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未来我国民法典不宜采用“一般人格权”概念


发布时间:2013年1月26日 马俊驹 王恒 点击次数:3885

[摘 要]:
“一般人格权”是民法“生出”的宪法权利,它不像人格权那样可以以具体化的形式作为民法中的权利样态。无论是以演绎法还是以归纳法来构建我国人格权体系,都会得出“一般人格权”与现有的人格权体系相龃龉。未来我国民法典应以“一般条款”替代“一般人格权”,使人格权体系变成以具体人格权为主体,辅之以一般条款的立法模式。
[关键词]:
“一般人格权”;人格权体系;一般条款

    否认人格权在未来我国民法典中独立成篇的大有人在,“但没有人否认我国民法确立了一般人格权”[1]。无论是在学者制定的民法典草案中,还是在全国人大常委会法制工作委员会提交审议的民法草案里,“一般人格权”都是构成人格权体系的重要组成部分。然而,随着对人格权与“一般人格权”的认识、理解的深入,我们发现,“一般人格权”是人格权理论中最为特殊的一种“权利”,它的存在,给学界带来了更多的争议与混乱,为完善人格权体系计,未来我国民法典不宜采用“一般人格权”概念。
 
    一、“一般人格权”的法律属性:民法生的宪法权利
 
    (一)“公私兼顾、公大于私”的罗马法中的人格
 
    人格权是人格的法律状态。法律人格是罗马法的创造,是指生物人被承认为法律人的地位。通说认为法律人格包括自由、市民和家族三种身份,同时具备这三种身份,在法律上就拥有完全的人格;缺失其中任何一种身份都会导致人格减等。人格就成了“生物人”与“法律人” 之间的分拣机,造成生物人只有经过“挑选”,合格后才能上升为法律人的制度效果。因此,拥有人格的人,就相当于拥有了法律赋予的全部特权:公权如选举权、被选举权、祭祀权,私权如婚姻权、财产权、遗嘱能力和诉讼权;没有人格的人,无论在经济上多么富有,在法律上只是工具。
 
    罗马法熟练地使用人格制度,实现对社会成员的规整。通过自由身份,把所有的生物人划分为自由人和奴隶,前者是拥有自由的人,是统治阶级;后者是违背自然受制于他人的所有权的人,是被统治的对象。拥有自由身份对生物人来说是最大、最有价值的身份。自由身份具有两面性:“一方面,它是公法上的,反应了一种阶级统治划分;另一方面,它又以否定的方式在奴隶的身份中得到体现,以把人作为客体的方式体现所有权问题,是私法上的。”[2]
 
    通过市民身份,把所有的自由人划分为市民(我族,本城邦人)和非市民(他族,外邦人,包括无邦人——相当于现代社会中的无国籍人)。罗马法中的市民,其实就是被一个城邦承认为本城邦人(即我族)的人,用现代语言描述就是拥有某个国家国籍的人。所以,这里的市民就是今天的公民。正是从这个意义上讲,萨维尼正确地看到了市民身份的公法性[3]。
 
    通过家族身份,把所有的生物人分为自权人和他权人,自权人就是享有家族权的家父,他权人是处于家父支配下的家子或奴隶。当时的罗马社会结构,不是个人与城邦的二元格局,而是家庭与城邦的二元对峙,交易主体表面上看是作为个人的家父,其实质是家父代表着家庭行使家父权力,家子被剥夺了交易资格;不仅如此,家子结婚的意志也要通过家父的同意。所以,罗马法描述的法律主体形象其实是家父代表家庭从事交换的集体主义形象。家父的这种“集体形象”在交易中仅仅具有形式意义上的平等;个人(包括家子和奴隶)远未走出家庭,活跃于社会。
 
