非常好。近年来我国的相关反垄断执法机构也重视通过出版宣传手册、组织有奖比赛和报道典型案例等方式进行反垄断法知识的宣传普及。而竞争倡导在我国目前还是一个相对比较新的反垄断法实施方式。竞争倡导,亦称竞争推进,是竞争主管机构实施的除执法以外所有改善竞争环境的行为。[3]这些行为主要包括两类:其一,针对法律、政策的制定机构和管制机构,以促进立法及管制以有利于竞争的方式设计、执行;其二,针对所有社会成员,以提升其对竞争益处和竞争政策在促进和保护竞争中的作用的认知。例如,针对立法机构提出有利于竞争的立法建议;针对管制机构提出取消(修改)不合理限制竞争之管制措施的建议;发布指导企业行为的指南等。反垄断执法机构除了负责执行反垄断法外,还需要承担倡导竞争的任务,这也是实施反垄断法的一个重要方式。国际经验表明,竞争倡导有利于促进执法;转型经济国家竞争机构需要在反垄断法制定、实施的初期,给予倡导优先于执法的地位。[4]对此,我国己有学者进行了专门的研究,认为反垄断执法针对私人限制竞争,竞争倡导关注政府干预限制竞争的风险,分析各国竞争倡导的制度路径,借鉴其成功经验并结合我国现实诉求,我国竞争倡导制度构建的重点在于引入立法优先咨询制度、推动准入管制的放松、逐步缩减反垄断除外适用范围、健全对管制的竞争评估、帮助企业进行合规制度建设,以形成多样化的倡导工具。[5]
 
    当然,任何法律都不可能完全依靠当事人的自愿服从,也不能完全依靠习惯性服从乃至社会性强制,国家强制服从即带有国家强制力的行政执法和司法活动仍然是法的实施的重要形式和保障。这一点在具有明显国家干预性和公法色彩的反垄断法中就表现得更加突出。就反垄断法来说,以行政执法和司法为主要形式的实施具有更为特殊的意义,这一方面是基于反垄断法实施对于立法的相对独立性,另一方面是基于反垄断法的不确定性依赖实施过程加以克服。[6]因此,反垄断法的实施不可能完全寄希望于经营者和行政主体的自觉遵守上,在强调这些主体自觉遵守反垄断法的同时,也需要重视反垄断行政执法和反垄断司法的保障和补充作用。
 
    实际上,守法对任何法的实施来说都是普遍的和共同的要求,其在反垄断法中并无太多的特殊之处,无非也是表现为当事人按照法律的要求行事。而在行政执法和司法方面,不同的法律就有非常明显的差别,尤其是在反垄断法中,其所涉及的反垄断执法机构、执法程序、法律责任的追究、宽恕政策的适用以及法院的反垄断审判(尤其是垄断民事纠纷案件的审判)和反垄断法的域外适用等都有很多具有自身特色的地方。正因为如此,反垄断法实施中受到关注的主要还是反垄断行政执法和反垄断民事诉讼方面,尤其是前者,相应的,反垄断法实施机制的构建也主要是围绕这两个基本方面展开的。
 
    二、我国反垄断法的公共与私人实施机制及其现状
 
    从实施主体的性质和实施程序来说,反垄断法的实施有两个基本的实施途径和机制,即反垄断法的公共实施和私人实施。前者是指专门的反垄断执法机构依法调查处理垄断行为所进行的行政执法,后者是指有关主体(经营者、消费者等)就垄断行为追究民事责任而依法向法院提起的民事诉讼。[7]它们相互配合、相互补充,共同维护市场竞争秩序,缺少其中任何一个方面都不利于反垄断法的全面和有效的实施。
 
