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道德善、理性化与法的规范性——以哈特理论为中心的反省


发布时间:2012年10月25日 陈景辉 点击次数:3956

    只要研究者将自己所从事的工作称之为法律理论(Legal Theory),即使他们在很多具体问题上持有对立看法,但是至少会在以下两个方面存在着基本共识:第一,他们都会同意,法律理论所针对的核心问题是法律的性质(the nature of law)问题;第二,他们也会同意,就算规范性(normativity)并非唯一的法律性质,但它至少也是其中最为重要的基本属性之一。然而,到目前为止,既有的讨论者在“什么是法律的规范性”这一点上并不十分清楚,虽然这些分歧性的看法之间的确存在某些重叠的共识部分,但是筹划出一个清晰且适当的法律规范性的概念,在理论上仍属必要。只有这样,我们才能判断特定的法律理论是否合理地解释或者说明了法律的规范性,即使它没能做到这一点,也才能据此了解它失败的原因到底是什么,以及我们可以从中吸取哪些教训。
 
    一、“规范性”概念的三层次
 
    法律的规范性一定在法律性质的问题中居于非常核心的位置,即便它可能不是唯一的法律属性。这个判断貌似平常,但是其中却蕴含着极为重要的理论意义:如果研究者在“法律的性质就来自于它扮演着某种特定的行动理由(reason for action)”这一点上没有争议,那么讨论法律规范性的最佳途径,就只有“分析行动理由如何影响行动”这个方向可供选择。也就是说,规范性之所以是法律性质的必然组成部分,因为它原本就是理由影响行动的过程中所展现出来的性质。这样一来,将规范视为某种实际存在之客体的“规范存有论”,即使对于理解规范性的确仍然重要,但是它最多只能是弱于行动理由这个研究进路的次佳选择而已。
 
    (一)从“应当”到“可辩护”
 
    一旦将“透过行动理由来理解规范性”视为最佳的选择,那么我们首先就得回答这样的问题:行动理由是如何与规范性牵连起来的?在我看来,这当然是因为行动理由必然蕴含着“应当”(ought to)这个性质,也就是说,规范性必然会将“应当”视为自身的重要组成部分。关键的问题是:什么是“应当”?或者说,“应当”具备分析的可能吗?可能有论者以为,“应当”难以被进一步地分析,而只能将它当作多少带点神秘色彩的先验性概念接受下来。不过,我认为,这恰恰显现了行动理由的重要,因为分析“应当”的可能性就蕴含在理由对于行动的影响之中。抽象一点说,只有满足如下条件的行动,才会被视为具有“应当”性质的行动:行为人P在面临行动选择时,既有基于其自身偏好或者个人自利性(self-interest)的判断A,也有基于区别于自身偏好或自利判断之外的行为理由所导致的行动要求B,此时他受到行动理由的拘束,以B的方式行事,而没有遵从A的指引,此时他的行动就是具备“应当”性质的行动。
 
    这些条件说明:一旦行为人搁置自身的偏好或自利判断,转而依赖于其他标准做出特定的行动,那么他的行为就拥有了“应当”的性质;与此同时,我们还可以将这种行动叫作“规范性的行动”。例如,我在餐厅里面和朋友一起吃饭,由于聚餐气氛非常融洽非常热烈,所以很想吸一支烟,但是由于存在“公共场所不得吸烟”的准则,我还是克制了吸烟的欲望,得出“在这种情形下不应当吸烟”的结论。这样一来,“不吸烟”就成为我应当采取的行动,当然也是具备规范性的行动要求。
 
    从这个角度入手,将会很容易发现:由于具备“应当”性质的行动有别于自身偏好的指向,因此这种行动要求会给行为人带来某种“此时受到拘束”的感觉。这一点也就可以解释,为什么早期的法律实证主义者——例如边沁和奥斯丁——会将命令视为理解法律现象的关键要素,因为命令最能与“强烈的拘束感”保持一致。与此同时,“强制”在这些主张中的核心地位,也是来自于法律的规范性往往不是较弱的“应当”,而是更为强烈的“必须”(must),而“强制”正是使得“应当”转变为“必须”的核心标志,因为“强制”的存在改变了行为背后固有的理由结构,并且由此改变或者限定了人们的行动选择,因而压倒了人们自身的行为愿望,使得它们在多种行动选择中更应当采取某种特定的行动方向。
 
    不过,这种对于“应当”的分析,至少会面临两个反对意见:第一,假设我在从事行动选择时,总是能够主动克服自身的偏好或自利判断的影响而依据行动理由做出恰当的行为选择,那么我所采取的行动就不具备“受拘束”的感觉,此时我的行动是我心甘情愿做出的。那么我的行动还具有“应当”的色彩吗?此时说这种行动是“我应当做出的”不是显得有些牵强吗?第二,自身的偏好或个人的自利判断为什么不是适当的行动理由?基于这些内容所采取的行动与建立在它们之外的那些行动理由之上的行动,有着什么样的关键区别?尤其是,当我基于自身的偏好或自利判断所得出的结论,恰巧(或者经常)与行动理由的指向完全一致时,为什么自身的偏好或个人的自利判断不能扮演行动理由的角色?这两个质疑必须被驳回 虽然对这两个问题的反驳依赖于不太相同的理由,但正如你将要看到的一样,这两个反驳最终会结合起来,逐步导出规范性的第二个层次——正当性或者可辩护性(justification)。
 
    先来处理第一个质疑。假设我是一个“吸烟者”,但是我又是一个具有非常强烈道德自觉的人,坚持认为“行动的自由应当以不对其他人带来损害为前提”,所以我从来不在公共场所吸烟,无论是否存在“公共场所不得吸烟”的准则。此时,“在公共场所不吸烟”这个在我看来理所应当的行动,还能运用“应当”这个语词来描述吗?答案显然是肯定的。正如沃尔夫(Robert Paul Wolff)指出的那样:道德哲学的基本假设就是,人要为自己的行动负责 这个来自于康德的假设意味着,人在形上学上是自由的,即在某种意义上人们具有选择其所应当采取之行动的能力。能够选择其所应当的行动,使得人们为自己负责,但是仅仅‘做出选择’还不足以为自身承担责任。因为负责还包括努力决定一个人应当做什么(what one ought to do)?由于负责任的人会做出道德决定并且以命令的形式向自己出示,所以我们可以说他在为自己制定法律或者自我立法(self-legislating)简言之,它是自律的(autonomous)。换句话说,道德自治或自主(autonomy)并非任意,而是自身遵守理性指引的结果。虽然此时的行动选择是自主判断的结果,但是这并不表明是“自主判断”使得该行为是恰当的,而是因为道德理由原本就在那里向行为人提出了如此的要求,无论行为人是自主认识到的还是被动感受到的,它都对我们提出了“应当做出某种行动”的要求,自主认识或被动感受对此并无实际的影响。
 