    这样,在构成人格的三种身份中,自由是公私兼顾的身份,市民是公法身份,家族是私法身份。公法身份张扬的是城邦政权掌控在谁手中,谁是自己人;私法身份张扬的是家父“关起门来”对自己管领的人行使权力,城邦原则上不得染指。表面上看,自由身份“脚踩两只船” 会使人以为法律人格的性质是公私对半分;其实不然,自由身份涉及的是城邦阶级划分问题,说穿了是关涉城邦的“国体”,如此重要的“劈腿”决定了两腿大小不一。我们认为,是“公腿”大于“私腿”。
 
    所以,严格说来,认为“罗马法上的‘人格’是一个公法上的概念”[4]的观点值得商榷,只能说罗马法中的人格是一个“公私兼顾、公大于私”的概念。
 
    (二)当代法中的人格:宪法赋予的人的法律地位
 
    罗马法开创的具有公法属性的人格制度并没有被滴水不漏地传到现在。随着罗马帝国的坍塌和人类社会的进步,构成罗马法人格的要素发生了变化:近代以来,自由不再是一种身份,而是一种普世价值,在古典自然法思想的孕育下,“人人生而自由”的卢梭式理念深入人心,奴隶制度被废除;个人与国家的关系是按“社会契约论”的方式得以理解,罗马法中的市民概念彻底变成了现代法中的公民;家庭(家族)解体,家子从家父的权威下走出,家庭变成了一个以伦理为主导的社会细胞。这样,后世法律从罗马法中所继受的人格其实就是宪法所确认的本国公民在法律中的地位,虽然构成人格的身份要素变了,但人格本身所体现的人的法律主体地位的本质内涵并没有变。因此,“19世纪大陆法系国家的民法典都普遍承认了人格作为一种平等的法律地位而存在。”[5]
 
    (三)人格权是宪法“生出”的民事权利
 
    法律人格是宪法所确认的人的法律地位资格,人格权是具有法律主体地位资格的人所具有的权利。尽管学界对人格权客体的理解还存在争议[6],但通常的理解是,人格权是以人格利益为标的的权利,人格利益是保障“人之为人”所应具有的利益,表现为有关生命、身体、健康、自由……等等利益。因此,人格权作为一种体现宪法精神的权利,本质上是宪法权利。
 
    然而,许多学者认为,人格权虽然是宪法上的权利,但民法也可以规定人格权,就如同宪法规定了个人财产权,民法照样也规定了个人财产权一样。我们基本赞同这种观点。但是,我们理解这两者的关系并不一样:宪法是国家的根本大法,在我国,宪法不具有司法性,因此,宪法中的权利是一种宣示性的权利,要把宪法权利落到实处,还得需要像民法这样的具体部门法来具体规定。所以,宪法中的人格权是没有可操行性的权利,是个抽象的、原则性的权利;而民法中的人格权,必须是具体的、可行的权利样态。从这个意义上讲,前几年关于人格权的宪法性以及能否在民法典中规定的争论,论辩双方所理解的人格权并不相同:主张人格权是宪法权利的一方,其理解的人格权是抽象人格权;主张人格权可以在民法典中规定的一方,其理解的人格权是具体人格权。只看到人格权的具体性而无视人格权的抽象性,无疑会偏离人格权是宪法权利的本质;同样,只看到人格权的抽象性而否认人格权的具体性,无疑会得出人格权不应该在民法典中规定的过激结论。
 
    (四)“一般人格权”是民法“生出”的宪法权利
 
    对于听惯了宪法是“母法”的人来说,可能对“‘一般人格权’是民法‘生出’的宪法权利”的命题会感到很惊讶!在我国,自新中国成立以来,人们一般认为:“在宪法中通常都规定了一国的立法原则,使立法机关在日常立法活动时有所遵循;同时,又只能规定立法原则,而不能代替普通立法。所以许多宪法学家把宪法称为‘母法’、‘最高法’,把普通法律称为‘子法’。”[7]毫无疑问,正常的逻辑关系应该是:宪法“生出”民法,“生出”民事权利。民法何以能够“生出”宪法权利,它所生的宪法权利——“一般人格权”到底是何方神圣?
 