    (一)我国反垄断法的公共实施机制及其现状
 
    一般说来,反垄断法在总体上是兼具公法与私法性质的,但是其更多地体现了公法的性质。相应地,凡是建立了反垄断法律制度的国家和地区,都有各自形式的反垄断执法机构,并且其所进行的执法活动在反垄断法的实施中发挥着主导作用。[8]在我国反垄断法的实施中,专门的反垄断执法机构也是处于主导地位的。一方面,专门的反垄断执法机构具有独特的优势,如拥有专门的执法人员和法定的执法权限,在调查取证的过程中有国家强制力的支持,因此相对于私人提起的民事诉讼而言,专门机构的反垄断执法可能更为高效,也更有保障;另一方面,我国又是一个行政权力十分强大的国家,我国《反垄断法》中的基本制度也主要是围绕专门机构的行政执法来设计的。例如,该法在基本实体制度方面的规定明显是针对行政执法而展开的,相关兜底条款(第13条第1款第6项、第14条第3项和第17条第1款第7项)更是直接规定为“国务院反垄断执法机构认定的”其他行为;第六章专门规定了反垄断执法机构对涉嫌垄断行为的调查;在第七章法律责任中的大部分条文也是规定反垄断执法机构追究违法者行政责任的内容。有人甚至说,我国《反垄断法》基本上是写给专门的反垄断执法机构看的,从实际情况来看这一说法也并不算太夸张。
 
    在反垄断法的公共实施机制方面,我国《反垄断法》确立的是反垄断委员会与反垄断执法机构共存的 “二元模式”,或者说建立了所谓的“双层次多机构”的执法体制。一方面,在国务院层面设立反垄断委员会,负责组织、协调、指导反垄断工作;另一方面,国务院反垄断执法机构或者其授权的省、自治区、直辖市人民政府相应的机构依法负责具体的反垄断执法工作。根据2008年国务院有关机构的“三定”方案,国家工商总局、国家发改委和商务部分别负责相关的反垄断执法工作。其中,国家工商总局负责垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排除限制竞争的反垄断执法(价格垄断行为除外)等方面的工作;[9]国家发改委依法查处价格垄断行为;商务部依法对经营者集中行为进行反垄断审查。[10]这样,多数学者所主张的统一反垄断执法机构的设想未能实现,我国的反垄断执法体制比较复杂,面临着它们相互之间以及它们与有关行业监管机构之间关系协调的难题,我国反垄断法的有效实施面临着挑战。
 
    自2008年8月以来,我国《反垄断法》的实施己三年多。三年多来,国务院反垄断委员会和三家执法机构先后出台了一系列配套法规、规章和指南,这在一定程度上使得《反垄断法》确立的反垄断制度进一步明确化、具体化,增强了制度的针对性和可操作性。同时,三家执法机构积极稳妥地开展了相关的反垄断执法工作,在案件办理中不断积累执法经验,完善执法机制,使反垄断法由冰冷的纸面制度逐步走向了生动的执法实践。[11]以下是三家机构开展反垄断执法工作的大致情况。
 
    作为对当事人依照法定标准主动申报的经营者集中案件进行反垄断审查的商务部,其在实施反垄断法中的作用主要体现在防止出现具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。三年多来,商务部受理和审查的经营者集中案件超过了400件,案件数量呈逐年增长之势,2008年审结17件,2009年审结80件, 2010年审结117件,2011年1月至12月中旬就审结160件。其中,绝大多数是无条件批准的,只有1个被禁止[12],12个被附加限制条件批准。[13]这里受到关注的除了被禁止和附加限制条件批准的均属外国经营者外,主要就是所谓的“国企傲慢”,因为类似联通、网通的未经过法定经营者集中申报和审查的中央企业合并案并不是个例。[14]
 
    对于负责查处价格垄断行为的国家发改委及其授权的省级机构来说,目前公布的几起案件多数是认为其违反了((价格法》和反垄断法》,并且也主要是依据《价格法》和《价格违法行为行政处罚规定》进行处罚的,[15]很少有完全是依据反垄断法》进行认定并处理的。不过,进入2011年11月以来,国家发改委的反价格垄断执法的力度似乎有明显的加强。一是在2011年11月9日通过中央电视台公开披露对中国电信和中国联通涉嫌在宽带接入领域实行价格歧视的行为进行调查,而中国电信和中国联通于12月2日同时发布声明称,两公司根据相关法律规定,向发改委提交了整改方案和中止调查的申请,并将认真对有关问题进行整改。本案目前尚没有最后结果,据估计最后以和解结案的可能性比较大。二是2011年11月中旬,国家发改委价格监督检查与反垄断局开出巨额罚单,山东潍坊顺通医药有限公司和潍坊市华新医药贸易有限公司,由于控制复方利血平原料,强迫下游生产企业抬高投标价格,严重破坏了国家药品价格招投标制度。依据反垄断法规定,责令两公司立即停止违法行为,解除与盐酸异丙嗓生产企业签订的销售协议;分别对两公司没收违法所得并处罚款总计687. 7万元和15.26万元。[16]此案为首起价格垄断重罚案。
 