    接下来处理第二个质疑。这个社会中显然存在着“红灯停、绿灯行”的交通规则,而且我在红灯亮时从来不横穿马路,这并不是因为有这样的交通规则,而是我认为这样的举动太过危险。显然,此时我基于自身偏好或自利的判断(太危险),与基于行动理由(红灯停、绿灯行)的判断是重合的。由此,论者就会展开关于“自身偏好或自利判断也是行动理由”的论证:第一,此时我的行动选择依然可以被描述成具有“应当”属性的模样,即“由于这样做很危险,所以我不应当横穿马路”。论者进一步就可以得出这样的结论:起码在“应当”这一点上,基于自身偏好或自利的判断与基于行动理由并无不同,因此自身偏好或自利判断也将具备行动理由的性质。第二,如果我们将行动理由的角色定位成“实现理性化的要求”,那么“由于很危险,所以不应当横穿马路”同样也是理性化的行动选择,所以它与行动理由在“理性化”的问题上并无不同。
 
    表面上看起来,这样的说法并无不妥之处,但是它们都是不值得深究的。这一方面是因为,“由于很危险,所以不应当横穿马路”与“红灯停、绿灯行”所展现的“应当”存在明显差别:在前一种情形下,它同时蕴含着“如果不危险,就可以横穿马路”的结论;然而,在后一种情形下,只要红灯亮起,即使此时马路上没有任何的机动车,依然“不应当横穿马路”。所以,我们才说“由于很危险,所以不应当横穿马路”中的“应当”,指的不过是“此时不横穿马路是一个明智的行为选择”,它显然缺乏“红灯停、绿灯行”所引发的“应当”效果,因为这种“应当”必然与某种拘束感紧密连在一起。而在明智的选择中,并不必然蕴含同样的拘束感;甚至在某种情形下,做出不明智的选择不但不能批评,反而应当受到赞扬和尊重。传颂至今的诸多“英雄故事”,很多都是行为虽不明智但却广受赞扬的例子。另一方面,更为重要的原因是,在面临反对意见(例如“虽然红灯亮了,但是此时横穿马路并不危险”)时,依据自身偏好或自利判断,无法为“不横穿马路”的行为找到辩护的理由;但是依据“红灯停、绿灯行”的行动理由,无论面对什么样的道路状况,我们都可以非常坚定地回答:“即使这样,我们仍然不应当横穿马路。”这个差别还会显现在如下情形中:假设此时电视台突然采访那些没有横穿马路的行人,并对他们的行为选择大加称赞,很多人通常会这样形容自己的行为:“交通规则就是交通规则,只要红灯亮起,即使没有危险我们也不应当横穿马路”,你显然不会说“我之所以没有横穿马路,是因为我的腿脚不太利索,这样做太危险”,即使这的确是你依据自身偏好或自利所做出的真实判断。
 
    到现在为止,大致上可以说,我们已经驳回了围绕着“应当”展开的这些批判。不过,这些反驳其实早已远离“应当”自身,转而依赖于其他条件。这表明,如果将规范性等同于应当的做法没错,那么我们还得将这些支持“应当”的其他条件加入进来,否则不但应当无法被维持,而且就连规范性的概念也会重新沦入混沌一片的境地。问题是,这些支持“应当”的条件是什么? 这就是前面早就已经提到过的正当性或者可辩护性(justification)。之所以我的道德判断与道德准则的恰当要求一致,我仍然感受到了拘束,是因为我的行为只能依据“道德准则”来得到辩护,而不能依赖“这是我的道德判断”而正当化。之所以“某种情形下,横穿马路是不明智的”的确是我的真实判断,但是我依然在电视台采访时会举出“红灯停、绿灯行”这个行动理由,是因为只有后者、而不是前者才能为我的行动辩护。即使明智的行为选择的确是理性的,即使也可以将“危险”视为“此时不要横穿马路”的“审慎理由”(prudential reason),但是只要将“可辩护性”的概念引入就会发现,它们在这个方面存在明显的欠缺。总结现有这些讨论,除了“应当”以外,“规范性”概念之中必然还将包含着“可辩护性”或者“正当化”的部分。
 
    那么,什么是可辩护性?对于可辩护性的概念解析,建立在“(行动)理由是行动根据(ground)”这一点上。虽然不是全部行为,但是起码在能够以理性化为基本色彩的行动中,行动理由都在扮演着行动根据的角色,这也是我们需要行动理由的根本原因。行动理由的这种功能,主要展现为两个递进的方面:第一,较为基础的功能是,由于行动理由促发某个特定的行动,因此它扮演着行动动机的角色;第二,更为深入的功能是,行动理由的存在还会为由其促发的行动提供支持,以便通过抗衡反对意见或凌驾其上为该行动辩护。伦理学中,早已有“动机性理由”(motivating reasons)与“正当化理由”(justifying reasons)这对相应的概念。其中,动机性理由关注的主要是理由对于行动的激发这个部分,由于它又可以用来说明行为人是基于什么原因做出该行动的,所以它也被叫作的说明性理由(explanatory reasons)。而正当化理由,主要针对的是理由对特定行动的支持,由于它指明了行动与理由之间的辩护关系,因此也被叫作规范性理由(normative reasons)。正因为如此,所以我们通常说,动机性理由是第三人称的,即它主要用来说明“他/她是因为什么做出那个行动的”;而正当化理由是第一人称的,即“我在该种情形之下应当做出什么样的选择”。第一人称与第三人称的区别,实际上就是在说明某一理由是否具备普遍性。例如,在“红灯亮起且无危险时,我之所以没有横穿马路,是因为我的腿脚不太利索”的例子中,“腿脚不太利索”是“没有横穿马路”的说明性理由或动机性理由,它说明了我没有横穿马路的原因和动机,因为只是“我”腿脚不利索,所以其他人并不必然因此不横穿马路。与此同时,“红灯停、绿灯行”是“没有横穿马路”的正当化理由或者说明性理由,它用以提出“何时不得横穿马路”的规范性要求,而且,这个要求不仅仅针对个别行为人(例如“我”、“你”、“她”),同时针对每一个处于此种环境下的所有个体。
 
    细心的读者应当已经发现,我在前面这段讨论中,同时说了两件颇为不同的事情:行动理由的功能与行动理由的类型。虽然动机性理由或说明性理由与行动理由扮演的激发特定行动的动机功能是一致的,规范性理由或正当化理由与行动理由提供正当化辩护的功能是一致的,但前一种理由并不必然能够获得正当化的辩护能力,因此我认为只有正当化理由才是适当的行动理由。换言之,如果一个行动理由只能激发某种类型的行动,但是却无法为该行动提供有效的辩护,那么它也就无法被视为合适的行动理由。结合已有的讨论成果:自身偏好或自利的判断的确具备激发特定行动的功能,但是它却无法为该行动提供正当化的辩护,因此它并不是适当的行动理由。同时,由于正当化理由针对所有行动者提出了可以被辩护的行动要求,因此它才能够为相应的行动要求附加上“应当”的色彩。而动机性理由只能用来说明身处特定情境之中的行为人,为何会做出相应的行动选择,它既无法为该行为做出有效的辩护,当然也无从对任何人提出“应当(做出该种行动)”的行为要求,因为不用说别人、即使处于该种情境中的行为人,依然拥有合理拒斥该种行为的正当化理由。
 