    原来,“一般人格权”的“生产地”不是我国而是他国,准确说不是法国而是德国。标志着近代民法典诞生的1804年《法国民法典》高举自由、理性的个人主义大旗,为后世的民法提供了蓝本,但该法典没有任何人格权、一般人格权的概念。之所以如此,不是因为法国人的愚钝,不注重人的保护。事实上,在法国人看来,关乎人之生命、自由、尊严、平等的东西,是理所当然的自然法理念,甚或是宪法的规定,无需由民法典来规定。当然,极富激情与理智的法国人并没有被浪漫主义情愫所裹挟,他们还是很快找到了现实中需要保护“人之为人”的那套办法:扩张解释第1382、1383条关于侵权范围和损害的定义,使对人格利益的保护纳入其中。但无论怎样,《法国民法典》没有人格权的记录。
 
    在德国,由于人格权首先表现为权利主体对自己的支配,这与深受康德“伦理人格主义哲学”的权利观念相冲突。在康德看来,只有人才具有理性,没有理性的东西是物件,是理性支配的对象。所以,人本身绝不可能成为理性意志支配的对象。在康德设计的权利体系中,人格权是没有存在的余地的。康德把自由意志作用的对象分成三种:“具有形体的外在于我的物;别人去履行一种特殊行为的自由意志;别人与我的关系中,他所处的状态。”[8]根据康德的法哲学原理,近代民法发展出了物权(具有形体的外在于我的物)、债权(一种特殊行为的自由意志)、身份权(别人与我的关系中,他所处的状态)。正是由于康德坚持把人“永远要当作目的,不论是对自己还是对于他人”[9]的启蒙理性思想,使得自由意志作用于人自身的人格权,就缺少了人身客体化的哲学基础。因此,在康德那里,权利主体以自己的人身作为客体的人格权是不存在的。康德的权利理论被萨维尼所接受,在《当代罗马法体系》第1卷里,他认为人无法对自己精神利益享有所有权,并且也无法占有自己的身体和肢体[10]。所以,尽管以基尔克、耶林等为代表的人格权派据理力争,但负责起草《德国民法典》的温德沙伊德还是继承了萨维尼的衣钵,坚持权利是对外在世界(包括他人意志)的支配而不是对自己的支配的观点,最终使德国民法典没有规定人格权。只在第823条第1款以列举的方式规定了对侵犯生命、身体、健康以及自由应承担赔偿义务,这条被学者们反推出规定了具体人格权。
 
    一般人格权的诞生要等半个多世纪后的20世纪中叶。德国联邦最高法院在审理诸如“读者来信案”、“骑士案”、“人参案”、“索菲娅案”等一系列案件时于1950年代依据德国宪法《基本法》第1 条和第2 条规定的精神创立了所谓的“一般人格权”。
 
    学界几乎一致认为,“一般人格权”最早在民法典中规定的国家是瑞士。与德国只列举具体人格权不同,《瑞士民法典》第28条和《瑞士债务法》第49条以一般条款的方式整饬对人格权的侵害。第28条规定:“人格受到不法侵害时,为了寻求保护,可以向法官起诉任何加害人。除受害人允许的,或因重要的私利益或公利益或依法规定能提供正当理由的情形外,其他侵害均为不法。”第49条规定:“任何人在其人格受到不法侵害时,于其有重大侵害及重大过失时,有抚慰金请求权。抚慰金可替代或补充损害赔偿金。”这两条规定被后世学者认为《瑞士民法典》以立法的方式确立了“一般人格权”。其实,从条文本身的角度看,瑞士民法并没有在字面上规定所谓的“一般人格权”,后世学者解读出的“一般人格权”主要依据是《瑞士民法典》第28条是在“人格保护的一般规定”部分。
 