    而负责垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排除限制竞争的反垄断执法(价格垄断行为除外)的国家工商总局及其授权的省级机构也受理和调查了不少相关的案件,但目前正式公布的依据《反垄断法》进行处罚的案件似乎还只有1起,即连云港市建筑材料和建筑机械行业协会混凝土委员会组织预拌混凝土企业联合制定分割市场和固定价格协议案。[17]另有一起首例依据《反垄断法》建议、纠正地方政府滥用行政权力排除、限制竞争行为的案件,即广东省某市政府在强制推广汽车GPS工作中的行政行为涉嫌滥用行政权力排除、限制竞争。[18]这与公众感受到的身边的形形色色的垄断行为似乎有较大的反差。
 
    (二)我国反垄断法的私人实施机制及其现状
 
    虽然公共实施是我国反垄断法实施的主要途径和机制,但是私人实施机制也是不可缺少的,它具有公共实施机制所不可替代的重要作用。有学者通过考察,认为反垄断法的私人实施具有自发性优势和比较性优势两大优越性。前者是私人实施本身所具有的功能和本质属性,又具体表现为赔偿功能和威慑功能;后者是私人实施与公共实施相比较而言具有的功能,又具体表现为救济功能和指示功能。[19]
 
    一般说来,反垄断法的私人实施首先有利于弥补公共实施的不足,推动反垄断法的有效实施。垄断行为的受害人身处相关行业,对反竞争行为比反垄断执法机构更敏感、更熟悉,且他们与垄断行为有着切身的利害关系,允许其直接提起民事诉讼能够充分发挥社会公众的积极性,弥补专门行政执法力量的不足,节约行政成本,提升反垄断法的实施水平。其次,政府的能力总是有限的,它只可能对一小部分垄断行为进行查处。由于反垄断执法机构通常更关注整体的竞争秩序和社会利益,因此有可能忽视对受害人个体利益的保护。通过反垄断法的私人实施,受害者的合法权益可以得到应有的保护。再次,反垄断法的私人实施伴随着违法者的赔偿,有的还是高额的惩罚性赔偿,这一方面形成了对垄断行为受害者起诉实施者的动力,又形成了对垄断行为实施者的另一种有效威慑。最后,反垄断法的私人实施还可以对专门机构的反垄断执法活动起到一定的制约作用,克服其失职与懈怠,并可以推动市场竞争文化的形成和发展。
 
    虽然各国反垄断执法机构设置的具体情况有所不同,反垄断执法机构与法院之间的关系和权力配置也不尽一致,但是私人提起的反垄断民事诉讼与专门机构的反垄断行政执法相配合是世界各国反垄断法实施的普遍做法和明显趋势。各个国家和地区的反垄断法一般都直接或者间接规定私人可以依法对垄断行为提起民事诉讼,请求损害赔偿,在一些国家和地区甚至还可以请求惩罚性的赔偿。在美国,私人提起三倍赔偿的民事诉讼一直就是其实施反托拉斯法的非常重要的形丸《谢尔曼法》第7条和《克莱顿法》第4条的规定都确立了反托拉斯民事损害赔偿制度。其他国家和地区也逐渐认识到私人反垄断民事诉讼的重要性,建立和完善了各自的反垄断私人实施机制。虽然欧共体条约没有就当事人违反竞争法的行为在欧洲法院提起民事诉讼做出规定,但是欧洲法院在实践中逐渐确认根据欧共体竞争法私人有权在成员国法院提起损害赔偿诉讥《欧共体理事会关于执行欧共体条约第81条和第82条竞争规则的1 /2003号条例》(简称“1 /2003号条例”)第15条专门规定了“与成员国法院的合作”的内容。欧共体委员会还分别于2005年12月19日和2008年4月2日公布了幻圭反欧共体反托拉斯规则的损害赔偿诉讼绿皮书》[20]和幻圭反欧共体反托拉斯规则的损害赔偿诉讼白皮书》[21],为私人提起损害赔偿诉讼提供方法建议和法律框架,以进一步改进欧共体竞争法的私人实施机制。
 