    (二)从“可辩护”到“好”(道德善)
 
    如果从“应当”过渡到“可辩护性”的过程是顺畅的,那么我们就会面对如下这个更为根本的问题:正当化理由因何而具有为特定行为辩护的能力? 或者说,一个理由因何成为正当化理由、不是说明性理由?回答这些疑问,是一项十分艰巨的任务。就目前的讨论情形而言,我更愿意借助伦理学既有的讨论成果,给出一个暂时性的答案。至于我的真实看法,将在讨论的适当场合给出。对于这些问题,汤普森(Judith Jarvis Thomson)关于规范性的分析颇值参考。在她看来,“规范性”一词的运用,通常可以被限定在以下两个具体领域:其一,评价的领域。在这个领域中,我们最常运用的判断词是“好”与“坏”。这个判断既可以适用于个人(张三是个好人),又可以运用于某种行动(见义勇为是一个好行为),还可以运用于某种事物(IBM的笔记本电脑很好)。其二,指令(directives)的领域。在这个领域中,通常采用的判断词是“应当”或“不应当”。例如,应不应当在自己的能力范围内帮助他人。很明显,虽然这两个领域的确存在明显的不同,但是它们之间的联系还是相当紧密:“好”通常意味着“应当”,“坏”一般意味着“不应当”。换言之,由于某一行动理由具备“好”的属性,因此它就成为了具备辩护能力的“正当化理由”;由于该理由是正当化理由,因此它能够对于所有其影响范围内的行为人,提出“应当(如此行事)”的规范性要求。所以,在伦理学中,行动理由的可辩护性最终落脚于该理由所具备的“好”的属性,这种道德上的“善”成为规范性的最终根据。
 
    由此不难看出:第一,为什么在所有与规范性概念相关的问题中,道德的规范性最无疑问,因为道德领域原本就垄断了“好”这个性质,那些围绕着“好”(道德善)所展开的体系性思考,当然也就成为伦理学的组成部分;第二,道德之外与规范性概念相关的领域,通常都是借助道德的规范性,来解释自己所面对的规范性难题。其中,那些致力于讨论人类公共事务(public affairs)的学者,通常都将某种“政治道德”(political morality)——例如正义、平等、自由——视为思考的主要根据。例如,在回答“人民是否具有服从法律的义务”的政治义务问题时,核心的努力方向,就是为该种义务寻找道德上的支持,因此政治义务真正关心的是“是否有充足的道德理由来服从国家法律的要求”。同时,还需要强调的是:好(道德善)的判断,必定是实质性的;也就是说,如果我们要想为某一事物附加上“好”的属性,那么这必然建立在对该事物实质审查的基础上,来看一看它是否真实的具备“好”这个属性。当然,“好”(道德善)仍然不是某种无法进一步追问的终极价值,伦理学家在“‘好’从何处来”或者“什么是‘好’”的问题上的确存在巨大的争议,但是这一点并未影响到“好”在道德哲学中的核心地位。
 
    二、可辩护性的转向:哈特说对了什么?
 
    哈特《法律的概念》(The Concept of Law)一书甫自出版即获经典之地位,至今已经整整五十个年头。其经典地位,当然与由此所激发之主题的广泛性、讨论之深入程度有莫大的关系。然而,在我看来,最为核心之原因在于,该书在处理“法律之规范性”的问题上所取得的长足进展,才是其经典地位得以奠定的关键。这个长足的进展,就在于哈特将法律的规范性问题推进至“可辩护性”的阶段,虽然最终他所给出的答案并不能令人满意,但这一结论已是一个很大的进步,这一进步足以令所有的研究者不得不重视其地位。因此,接下来我将说明,哈特是如何完成了将法律的规范性问题的解答转向了“可辩护性”方向的。
 
    (一)哈特真正关心的问题
 
    在《法律的概念》的第一章中,哈特总结出法律理论史上反复出现的三个难题,这同时也是他在该书中所要解答的问题:法律与命令的关系、法律与道德的关系、法律与规则的关系。虽然研究者普遍注意到这三个问题的重要性,但却很少有人发现在这三者之间存在着某种逻辑关系,而这种逻辑关系,将会引导哈特逐渐走向“可辩护性”。
 
    哈特在法律与命令的关系以及法律与道德的关系之前,说了一句非常重要的话:这两个问题产生自如下要点,在所有时代和所有地域中,法律最为突出的一般性质是,其存在本身即意味着某种人类的行动不再是任意性(optional)的,而是具有某种义务性(obligatory)。换言之,法律与命令的关系以及法律与道德的关系这两个问题,源自于同样的法律特征,如果运用本文所使用的术语,这个特征就是法律会为相应行动带来“应当”的性质。这样一来就很容易理解,为什么法律、命令和道德会纠缠在一起,因为命令与道德均有可能为相应的行动附加“应当”的效果。命令论者(例如奥斯丁)之所以会运用命令来解释法律的一般属性,是因为有一种关于法律之义务性的理解是这样的:义务性(非任意性)来自于一个人被迫做了某事,而被迫是源于以不利后果为后盾的命令,所以命令之所以在理解法律现象时变得重要,是因为它正好满足了“义务性”这个法律最重要属性的要求。简言之,法律拥有义务性或者非任意性——命令同样拥有义务性或非任意性——命令是理解法律的关键。在这样的逻辑之下,就不难理解为何奥斯丁将命令(强迫)视为法律科学的关键。与此同时,要想解释法律的义务性或者非任意性,并非只有命令理论可供选择,因为道德规则同样具备引发义务性或者非任意性行动的能力。我们都会感受到,在道德的范围内,我们无法按照自身的喜好任意选择,而受到了道德的拘束。简言之,法律拥有义务性或者非任意性——道德(规则)同样拥有义务性或非任意性——道德(规则)是理解法律的关键。这就不难理解,为何自然法理论的奉行者会以道德作为理解法律属性之基本方式。总之,在哈特看来,奥斯丁的命令理论和自然法理论针对的问题是同样的:如何理解法律的义务性或者非任意性的性质?它们之间的区别只是立场上的:命令还是道德(规则)是理解法律的义务性或者非任意性的最佳选择?简言之,哈特提出的前两个问题,与其说是两个不同的问题,还不如说是一个问题的两个不同侧面。所以要想澄清法律的概念,就必须仔细区分法律与命令、法律与道德之间的恰当关系。
 