    那么,“人格保护的一般规定”是否就是“一般人格权”的内涵呢?众所周知,《德国民法典》 的模板是温德沙伊德的《潘德克吞教科书》,它是按照《学说汇纂》的体例编写的,该教科书有六个部分,其中第一部分是“关于法的一般”,第二部分是“关于权利的一般”。为什么学界没有就此提出民法还应该有一个叫“一般法”的法律或者叫“一般权利”的权利呢?所以,单凭瑞士民法中的这些条文很难推出“一般人格权”的概念。一些学者对此的质疑是有道理的,有学者认为该条只是规定了一般人格利益,并没有真正确认一般人格权[5];有学者认为该条“只是规定了一个保护人格的一般条款”[11];还有学者认为,该条非但不是规定了一般人格权,而是规定了“具体人格权”[12]。
 
    所以,真正确立所谓“一般人格权”是二战后德国民法典的实践。然而,有意思的是,这个民法典实践的产物,却在一开始就被定性为一种宪法权利:“一般人格权”被“联邦宪法法院(《新法学周刊》,1980年,第2070页)认为系具有宪法法依据的法律地位”[13]。
 
    为什么要把“一般人格权”定性为宪法权利呢?这与德国人的集体历史记忆有关。拉伦茨在《德国民法通论》中给出了答案:第二次世界大战之后,人们普遍认为,民法典所规定的特别人格权不足以保护所有方面的人格,凭着对纳粹独裁统治的经验,人们对任何不尊重人的尊严和人格的行为都变得敏感起来,这种不尊重行为既有来自国家方面的,也有来自团体和私人方面的;同时,随着现代技术的发展,侵害人的尊严和人格的行为日益多样化。为了广泛保护受害人的人格尊严,联邦最高法院援引了宪法《基本法》第1条和第2条来规定了“一般人格权”。它被认为具有超越民法典性质的法的发展,成为今天的习惯法[14]。
 
    所以,“一般人格权”是德国民法在实施过程中通过判例而“生出”的宪法权利。
 
    二、“一般人格权”无法“私法化”
 
    (一)宪法权利私法化的前提条件
 
    汉语中的“化”有“变成、使变成”的意思,“私法化”即是“变成私法”或者“变得像私法”之意。用一个逻辑公式表示:在事物A≠事物B的条件下,当A变成B或者变得像B时,我们就认为事物A实现了事物B化。在民法学中,我们也正是在这个意义上理解“债权物权化”、“物权债权化”、“人格权商品化”的。
 
    在“宪法权利私法化”的命题中,宪法权利就是事物A,私法就是事物B,无论是在宪法学界还是在民法学界,宪法≠私法。因此,要实现宪法权利私法化,关键在于正确理解“宪法权利”与“私法权利”的关系。前文已经分析指出:宪法权利是体现一个国家的根本大法,它“规定国家根本制度和根本任务、集中表现各种政治力量对比关系、保障公民权利” [15]。因此,宪法中规定的公民基本权利带有高度的原则性和抽象性,往往是一种宣示性的权利。民法中的权利是一个具体的、可行的权利,它负责把宪法规定的公民权利落到实处。
 
    因此,“宪法权利私法化”的基本含义就是:把宪法规定的公民基本权利在民法等私法部门中再具体化规定以体现宪法之精神的过程。“宪法是规范国家权力,以‘限制政府不得为非’,从而保障公民基本权利为根本目的”[16],这条现代宪法基本原理,为我们理解宪法权利私法化找到了理论支持。
 
    可是,并不是所有的宪法权利都能在民法中规定,如罢工自由、新闻自由、言论自由等宪法权利,对这些权利的侵害只能产生公法上的后果[17]。
 
    因此,在我们看来,宪法权利要在民法中实现私法化,还是需要一定的前提条件。这个条件就是:宪法权利一定要能够具体化于私法中的权利类型;否者,宪法权利就无法立足于私法,即便是强力立足,也不是一种“私法化”的权利,顶多仅是对宪法权利在私法中的重述。
 