    与反垄断法公共实施的具体规定形成鲜明对比的是,我国《反垄断法》在私人实施方面仅有第50条的笼统规定:“经营者实施垄断行为,给他人造成损失的,依法承担民事责任。”实际上,该条文主要还是关于垄断行为的民事责任的规定,只是这种民事责任的实现一般需要通过反垄断民事诉讼的形式。但是,它毕竟还是为我国反垄断法的私人实施确立了基本依据,使得在我国私人提起反垄断民事诉讼有了法律上的空间。不过,这种非常原则性的规定要在实践中得到有效实施还需要进一步明确一系列具体的问题,尤其是原告取证难、证明垄断行为难己经成为反垄断民事司法的难题。事实上,很多反垄断民事诉讼案件的原告败诉,根本原因就在于其不能有效举证,法院对于明显具有支配地位的经营者也不予认定,甚至在一些案件中曾经发生原告引用被告自己在官网上公开宣传的市场份额,而法院不予认可、被告无需承担任何不利后果的不合理情形。在这样的背景下,2012年5月8日发布的《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》(法释[[2012] 5号)根据反垄断法、民事诉讼法的有关规定及法律原则和精神,对于举证责任分配、免证事实、专家证据等问题作了解释和细化,这使得反垄断民事诉讼中的一些急需明确的问题有了初步细化的规则。充分利用这些措施对于适当减轻原告的证明难度具有一定作用。当然,反垄断民事诉讼中的举证难的问题也不会因此而完全解决,还需要其他相关措施、特别是要在反垄断民事诉讼中搞好人民法院与行政执法机构之间的协调与合作。
 
    从近年来的媒体报道情况来看,在我国反垄断法实施的初期,一些法院受理的反垄断民事诉讼案件常常成为社会的热点,不时激起人们的兴趣,仿佛民事诉讼成了我国目前反垄断法实施的主要方式。特别是2009年的唐山市人人信息服务有限公司诉被告北京百度网讯科技有限公司案和2012年4月第一次庭审的北京奇虎科技有限公司诉腾讯计算机(深圳)有限公司案,更是引起了媒体和社会的高度关注。但是,我国目前的反垄断民事诉讼的实际情况是不够理想的,甚至在某种程度上让那些期待我国反垄断法通过司法发挥威力的人们失望。从数据上来看,自2008年8月1日至2011年底,全国地方法院共受理垄断民事一审案件61件,审结53件,审结案件中原告胜诉的案件较少。这既与原告对反垄断法和反垄断民事诉讼的相关知识掌握不多有关,又与垄断纠纷案中原告取证和证明垄断行为较为困难有关。[22]
 
    三、看待我国反垄断法实施效果的基本视角
 
    对于我国反垄断法实施(包括公共实施与私人实施)三年多来的现状,究竟应当如何看待其效果呢?对此,不同的人站在不同的角度肯定有不同的回答,可谓见仁见智。一些人对我国反垄断法实施的情况感到满意,认为我国反垄断法实施三年多来,取得了比较好的预期效果。[23]留而另一些人则对我国反垄断法的实施情况感到失望。例如,2012年5月13日《中国青年报》上一篇文章的标题就是《反垄断法实施四年难起作用被追责垄断国企寥寥》。笔者认为,这个问题应当理性地、历史地和全面地来看。
 
    理性地看待我国反垄断法的实施效果,意味着我们首先要看看人们对于反垄断法实施效果的期待是否属于反垄断法本身所能解决的。在我国《反垄断法》通过前后,一些媒体反映了不少百姓呼声,期盼该法的实施能够打破一些行业的国企垄断地位,促使垄断行业降价。这就需要做出客观的、具体的分析。反垄断法确实是反对垄断,维护和促进竞争的,但是其并非能解决所有的垄断问题。垄断分为垄断状态和垄断行为。对于垄断状态(地位),虽然反垄断法的很多规定与其有关,但是垄断状态本身一般是不违法的。我国《反垄断法》第7条还专门规定“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业,国家对其经营者的合法经营活动予以保护”。该法所规定的制裁措施也没有分拆具有垄断地位企业的规定。因此,期盼我国饭垄断法》能打破铁路、烟草、食盐等领域的垄断局面实际上是这部法律实施所不能承受之重,因为这主要是国家的产业政策或者其他经济政策所解决的问题。对于垄断行为,这是反垄断法所直接规制的对象,而且一般对此作出明确的规定。我国((l泛垄断法》第3条明确规定的垄断行为包括经营者达成垄断协议、经营者滥用市场支配地位以及具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中三类。这对诸如经营者单独或者共谋实施垄断高价等行为有制约作用,但是指望通过反垄断法的实施能让中石化和国家电网等垄断国企降价也是不切实际的,因为这些产品或者服务是实行国家定价的,不是经营者自主的市场定价行为,因此执行这种国家定价行为本身也不受反垄断法调整,也就不存在实施反垄断法是否达到了这个效果的问题。再者,即使是实施反垄断法现有的规定,也还有一个规定本身不够完善(特别是执法机构和执法程序制度)和不够具体(操作性不强)的问题。
 