    在简单整理了这两个问题之后,哈特转向了第三个问题——法律与规则之间的关系。不过,在具体阐明这个问题之前,他又说了一句更重要的话:这是一个更具一般性的问题(The third main issue is a more general one)。为什么这会是一个更为一般性的问题呢? 哈特给出的表面理由是:无论是同意“以威胁为后盾的命令”是理解法律之关键的那些人(例如奥斯丁),还是认同“与道德或者正义之间的关联”是理解法律之关键的那些人(例如自然法论者),他们在谈论法律时都会认为,即使法律可能主要不是由规则构成,但是其中至少也包含着规则。因此,法律与规则的关系之所以更为一般,一定是因为法律与命令、法律与道德这两对关系,能够被纳入到法律与规则之间关系的讨论中来。如果这样的做法是成功的,那么必定意味着:或者规则就代表了普遍的“义务性”,或者“义务性”是规则之中必然包含的内容。不过,这样的做法并不必然成功,因为此处还是存在着一个反对意见:奥斯丁和自然法论者虽然可能同意法律之中的确包含着规则,并且规则还是其中最为重要的要素,但他们却有可能认为除规则以外,法律之中还包含着其他的内容,即使这些内容在重要性上次于规则,但这仍然是值得重视的部分。这样的话,将前两个问题纳入到法律与规则的问题之中的做法,可能就缺乏充足的理由。要想回答这个问题,就必须仔细考虑,哈特笔下的“规则”到底指的是什么。
 
 
    (二)哈特的规则
 
    今天再谈到“规则”这个概念的时候,很少有人能够避免德沃金的巨大影响力,以至于自然而然地将规则视为某种与原则对立的特殊法律规范。德沃金早期对哈特式法律实证主义的批评,主要包括两个部分:第一,原则是在属性上有别于规则的法律规范;第二,哈特式的鉴别标准(系谱化承认规则)无以辨识原则。然而,在我看来,德沃金的批评中只有后一部分值得认真对待,因为“规则是有别于原则的法律规范”恐非哈特的本意。他在《法律的概念》一书的“后记”中明确表示:当我在使用“规则”一词时,绝对无意主张法律体系只是由‘全有或全无’或者几近决断式的规则所组成。
 
    那么,什么是规则?哈特运用“规则”一词,想要表达什么内容?他是怎样看待规则的?规则问题又是如何将法律与命令和法律与道德这两个问题包含其中?对于这一系列问题的解答,需要重新回顾哈特对于规则的讨论。其中,最为集中的论述,展现在规则与习惯的对比当中。在哈特看来,规则和习惯有三个主要的区别: 第一,对于群体而言,只要人们在事实上存在一致的行为,就表示存在一个习惯;并且,偏离这个习惯,并不必然引发各种形式的批评。然而,如果存在一个规则,那么偏离将被视为值得批判的过失或者错误,并且面对着服从的压力。第二,在违背规则之处,不但事实上存在批判,而且这种违背本身就成为作出批判的好理由(good reason);并且在这个意义上,对于违反的批评被视为是正当(legitimate)和可辩护(justified)的,进而要求对该标准的服从。换言之,群体中的绝大多数人,会将这种批评和要求视为正当的(legitimate),或者是以好理由(good reason)为基础建立的。然而,偏离习惯并不必然会遭受批判,并且也不会成为批判他人的理由。第三,当某一习惯在群体中是普遍的,那么这种普遍性只是一个关于群体大多数人可观察之行为的事实而已;换言之,只要群体中的个人以其他人的正在做的方式行为,那么就会存在一个习惯。然而,(社会)规则具有内在面向,因此如果它存在,那么某些人必须将该种行为视为整个群体必须遵从的普遍标准(general standard)。
 
    虽然这段论述直接针对的是奥斯丁“法律=命令+服从习惯”的主张,但是在字里行间所透露出来的,却是哈特对于“规则”的完整看法。在他看来,规则虽然同习惯一样,都能引发行动上的一致性,但是除了这个外在面向之外,两者之间存在明显的区别:这就是规则不但扮演着行动理由的角色,而且扮演着可辩护的正当化行动理由,因此,才得以解释为什么规则的存在会引发服从的压力,为什么对于违反规则的行为能够提出正当化(可辩护的)的批评,因为规则本身就是“应当照此行事”的好的行动理由。这个区别同样可以在哈特另一个著名的主张中发现:哈特区分了“被迫做某事”(be obliged to)与“有义务做某事”(have an obligation to)。在他看来,奥斯丁的命令只能引发被迫做某事的效果,而无法引发有义务做某事的效果,因为命令并不是适当的行动理由,它要想被辩护(导致有义务做某事的效果),必然需要其他条件的辅助才行。同时,哈特还认为,法律最为重要的功能在于:以各种方式被用来控制、引导以及计划我们的生活(Law is used to control,to guide,and to plan life);换言之,法律的主要功能并不是制裁或者诉讼(这不过是法律体系失灵时的补救措施而已),而是扮演行动理由的角色,进而拥有了控制、引导以及计划生活的能力。所以哈特才会强调:一旦缺乏规则的观念,那么我们就连最基本的法律现象都无法说明。
 
    (三)正当化转向意味着什么?
 
    如果上述关于规则的分析没错,那么哈特围绕规则建立起来的法律理论,实际上就是以“法律是可辩护的正当化理由”为中心意旨的。这样,我们就能回答两个重要的问题: 第一,为什么哈特会将法律与规则的问题视作更加普遍化的问题,而法律与命令之间的关系、法律与道德之间的关系均会从属于这个更大的问题;第二,为什么哈特的理论能够同时批评在他之前的所有法律理论,这一如此辉煌的战果是如何获取的。
 
    先来看第一个方面。如果我们将法律视为一种可辩护的正当化理由,那么它必然首先会与道德发生遭遇,因为道德原本是最无疑问的可辩护能力的正当化理由,所以我们就有充分的理由将法律与道德之间的关系,纳入到法律与规则之间关系的框架中来处理。与此同时,在面对法律命令理论这个传统的实证主义主张时,必然要考虑“命令是否是可辩护的正当化理由”这个问题。而且,“法律是可辩护的正当化理由”必定意味着法律会使得相应的行动不再是任意性的,而具有某种义务性的色彩。结合这些讨论,就很容易看出:法律与命令之间的关系、法律与道德之间的关系,不过是法律与规则之间关系的不同侧面而已。因此,哈特以“规则”作为整本书的主线,就有了非常强有力的依据,而那两个问题也将会在讨论的不同阶段,顺利地相遇在一起。
 