    人格权之所以能在民法典中规定,就是因为人格权可以表现为具体的权利形式。判断一项权利是具体还是抽象,最为简捷的方法就是看权利的主体、客体或内容是否具体。如果一项权利的主体、客体或内容是具体的,那么,该项权利就是具体权利;反之,就是抽象权利。如无关主体、客体或内容,仅仅给出一个“所有权”概念,无疑这个所有权是抽象权利;但如果是“我的所有权”、“某张桌子的所有权”、“赠与(交换)某本书的所有权”,这些所有权就是具体的所有权。
 
    民法是私法,又是权利法。私法中的权利有一个共同的特性:那就是所有的权利必须有特定的标的。无论这种标的是物、行为、智力成果,还是关系。仅以物为例,民法中的物,无论是有形的还是无形的,要成为权利的客体,必须是特定的。即便是有些债权以所谓的“种类物”为标的,这种物也是在双方当事人可以理解和掌控的认知范围内。可以这样讲,民法中的“财产”是以“个人本位”为圭臬,凡是能把权利客体落实到具体的主体上,就构成了一项具体财产或一项具体权利;反之,凡是不能把权利客体落实到具体的主体上,如落在不特定的人身上,这项财产即便属于民法中的“财产”,也不是一项具体财产或一项具体权利,而是一项抽象财产或抽象权利。
 
    (二)“一般人格权”的抽象性
 
    前文述及,人格权可以在民法典中规定,但并不意味着“一般人格权”也可以在民法典中规定,尽管后者是民法“生出”的。
 
    “一般人格权”是民法中的具体权利还是抽象权利呢?有学者认为:“具体人格权是对各种具体人格要素的保护,存在明确的权利客体;一般人格权并非这种意义上的权利,它是对更加抽象的一般人格的保护,包括人格独立、人格平等和人格自由。”[18]引文讲了两点:其一,一般人格权没有明确的权利客体,这不同于以具体人格要素为客体的具体人格权;其二,一般人格权以抽象的人格独立、人格平等和人格自由等一般人格利益为客体。
 
    “一般人格权”没有具体的权利客体,根据上文的分析可以看出,对于没有具体客体的权利,也就意味着无法满足私法权利的具体化的要求。考虑到上述引文的作者曾公开发表过“论作为抽象人格权的一般人格权”[19]一文,我们有理由认为,该作者的“一般人格权”就是抽象人格权。
 
    学界对“抽象人格权”的认识好像不太感兴趣,在我们能查阅到的资料范围内,目前研究“抽象人格权”的只有杨立新、刘召成两位学者,他们先后发表了三篇有关论文,除了本文引用到的两篇外,还曾发表过一篇题为“论作为抽象人格权的自我决定权”的文章(《学海》2010 年第5期)。他们对抽象人格权的研究是以体系论的方法,将抽象人格权作为“一般人格权”、人格商业利用权以及自我决定权的上位概念,被界定为“是意志以发展人格为目的,对各种外在的和内在的人格要素进行支配,予以塑造和适用的自由”[19]。简单地理解,抽象人格权就是对意志自由的保护。
 
    如果从这个角度看“一般人格权”,与我们理解的“一般人格权”的抽象性就有了差别。我们认为,人格权的抽象性不是从意志论角度讲的,而是从宪法权利与民法权利的对比关系上讲的。从19世纪以来,意志论一直是我们理解权利、认识私法的不二法门。19世纪法律思想的一个特点就是“权利是以意志进行抽象界定的,而不是按照权利的承认所服务的目的进行界定”[20]。这就意味着,我们可以把所有的私法权利都能理解为是自由意志的伸张。这样,不用说抽象人格权如此,就是所有权也尚且如此。
 