    历史地看待我国反垄断法的实施效果,意味着我们要从历史过程和历史背景来认识反垄断法的实施效果。与很多法律制度、特别是民事法律制度相比,反垄断法属于新兴的、甚至有些“另类”的法律制度,有学者称之为“高级的市场经济的法”,其实施往往受到特定的社会环境、经济形势等因素的影响。事实上,很多国家的反垄断法也都不是一开始就得到严格实施的。例如,被公认为世界上第一部成文反垄断法的1890年美国僧寸尔曼法》到20年后的1910年才开始得到严格的实施;日本在美国占领下于1947年制定的《禁止垄断法》也是直到20多年后的20世纪70年代才得到比较严格的实施。这虽然不是说我国《反垄断法》也要等到一二十年后才能得到真正实施,但是这至少说明在该法实施才3年多的时候来全面评价它还为时尚早。而且,我国《反垄断法》实施一开始的2008年8月正好遇到了席卷全球的金融危机,而金融危机等特殊时期一般是不利于反垄断法的严格实施的,因为在金融危机背景下,为了稳定和振兴经济,维护社会公共利益,反垄断法往往需要做出某些调整,至少要将这种金融危机作为其实施的客观环境和现实的经济背景。此外,我国目前社会的竞争文化也是不利于反垄断法有效实施的一个因素。我国的传统文化是不大讲竞争的,而更加强调所谓的“和谐”和“协调”,这往往使得经营者对于固定价格等违反反垄断法的行为缺乏一种文化上和道德上的排斥心理。这也就不难解释为何在国外经营者非常隐秘的卡特尔行为(垄断协议)在我国往往是公开进行的,也不难理解像微软、英特尔等真正的行业垄断者对自己的垄断地位避之唯恐不及,而我们的一些还算不上垄断地位的企业却居然宣布要“进入垄断”或者大肆宣传自己的市场占有率全国第一!当然,这种情况与长期没有反垄断法或者没有严格实施反垄断法是互为因果的。因此,反垄断法的有效实施不仅仅是法律的、经济的问题,而也同时是社会的、文化的问题。
 
    全面地看待我国反垄断法的实施效果,意味着我们更需要从各个不同的视角来看待反垄断法的实施,而不仅仅看其“有形”的实施。如前所述,反垄断法的实施有多种方式,主要包括守法、行政执法和司法。由于行政执法和司法是由专门的国家公权力机关行使法定权力的活动,而且反垄断行政执法和司法一般涉及的都是影响比较大的案件,是相对“有形的”法的实施方式,因而它们更容易受到感知和关注。但是,反垄断法的实施不仅仅体现在行政执法或者法院审判中的所谓“案件”上,而且更多地体现在广大经营者的守法行为中,这后者实际上是反垄断法实施的更普遍、成本更低因而是更理想的方式。因此,在当前看待我国反垄断法实施状况时,不仅要看到反垄断执法机构调查和处理了多少涉嫌垄断行为和法院判决了多少垄断纠纷案件的被告败诉,而且也应当看到反垄断执法机构在反垄断法的宣传普及和竞争倡导方面做了哪些工作,有多少经营者和行政主体在实际的经济活动中己经按照((l泛垄断法》的相关制度规则行事,特别是主动改变了以前实施的可能与这些规则不一致的做法。从这个角度来看,前述我国目前的反垄断行政执法机构和法院受理和处理的反垄断案件情况就远不是我国反垄断法实施的全部情况。在评价我们反垄断法实施状况时,还必须将全社会遵守反垄断法的情况考虑在内,尤其是要将那些在反垄断执法机构在进行反垄断法宣传普及和竞争倡导之后自觉守法的情况考虑在内。一个不可忽视的因素是,在我国《反垄断法》2008年8月1日实施前后,不少企业(包括跨国公司)主动修改了其原来的文件、合同中有可能与该法的规则相违背的内容。另一方面,一些国有垄断企业在《反垄断法》实施后似乎并未完全按照该法的规则行事,引起了公众的关注和不满。
 