    现在来处理后一个方面。哈特在《法律的概念》一书中所面对的理论敌手主要有两个:其一,以奥斯丁和凯尔森为代表的“法律的强制理论”;其二,以美国法律现实主义和斯堪的纳维亚法律现实主义为代表的“法律预测论”。这两种理论在“法律是可辩护的正当化理由”的看法面前,丝毫没有还手之力。法律的强制理论的缺陷在前面已经解释得很清楚了,因为如果法律是可辩护的行动理由,那么它必然具备引发“有义务做某事”的效果,而强制即使是法律规范性的重要组成部分,那么它也只能在这一点之下发挥影响力,而不能反过来成为法律是正当化理由的根据。至于各式各样的预测理论,也因为这样的缺陷而变得不可信:预测论模糊了以下事实,即凡有规则存在之处,违反规则的行为不但成为预测敌对反应和法院使用制裁的基础,而且也是这种反应或制裁的理由(reason)与正当化(justification)。换言之,法院之所以运用特定方式来解决相应的纠纷,并不是因为行为人已经预测到法院将会采取这样的行动;或者说,法院并不是因为行为人的“预测”,而采取了相应的行动。相反,法院的行动和行为人的预测都是以相应规则的存在为条件,如果不存在相应的规则这种正当化的理由,法院的行动以及相应的预测都会失去正当性的基础。这同时表明,如果强制论者和预测论者想要成功回应哈特的批评,就必须将自身的主张同样放置在“法律是可辩护的正当化理由”这个基础之上,然而这样转换之后的主张,还能够被叫做法律的强制理论和法律的预测论吗?我不认为它们还是适当的称呼。
 
    三、哈特的困难:规则的实践理论可以辩护吗?
 
    到目前为止,我们已经明确了两件事:第一,围绕规范性而展开的法律理论,必须说明“应当”这个原本内在于规范性的特点,必须建立在“可辩护性”之上,而作为可辩护的正当化理由,它又必须具备可辩护的基础,好或者道德善通常提供了这种可辩护性。第二,哈特法律理论的重要贡献在于将对法律规范性的讨论推进至可辩护的程度,而不是以命令(强制)或者预测来说明“应当”这个特点。现在我们所面对的问题是:哈特所提供的理论框架本身能够为可辩护性找到牢固的基础吗? 这个问题在哈特的理论中处于核心地位,因为那些最终无法被证明存在牢固正当化基础的行动理由,如果还能将它们叫做行动理由,它们也正是具备说明性或者动机性的功能。从这个角度讲,命令(强制)和预测,都可以用来说明人们为何采取相应的行动,因此它们当然具备说明特定行动如何发生并激发相应行动的效果。如果哈特所说的“规则”无法寻找牢靠的正当化基础,那么它与命令(强制)和预测其实并没有那么大的区别,如此则哈特的理论与其前的主张相比,并没有实质的推进。
 
    (一)二阶正当化(second-order justification)与社会规则的性质
 
    现在,我们需要看看哈特是如何为规则这个正当化的理由寻找可辩护基础的。为了实现这个任务,哈特采取了“两步走”的做法:第一,通过初级规则与次级规则的区分,将初级规则的可辩护基础系于次级规则之上,因此我们无需直接回答前一种规则的正当化追问;第二,将次级规则的属性定义为社会规则(social rules),然后通过社会规则理论来说明其可辩护的基础来自于某种社会事实,而不是道德上的“好”或者“善”。
 
    哈特“法律是初级规则与次级规则的结合”的主张,如今已经是尽人皆知的常识。他是通过想象一个小的简单社会,得出双重规则的看法。在这个简单的社会中,原本只存在着课予义务的初级规则,但这样一来,它就有了三个足以引发社会崩溃的严重缺陷:不确定性(uncertainty)静态性(static)和无效率性(inefficiency)。为此就必须采取某种补救措施,其核心的做法就是,以另外类型的规则——次级规则——来补救初级规则的这些缺陷:针对不确定性引入承认规则,针对静态性引入变更规则,针对无效率性引入裁判规则。在哈特看来,虽然这三种规则针对不同的初级规则的缺陷,但是它们具有同样的属性,即它们都是关于初级规则的规则,所以被统称为次级规则。必须承认,哈特对次级规则属性的说明并不十分严谨,这主要表现在两个方面:第一,哈特认为次级规则是授予权力的规则,如果这用来说明变更规则和裁判规则的属性时尚且合适,但是在说明承认规则的性质时,它却面临着严重的困难;第二,由于承认规则是授予除自身以外所有规则之效力的,因此它不但与初级规则处在不同的层次上,恐怕与变更规则和裁判规则也是不同层次的问题,所以很难将它们共同视为同类的次级规则。
 
    不过瑕不掩瑜,哈特“初级规则与次级规则结合”的主张,其真正的核心看法是:规则的可辩护性是个二阶的正当化问题。也就是说,在面对可辩护的问题时,我们毋需逐一为每个规则提供正当化的基础,因为承认规则以外的所有规则的可辩护的根据,都来自于承认规则本身。只要我们能够成功说明承认规则因何是可以被辩护的,那么我们就能说明整个法律体系因何是可辩护的。这样一来,法律的规范性问题就有了一个牢靠的基础。所以,哈特理论的关键就在于:承认规则是如何被辩护的?由前面的讨论可知,正当化理由最常见的辩护基础,就是因为其拥有“好”或者“道德善”的性质。因此,哈特在说明承认规则被辩护的基础时,就有了两个选择:或者说明承认规则的辩护基础仍然是“好”或者“道德善”,或者在此之外为承认规则提供新的辩护基础。哈特选择了第二条道路,这就导向了一个实证主义的法理论。
 
    在哈特看来,承认规则可辩护的基础来自于它是某种事实性的社会规则。而对于社会规则的说明,被他自己称为“规则的‘实践理论’”(the practice theory of rules)。该理论认为,团体的社会规则是由某种形式的社会实践所构成,这种社会实践包括以下两个部分,即团体中的大多数成员规律性遵守的行为模式,以及对此种行为模式抱有某种独特的规范性态度。这种规范性态度就是“接受(acceptance)”,即大多数成员不但将这种行为模式作为自己未来行为的指导,而且也将这种行为模式当作批判标准,以便对他人提出的遵守之要求以及由此而来的各种压力提供正当化(legitimate)依据,这种规范性姿态就是内在观点。哈特将内在观点视为某种“反思性的批判态度”(reflective critical attitude),他说:“人们接受某种(社会)规则所必备的条件是,对于被视为共同标准的特定行为模式持有反思性的批判态度。这种态度在评价(包括自我评价)中、在服从的要求中以及在承认批评与要求的正当中得以展现。我们可以在如下的规范性术语中,发现这些姿态的独特表达方式:‘应当’(ought)、‘必须’(must)、‘应该’(should)、‘对’(right)与‘错’(wrong)。
 
    现在我们可以说,社会规则的两个方面分别是,作为事实的团体中大多数成员规律性遵守的行为模式以及作为规范性姿态的内在观点。但是必须注意,作为事实的规律性行为与规范性姿态之间并不是独立的部分,否则就会出现每个人基于各自不同的道德观念、但却引发相同之行为的可能性,这种情形很容易与社会规则的两个部分之间形成外在的一致性。因此,哈特必须强调,社会规则的事实部分远比想象的更加重要,因为内在观点这种规范性姿态,必须指向事实部分;也就是说,不但事实上存在着行动的一致性,而且还需要存在着将这种事实的一致性当作批评和反思之基础的部分,因此就不存在脱离事实部分的规范性姿态。这样一来,社会规则中的规范性姿态就一定有别于道德观念,因为道德观念并不是以相应社会实践的存在为条件,所以社会规则并不是道德规则,它的可辩护性也就不是来自于“它所指示的行动要求是‘好’的“这一点。
 