    所以,“一般人格权”应该按照它与宪法权利的关系,以是否具体化为标准来理解。马克思曾说过:“人格脱离了人,自然就是一个抽象。”同样,人格权如果脱离了人、脱离了客体也是一个抽象;“一般人格权”如果脱离了人、脱离了客体,照样是一个抽象。但是,作为抽象物,“一般人格权”与“人格权”各自“抽象”的前提并不相同:前者是无法具体化的抽象;后者是个可以具体化的抽象。正是由于前者无法具体化,决定了它虽产生于民法,却只能在宪法中得以维系;正是由于后者能具体化,决定了它虽产生于宪法,却能凭借其在民法中的具体人格权利样态,成为民法切实落实宪法精神的有力工具。
 
    (三)“一般人格权”与《德国民法典》第 823 条第 1 款中的“其他权利”内涵的冲突
 
    “一般人格权”这个概念已经在德国司法判例和理论研究中存续了半个多世纪了,“最初是在1954 年——根据《基本法》第 1 条和第 2 条把‘个人的要求尊重其人之尊严和要求发展其个人人格的权利’作为一项一般人格权而认可为第 823 条第 1 款所指的‘其他权利’。” [13]2002 年,德国民法典面临自颁行以来最大的一次修改,一向以“体系性和逻辑性”著称的德国人却没有利用这一历史性机遇把“一般人格权”写入法典。
 
    为何如此“固执”地让这一人格理论中的“关键词”游离于民法典之外呢?我们认为,主要因为“一般人格权”是一种“框架权利”。
 
    “框架权利”作为一种权利类型是德国民法学的独特创造。“框架权利”概念的提出,是为了弥补传统侵权法关于侵权行为“不法性”认定的不足。传统侵权行为理论认为,侵权责任的构成要件包括不法行为、损害事实、因果关系和主观过错四个要件。因此,某一加害行为要产生一个损害赔偿请求权,除了要求加害行为、损害事实、因果关系和主观过错外,还要求加害行为本身具有“不法性”。《德国民法典》 第 823 条第 1 款明确规定:“故意或有过失地不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者,对被害人负有赔偿损害的义务。”传统的侵权法理论认为,一项行为只要侵犯了上述条文规定的权利且无阻却情形(阻却“不法性”的情形主要有:紧急避险、正当防卫、自助行为等),当然自动就具备了“不法性”,这就是德国侵权法中有名的“结果不法性”。“不法性”成了“德国侵权责任法关于责任构成要件的一个重要特征”。然而,“框架权利”的存在,却不适用“结果不法性”规定,也就是说,某一行为即便是侵犯了某种权利,也不能根据权利被侵害的结果(事实)认为该行为具有“不法性”,是否具有“违法性”需要根据具体案情权衡多方利益来决定。这就是修正传统侵权法的“结果不法性”后所确立的“积极确定不法性”规则。德国民法理论把这些遭受侵害但不适用“结果不法性”(适用“积极确定不法性”)的权利统统称为“框架权利”。德国民法典在实施过程中,逐渐确立了把“框架权利”作为一种权利类型,主要包括“一般人格权”和“企业营业权”两种权利。按梅迪库斯的理解,这种所谓的“框架权”其实不是真正的权利[21],是被视为“权利”的“权利”。
 
    而“一般人格权”是一个极具抽象性的概念,它不像具体人格权那样具有明确的内涵和确定的外延,它采用高度概括的方式实现对人格利益的保护,是一种效力较弱的“框架权利”。在德国主流的民法学者眼中,“一般人格权”还不是一种真正的民事权利,而是勉为其难的一种“权利”。这种只有权利之样、没有权利之实的“一般人格权”不写进民法才是正常的。
 
    退一步讲,即便是把“一般人格权”写进民法典第 823 条第 1 款的“其他权利”中去,会造成一种“体系违反”局面。根据德国侵权法原理,侵权法适用的权利类型是绝对权(如所有权),相对权(如债权)不适用侵权法。所以,民法典第 823 条第 1 款 一流信息监控拦截系统

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