    总体说来,我国反垄断法己经初步发挥了其规范市场竞争行为,维护自由公平的市场竞争秩序方面的作用,但是与当初人们对其的期待相比仍然有较大的差距。这种差距既有期待超出实际的情况,也有实施本身不够理想的情况。因此,我们对今后反垄断法的实施既要充满信心,也要看到存在的困难和面临的挑战,并寻找恰当的突破口。
 
    四、进一步推进我国反垄断法实施的突破口
 
    基于我国反垄断法实施的现状,为提高其实施效果,需要采取一系列的应对措施,如进一步健全法律制度、完善实施机制、培育竞争文化等。其中,充分发挥反垄断法的公共实施与私人实施两种机制各自的独特作用并搞好它们之间的协调和衔接非常重要。很显然,这些措施都是一个长期的渐进的过程,其实际效果需要在具体的实施过程中逐步得到检验。为了能够在相对较短的时间内产生比较明显的效果,提振人们对我国反垄断法的信心,在我国进一步实施反垄断法的过程中迫切需要寻找一个合适的行业或者领域作为突破口。而从目前存在问题的症结、民众关注的焦点和产生的示范效应等方面来看,垄断行业无疑应当作为进一步我国反垄断法实施的突破口。
 
    首先,我国垄断行业在国民经济中的地位和作用决定了在垄断行业实施反垄断法的意义重大。一般认为,由于垄断可分为市场垄断(纯经济垄断)、自然垄断和行政垄断,因此垄断行业也可以分为纯经济垄断行业、自然垄断行业和行政垄断行业。卿但是,我们通常所说的垄断行业主要指的是自然垄断行业和行政垄断行业,而一般不包括纯经济垄断行业。[24]一种代表性的意见认为,我国当前的垄断行业主要指的是那些依靠国家特殊政策或专有技术垄断整个行业生产与经营的行业,如石油、烟草、盐业、电信、金融、供热、自来水、煤气、电力、航空、铁路等。[25]省垄断行业涉及国民经济采矿业,制造业,电力、电力、燃气及水的生产和供应业,交通运输、仓储和邮政业,信息传输、计算机服务和软件业,居民服务和其他服务业等多个国民经济行业,在国民经济中占有很高的比重。目前,全部垄断行业的营业收入估计要占到GDP的40%[26] 垄断行业大多属于国民经济的“基础设施”,关系国计民生,在国民经济中具有重要的基础地位,对经济发展的支撑作用明显。在这些行业通过实施反垄断法,打破垄断,引入和维护竞争机制,对于推动经济增长、改善民生、解决收入分配不公以及提高我国国际竞争力等方面都具有非常重要的意义。
 