    (二)未完的旅程:由社会规则走向社会合作
 
    仅仅强调社会规则的两个组成部分是不够的,因为即使存在着事实上一致的行动,并且群体中的大多数成员也对此持有“应当照此(行动的一致性)行事”的规范性姿态,它依然只是一个说明性理由,即它只能说明社会成员为什么会照此行事,而无法说明为什么这种行动选择是可辩护的,因为哈特无法回答“为什么社会成员对这种行动的一致性持有规范性姿态”。因此,社会成员在事实上的行动一致性与规范性姿态,恐怕是社会规则被辩护之后才有的效果,而不是被辩护的条件。换言之,当社会规则本身是可辩护的,那么社会成员就有了充足的理由按照事实上的行动一致性行事,并且由此提出对他人的行动要求以及对于偏离行为的批评。
 
    如果哈特始终坚持以脱离“照此行事是道德上好的”方式来说明为什么“照此行事”就是可辩护的行动要求,那么唯一可供选择的方案只能是:这是出于社会合作(social cooperation)的需要。粗略来讲,社会合作有三个基本特点:第一,由于某些特定条件在事实上的成就,我们将会处于社会合作的处境之下,例如我们参加合唱团这个事实性条件,会导致特定社会合作的要求;第二,社会合作的核心是必须以其他成员相协调的方式行事,或者说,其他成员事实上已经做出了什么样的选择或者其他成员相信他们会做出什么样的选择,将会决定着参与其中的成员的行动选择;第三,社会成员之所以必须按照其他成员相协调的方式行事,并不是因为这样做是基于道德上的正确性(好),而是因为这是社会合作的基本要求,否则就根本不存在社会合作这回事。显然,社会合作的这三个条件,都与道德上的“好”没有直接的联系,尤其是前两个事实性条件,也将满足法律实证主义对于“社会事实命题”的要求。当我们将“社会合作”附加进社会规则的框架中,才可以说社会规则所提出的行动要求起码是看似可辩护的。简单说,这个辩护过程是这样的:虽然“照此行事未必是道德上好的”,但是出于社会合作的需要,“照此行事”就成为适当的行动要求,所以“应当”照此行事。简言之,社会合作的存在,会将社会成员的行为转换成“其他成员应当照此行事”的可辩护的行动理由。
 
    由此可见,社会规则的可辩护性,恐怕只能来自于“社会合作”这个原本外在于社会规则的因素。然而,这样的选择所带来的根本问题是:即使哈特能够证明社会规则当中必然蕴含着社会合作的因素,他也必须放弃规则的实践理论,转而将承认规则系于其中的唯一要素——社会合作,因为是社会规则中的社会合作、而不是社会规则本身为“照此行事”提供了可辩护的基础。这就足以解释,为什么哈特后来会出现“(社会)惯习主义的转向”,因为社会惯习(social convention)相较于社会规则,与社会合作问题有更为紧密的联系,它也可以解释,为什么科尔曼这个哈特最为忠诚的理论继承者,会从社会惯习转向“共享合作行为”(shared cooperative activity),因为它能更好地说明法律的规范性与社会合作之间的关系。同样的,这也足以解释为什么舍皮罗(Scott Shapiro)最近会走向“法律的计划理论”(the planning theory of law),因为它有可能比社会惯习和共享合作行为能更好地说明社会合作与法律规范性之间的关系。
 
    或许除此之外,法律实证主义者还可能有更好的选择来说明社会合作与法律规范性之间的关系。但无论这些选择是什么,它们必定共同面临着如下一些难题:首先,它们必须在不借助社会合作的基础上来说明社会成员参与社会合作的理由。也就是说,社会成员为什么不可以在忽视社会合作的好处的基础上,远离社会合作的各种形式。这注定不是一个效率的论证,因为效率只是说明了很多成员参与社会合作的原因,而不能必然说明为什么那些忽视效率的行为人依然有理由参与其中。这也注定不是一个道德论证,因为这很有可能违反实证主义的基本主张。第二,社会合作除了法律这个具体的类型以外,还有其他的内容吗? 如果没有,那么意味着法律与社会合作是同义反复的概念,它也能正好用来解释法律的规范性,但是难道说合唱团的规则也是法律规则吗? 如果有,那么法律不过是社会合作的其中一个部分或者一个类型,法律与其他社会合作的部分有什么区别? 那些部分为什么就不是法律? 而且,此时用社会合作的特定类型来解释法律的规范性,只能说明法律规范性的必要条件、而非充要条件,这显然不是一个完整的解释。第三,联系社会合作来解释法律的规范性,到底是因为法律确实是某种特定的社会合作类型的真实组成部分,还是仅仅在社会合作与法律之间进行的某种比照(comparison) ? 如果是前一种情形,那么原有的那两个问题就无法回避;如果是后一种,那么虽然前面的问题可以很好地回避了,但是还得解释为什么这种比照是必须的? 为什么不能采取其他的比照? 我形容你“美若天仙”和他形容你“艳若桃李”,这两种比照恐怕不是排他性的关系,但是将法律比照为特定的社会合作形式,一定是以其他的比照更不恰当为条件的,这其中的根本原因到底是什么? 最后,还有一个无法回避的问题,联系社会合作来解释法律的规范性的确与道德上的“好”无关吗? 换句话说,是否存在着有别于道德善的可辩护性或者正当性? 社会合作真的能够完全拒斥道德的正当化功能吗? 反对者说“社会合作本身就显现了这是道德上的‘好’”,这句话错误在什么地方? 它和“社会合作与道德上的‘好’无关”的看法存在什么样的关键区别? 起码舍皮罗的道德目标命题(moral aim thesis)已经说明了法律的可辩护性与道德之间存在着千丝万缕的联系,即使这种联系十分间接、以至于无法达到德沃金所要求的真值条件的程度,但它依然是一种联系。那么实证主义是接近被抛弃边缘的理论吗?
 
    四、理性化、法律与道德善
 
    到目前为止,我们可以得出三个暂时性的结论:第一,以“应当”为内容的规范性必然是某种可供辩护的行动理由,而可辩护在伦理学中就是道德上的“好”或“道德善”;第二,哈特的重要贡献在于,他将法律的规范性推进至可辩护的程度,并且试图寻找一种有别于道德善的可辩护的基础(但是这并未成功);第三,即使后来者沿着哈特的方向继续前进,将社会合作的诸种类型引入作为可辩护的基础,但是这面临着一系列难以回答的问题。由此,我们可以得出这样的教训:要想解释法律的规范性,最为急迫的任务,也许并不是讨论诸种社会合作的类型中哪一种最适合用来作为可辩护的基础,而应当先考虑这个更为根本的问题:即真的存在有别于道德的可辩护的根据吗? 只有在这个问题上获得肯定的回答,才能进一步讨论哪种有别于道德可辩护基础更能契合法律规范性的需要,否则任何补救哈特理论的努力和尝试,最终都不过是一场徒劳。
 
    (一)理性化框架
 
    要想回答“是否存在有别于道德的可辩护根据”这个问题,唯一的选择可能是:进一步追问“道德作为可辩护的基础”这个表述意味着什么。必须承认,这问题的答案是多样的:对于道德主体个人而言,这意味着“自主”、“自律”或“自由”;对于道德主体的公共生活而言,这意味着由诸多政治道德所共同指向的“公共善”(public goods)。不过,在我看来,这其中最重要的是一个较为抽象的语词:理性化(rationality)。因为,道德的可辩护导致由其所激发的行动被附加上了“理性化”的标签,而“自主”或“自律”、“公共善”仍然可以被视为“理性化”在不同领域的具体表现。同时,由于“理性化”通常可以等同于“规范性”,因此我们才会说,在所有可能与规范性相关的领域中,道德的规范性最无疑问。而哈特的向可辩护性方面的努力以及其后对于法律理论的影响,均可以被冠以“实践推理(practical reasoning)的转向”,即将法律视为行动理由来对待,而理性化的核心正是“行动理由对于特定行动的激发与辩护”,因此法律如果拥有规范性,它当然也会从属于“理性化”的问题。
 
    由此看来,“是否存在有别于道德的可辩护根据”的问题,可以被合理地替换成“是否存在着有别于道德的理性化”的问题。如果上述转换是成功的,那么“是否存在有别于道德的可辩护根据”就有了分析的可能性。或许会有人表示相反的看法,他们也许并不反对这种转换,但却反对“理性化”概念的分析可能,因为这个概念的意义范围太过宽广,以至于包含了过多的内容,难道“理性化”不是人们行动或者生活的基本性质吗? 生活的理性化的确是现代社会区别于古代社会的定义性特性,但是这并不同时意味着古代社会就不具备理性化的部分、现代社会就全部是理性化的范围。现代社会中,起码有两个领域与理性化问题无关(但这并不意味着它们必然是非理性的领域):习惯的领域与情感的领域。处于这两个领域中的事项,既无需、也无法用理性化来定义,它们原本就处于理性化或者规范性领域之外。这就足以解释,为什么奥斯丁的“服从习惯”无法解释法律的规范性,因为它原本就与规范性无关。
 
    这样一来,如果法律可能具备规范性,那么它必然同样也属于理性化的范围,法律的规范性问题由此就转变成如下的追问:如果法律与道德均从属于理性化这个大的框架,那么它们在理性化框架中各自扮演什么样的角色,而这种角色又为法律的规范性提供了什么样的说明。并且,这其中还隐约透露出这样的可能性:如果不借助道德的可辩护性来说明法律规范性的话,我们就只有依赖于这个理性化的更大框架来说明。不过,这并非唯一的可能性,因为法律、道德与理性化框架之间的关系非常复杂,至少有五种可能性:1.存在一个理性化框架,道德就是理性化框架本身,而法律只是从属于道德的组成部分;2.存在一个理性化框架,法律就是理性化框架本身,而道德只是从属于法律的组成部分;3.存在一个理性化框架,道德和法律均处于其中,且法律是弥补道德缺陷的工具;4.存在一个理性化框架,道德和法律均处于其中,且二者并无功能上的必然联系;5.存在一个理性化框架,道德和法律均处于其中,且道德是弥补法律缺陷的工具。
 
    显然,在这五种可能性中,有两种情形因与常识不符、且存在着内在的矛盾,所以应当率先淘汰:首先是第二种可能性,即“存在一个理性化框架,法律就是理性化框架本身,而道德只是从属于法律的组成部分”;然后是第五种可能性,即“存在一个理性化框架,道德和法律均处于其中,且道德是弥补法律缺陷的工具”。原因很简单: 第一,由于道德的规范性原本最无疑问或者说道德具有当然的规范性,而法律的规范性却需要竭力的证明,所以不可能存在“法律就是规范性框架”的结果,也不可能存在“道德是弥补法律缺陷的工具”的结果。第二,法律思想史的传统说明,讨论者要么将法律视为道德的从属(自然法理论)要么将法律与道德分别对待(法律实证主义理论),从来没有将道德视为法律之从属的看法。当排除这两种可能性之后,接下来我们就需要仔细考虑剩下的三个可能性各自意味着什么,以及其中何者更优的问题。
 
    (二)诸理性化框架的意义
 
    先来考虑“方案一”(第一种可能性),即存在一个理性化框架,道德就是理性化框架本身,而法律只是从属于道德的组成部分。这是一个非常符合自然法理论基本要求的主张,因为法律的规范性由此必然来自于道德善的可辩护性,而不是其他的部分。此时,即使说法律的规范性来自于理性化框架,也不过是同义反复而已,并没有改变这个根本性质。不过,在这个方案中,存在着两个内容明显不同的子类型:第一,如果只是强调道德对于道德主体个人而言所拥有的“自主”、“自律”或“自由”的部分,那么这不但会导致法律呈现出某种“强制”色彩,因为法律此时只是强行要求那些无法自律的主体,被动地接受道德善的拘束,而且在政治哲学上,还会导致反对存在政治义务的无政府主义。第二,如果强调的是道德对于道德主体的公共生活所具有的重要性,那么这将会把法律与诸多政治道德或者其中之一联系起来,法律转而就拥有了重要的道德目标,它成为实现特定政治道德所指向的“公共善”的工具。德沃金所主张的“整全法”(law as integrity)理论,就是这种思考方式的结果。比较而言,第二种思考方式较为可取,因为法律与公共生活的联系显然更加紧密,因此法律的规范性更有可能是借助某种(些)政治道德的结果。不过,无论最终这两种类型哪一个获胜,都存在着一个很难回答的问题:此时我们还需要法律的规范性吗? 光有道德的规范性会存在那些不足呢?
 