    其次,我国垄断行业的特点使得在这一领域是否以及如何适用反垄断法备受关注。我国的垄断行业具有和一般国家的垄断行业不同的特点:一是中国垄断行业的形成,不是由于竞争出现生产集中而形成垄断,而是由国家所有制、政府某一部门单独经营而形成的;二是中国的垄断与政府部门结合的非常紧密,它不是靠经营形成垄断,而是由政府的一个部门转化而来,如石油、石化、电力、电讯等,是靠政府权力来行施垄断;三是中国的垄断行业是高度集中和垄断,一个行中企业很少,往往是一个企业,如铁路、石化等。即便有外资进入,如石油,不是来参与竞争,而是来享受垄断利润;四是中国的垄断行业己经形成集团利益,普遍都享受垄断利润所带来的高工资和高富利,安于现状,无有危机感。[27]这些特点使得我国的垄断行业与国家的政治、经济体制密切相关,因而在这一领域是否适用反垄断法就是一个备受关注、也非常敏感的问题。近几年,分配不公、收入差距过大等问题引起社会各界强烈关注。“银行加证保(证券、保险),两电(电力、电信)加一草(烟草),石油加石化,看门的都能拿不少。”而我国垄断行业的实际效率与最大可能效率间存在偏差。中石油、中石化生产效率仅为埃克森美孚石油公司的1 /23,人力成本约等于美国4倍。国内电力、电信等企业的资本利润率只有世界同类、同规模企业1 /5到1 /20,相对电价却是发达国家的4.52倍。[28]虽然我国《反垄断法》第七条一方面明确了这些特定行业经营者的合法垄断地位,另一方面也明确强调这些特定行业经营者的垄断行为要受到监督,但仍然有不少人认为这些行业是整体受到反垄断法豁免的,以致一些垄断行业的大型国企不按照饭垄断法》规定进行经营者集中申报还振振有词。因此,在垄断行业有效实施反垄断法既可正确阐释反垄断法的本来含义和基本要求,又可彰显反垄断法应有的权威,还可成为我国垄断行业改革的重要组成部分,切实推进我国垄断行业的“存量改革”。
 
    再次,在垄断行业实施反垄断法的力度和方式成为检验我国反垄断法实施效果的风向标。由于反垄断法是市场经济条件下的基本经济法律规则,因此它要在经济活动的各个领域(包括竞争性领域)得到普遍的遵守和执行。但是,相对来说,反垄断法在垄断行业的实施情况具有更大的意义和影响,更能发挥其威慑作用和示范效应。例如,我国相关反垄断执法机构在前述米粉、餐饮具、造纸和水泥等竞争性行业严格执行反垄断法固然重要,对相关中小企业的固定价格、划分市场等垄断行为进行处罚也值得肯定,但是在诸如食盐、电信等垄断行业有效实施反垄断法更能凸显其意义和价值,更值得肯定和鼓励。这从前两年消费者状告中国移动、中国电信的诉讼案以及近期的国家发改委对中国电信和中国联通垄断行为的调查案所受到的关注和被寄予的期待中即可窥见一斑。刚刚发布的《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第九条对于公用企业以及具有独占经营资格的经营者滥用市场支配地位的案件适当减轻原告的举证责任的规定,必将推动在垄断行业进行反垄断法的私人实施。在垄断行业的公共实施方面,无论是对垄断协议和滥用市场支配地位行为的查处,还是对经营者集中的审查,也都需要进一步强化,以打消人们关于我国反垄断执法“只拍苍蝇不打老虎”的担忧。
总之,无论是对于反垄断行政执法来说还是对于反垄断民事司法来说,今后一段时间集中力量“紧咬”那些典型垄断行业的突出垄断行为,必将成为提升我国反垄断法实施效果的突破口,也将是我国反垄断法实现转折的重要契机。
 