    无论“方案一”是否成立,这都不是哈特及其继承者所认同的主张。他们往往倾向于“方案二”(第三种可能性),即存在一个理性化框架,道德和法律均处于其中,且法律是弥补道德缺陷的工具。哈特对于“法律前只存在初级规则的简单社会,由于种种缺陷因而被附加次级规则,最终走向法律的世界”的描述,已经展现出这种方案的基本雏形。这种思考方式包括三个基本要素:第一,理性化框架当中既包括道德(善),又包括法律;第二,道德(善)存在着某些自身难以克服的困难,且这些困难有可能危及整个理性化框架;第三,法律的存在,就是通过化解道德善的诸种缺陷,进而为合法性框架提供有效的支持。显然,这个方案的核心在于,如何具体说明道德缺陷的形态、严重性以及法律对于道德困境的修补能力。其中,社会合作问题的一再引入表明,即使可能存在多种道德缺陷,但其中最为重要的恐怕还是道德在促进社会合作上的缺陷。至于法律的修补能力,则需要满足以下条件: 第一,由于道德困境是由道德本身(的固有性质)造成的,因此相应的解决方案就无法求助于已经身处困境的道德善本身;第二,如果法律就是为了解决道德困境的,那么它必须具备“权威”( authority)的地位,即它的决定不但不应当遭受道德质疑,反而应当成为人们采取相应行动的理由和根据,否则道德缺陷将无法克服;第三,法律这种权威既然是为了解决道德困境的,因此它将给出某种事实性的标准而不是道德善的标准, 并且这些事实性的标准不但不应当被溯及特定的道德善(即使这样做可能是成功的),而且它必然是在多种并存在解决方式中的随机选择,只要指定的方式有助于实现这个任务就已经足够。
 
    “方案二”显然是一个排他性实证主义的主张,该种理论中所包含的“来源命题”、“权威命题”与“实践差异命题”,均可以在这段表述中找到对应的表述。这同时也说明,哈特(后期)、科尔曼这些包容性实证主义的支持者,选择以社会合作来解释法律规范性的做法必定是错误的。不过,这个方案并非尽善尽美,其中最为严重的缺陷是:理性化框架之中,除了法律与道德善之外,是否还存在着其他的内容? 答案显然是肯定的,就像前面所表述的那样,法律即使与社会合作有关,但促进社会合作的方式一定存在着法律之外的其他选择,那么法律与这些其他的社会合作方式是什么关系? 它们难道不是用来解决道德缺陷的吗? 如果不是,那么为什么单单法律扮演了这个角色? 如果是,那么法律又如何与它们区别开来? 法律要尊重这些解决道德缺陷的方式吗? 如果要,那么这违反法律的权威性吗? 如果毋需尊重这些方式,的确可以满足权威的要求,但这又是基于何种理由获取的效果? 此时法律是否已经超出了“解决道德困境”的这个角色? 凡此种种,恐怕都不是可以轻易作答的难题。
 
    那么,“方案三”(第四种可能性)如何? 它认为:存在一个理性化框架,道德和法律均处于其中,且二者之间并无功能上的必然联系。这种方案同样包括三个基本要素: 第一,理性化框架当中既有道德(善),也有法律;第二,整个理性化框架也已被划分为某些特定的理性化目标;第三,由于道德和法律服务于不同的理性化目标,因此它们的规范性拥有不同的来源。这样一来,即使在法律和道德之外,理性化框架存在着其他部分,但是由于各自服务的目标不同,因此它们各自就具备了“领域优先性”。换言之,即使法律与道德、法律与理性化框架的其他部分之间,出现了领域上的重叠,但是“领域优先性”依然能够使得相应的理性化框架的组成部分具有压倒性的优势。这种压倒性优势并不来自于其在道德上的重要性或者别的什么原因,而是来自于特定的理性化目标。具体到法律与道德关系当中,就会发现这样的论证结果自然会出现:如果在法律所针对的领域中,法律与道德的要求发生重合,那么领域优先性使得该道德要求必然是法律承认的结果,如果缺乏这个条件,领域优先性将会将其排除在外;如果法律与道德要求矛盾,那么基于领域优先性,法律也可以合理地否认道德要求的有效性。
 
    与“方案二”不同,“方案三”显然能够与包容性实证主义保持一致,因为它允许法律在自身具备领域优先性的部分,将道德“安置”(incorporated)进来。这之所以还是一个实证主义的方案,是因为“安置”原本并非是道德善的结果,而是来自于法律主动选择的结果不过,这个方案同样存在着严重的问题:如何合理地说明法律所服务的理性化目标? 这些理性化与道德所服务的目标有什么区别? 它们为什么不能说是某种道德上的困境? 如果法律与道德所服务的目标如此不同,它们又是如何被纳入到理性化框架之中的? 已经被肢解的理性化框架本身,对于说明道德和法律的规范性还有意义吗? 即使可以基于某些原因将它们纳入到理性化框架中,难道这些因素不能取代理性化框架成为解释规范性来源的根据吗? 以上数端,恐怕也不是可以轻易作答的难题。
 
    五、暂时的结论
 
    这篇文章已经走得够远了,它所揭示的问题远比其所解决的问题要多得多。给出一个“法律规范性”的完整答案,已经不是这篇文章所能承载的内容,因为这需要系统性的整理理性化、道德善、法律这三者之间的关系。到目前为止,我并没有成熟的看法,也难以在诸种方案中,妄自断言哪一个方案是最恰当的。但是我最想说的是:无论哪一个方案最终被证明更加合适,它都得在以“规范性的关键系于可辩护之根据”的基础上获得足够的理论进展。但是我们不要忘记,这个前提条件的澄清以及解决方案的初步尝试,都是哈特的贡献。仅有这一点,就足以匹配他“20世纪最重要的法哲学家”的称号。
 
    参考文献:
[1] Joseph Raz. Explaining Normativity: On Rationality and the Justification of Reason,in his Engaging Reason: On the Theory of Value and Action M . Oxford: Oxford University Press,1999.
 
[2] 颜厥安.由规范缝隙到规范存有——初探法律论证中的实践描述 [M] //.王鹏翔.法律思想与社会变迁.中研院法律学研究所筹备处,2008.
 
[3] Jonathan Dancy. Editor s Introduction M . in his edited NormativityOxford: Blackwell Publishers,2000.
 
[4] John Austin. The Province of Jurisprudence Determined M . David Campbell & Philip Thomas ed. ,Dartmouth: Ashage,1998.
 
[5] Robert Paul Wolff. In Defense of Anarchism M . Berkley: University of California Press,1998.
 
[6] Jonathan Dancy. Practical Reality M . Oxford: Oxford University Press,2000.
 
[7] Christine M. Korsgaard. The Sources of Normativity M . Cambridge: Cambridge University Press,1996.
 
[8] Judith Jarvis Thomson. Normativity J . in Russ Shafer - Landau eds. Oxford Studies in Metaehics ( volume 2) ,Oxford: Oxford University Press,2007.
 
[9] H. L. A. Hart. The Concept of Law M . Oxford: Clarendon Press,revisit edition,1994.
 
[10] Jules Coleman. The Practice of Principle: In Defence of a Pragmatist Approach to legal theory M . Oxford: Oxford University Press,2001.
 
[11] Scott J. Shapiro. Legality M . Cambridge,Mass. : Harvard University Press,2011.
 
[12] Jules Coleman. Incorporationism,Conventionality,and the Practical Difference Thesis M . in his ed. ,Hart s Postscript: Essays on the Postscript to the Concept of Law. Oxford: Oxford University Press,2001.

来源:《法律科学》2012年第4期

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