【注释】
[1]参见李利军: 《法律实施观念的革新》,载《法制日报》2007 年 10 月 21 日第 16 版。
[2]参见宋功德: 《浅析法的实施机制》,载《国家行政学院学报》2009 年第 4 期。
[3]International Competition Network( ICN) ,Advocacy and Competition Policy,2002,p.i.
[4]ICN,Advocacy and Competition Policy,2002,p. iii.
[5]参见张占江: 《竞争倡导研究》,载《法学研究》2010 年第 5 期。
[6]参见李国海: 《反垄断法实施机制研究》,中国方正出版社 2006 年版,第 10 -19 页。
[7]在一些国家和地区,反垄断法私人实施除了当事人就垄断行为向法院提起民事诉讼外,还包括当事人就垄断行为提起仲裁等方式来解决纠纷。
[8]但美国强调反垄断法的公共实施与私人实施同等重要,属于所谓反垄断法的二元执行(实施) 体制。而且,如果从单纯的案件数量上来衡量的话,其私人实施比公共实施更为重要。参见王健: 《反垄断法的私人执行——基本原理与外国法制》,法律出版社 2008 年版,第 1、11 页。
[9]同时还负责依法查处不正当竞争、商业贿赂、走私贩私等经济违法行为。
[10]同时还负责指导企业在国外的反垄断应诉工作,开展多、双边竞争政策交流与合作。此外,还承担《反垄断法》规定的国务院反垄断委员会的具体工作。
[11]国务院反垄断委员会专家咨询组主任张穹同志的评价。参见《法制日报》2012 年 5 月 9 日第 12 版。
[12]即 2009 年 3 月 18 日禁止可口可乐公司收购中国汇源公司案。
[13]统计的截止时间是 2012 年5 月上旬。这12 个案件分别是2008 年11 月18 日附条件批准英博集团公司收购 AB 公司案;2009 年 4 月 24 日附条件批准日本三菱丽阳公司收购璐彩特国际公司案; 2009 年 9 月 28 日附条件批准美国通用汽车有限公司收购美国德尔福公司案; 2009 年 9 月 28 日附条件批准美国辉瑞公司收购美国惠氏公司案; 2009 年 10 月 30 日附条件批准松下公司收购三洋公司案; 2010 年 8 月 13 日附条件批准诺华股份公司收购爱尔康公司案; 2011 年 6 月 2 日附条件批准乌拉尔开放型股份公司吸收合并谢尔维尼特开放型股份公司案; 2011 年 10 月 31 日附条件批准佩内洛普有限责任公司收购萨维奥纺织机械股份有限公司案; 2011 年 11 月 10 日附条件批准通用电气( 中国) 有限公司与中国神华煤制油化工有限公司设立合营企业案; 2011 年 12 月 12 日附条件批准希捷科技公司收购三星电子有限公司硬盘驱动器业务案; 2012 年 2 月 9 日附条件批准汉高香港与天德化工组建合营企业经营者集中案; 2012 年 3 月 2 日附条件批准西部数据收购日立存储经营者集中案。
[14]《商务部官员证实联通网通合并涉嫌违法》,载《经济观察报》2009 年 4 月 30 日。
[15]例如,2010 年 3 月公布的广西米粉串通涨价案,2010 年 4 月公布的厦门餐具消毒行业串通涨价案,2011 年 1 月公布的富阳市造纸行业协会垄断协议案。均可参见国家发改委网站相应时间段发布的消息。
[16]具体情况可参见报道“两医药公司垄断复方利血平原料药受到严厉处罚”,http: / /jjs. ndrc. gov. cn/fjgld/t20120306465386. htm。
[17]参见《全国工商反垄断执法第一案办结订立协议分割市场连云港一协会及 5 家企业受罚 73 万元》,载《法制日报》2011 年 3 月 3 日。
[18]参见《会议纪要指定经营者,工商机关首次行使建议权 < 反垄断法 > 剑指地方政府排除限制竞争——广东省工商局调查滥用行政权力排除、限制竞争案纪实》,载《中国工商报》2011 年 7 月 17 日。
[19] 参见王健: 《反垄断法的私人执行——基本原理与外国法制》,法律出版社 2008 年版,第 54 -63 页。
[20]See GREEN PAPER - Damages actions for breach of EC antitrust rules,Available at http: / / eur - lex. europa. eu / LexUriServ / LexUriServ. do? uri = COM: 2005: 0672: FIN: EN: PDF. 最后访问于 2010 年 5 月 8 日。
[21]See COMMISSION STAFF WORKING DOCUMENT Accompanying document to the WHITE PAPER on Damages actions for breach of the EC antitrust rules IMPACT ASSESSMENT. Available at http: / / ec. europa. eu / competition / antitrust / actionsdamages / files
_white_paper / impact_report. pdf.最后访问于 2012 年 5 月 8 日。
[22] 最高人民法院新闻发言人在《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》新闻发布会上提供的材料。参见《法制日报》2012 年 5 月 9 日第 5 版。
[23]参见《法制日报》2012 年 5 月 9 日第 12 版。
[24] 参见潘胜文: 《垄断行业收入分配状况分析及规制改革研究》,中国社会科学出版社 2009 年版,第 51 页。
[25]参见刘新民: 《垄断行业高收入的负面影响及其治理建议》,载《中国经济周刊》2006 年第 44 期。
[26]参见戚聿东主编: 《垄断行业改革报告》,经济管理出版社 2011 年版,第 1 页。
[27]参见何伟: 《论中国垄断行业的特色》,载《经济学家》2003 年第 6 期。
[28]参见两会特别报道《摈弃垄断 还市场效率》,载《文汇报》2012 年 3 月 12 日第 3 版。
 

来源:《法学评论》2012年第5期

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