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“价值导向的思考”方法的限度


评卡尔·拉伦茨的《法学方法论》
发布时间:2012年10月31日 黄进喜 点击次数:3325

    【内容提要】《法学方法论》是德国当代著名法学家卡尔·拉伦茨的重要著作。作者在书中提出了“价值导向的思考”方法,并提供了一整套的法律解释和法的续造的标准和方法,意图通过提供这些方法,对法律的价值判断作事后审查,以防价值判断成为法官的纯粹个人立场。拉伦茨提出的法学方法,大大提升了法律适用的科学性,但仍有限度。本文拟从法哲学、法官角色、法官品性三个视角分析“价值导向的思考”方法的限度,说明这套法学方法建构的界面,以助于对《法学方法论》一书有更加深入的理解。

  【关键词】价值导向;法学方法;限度

  《法学方法论》是德国当代著名法学家、民法学泰斗卡尔·拉伦茨在回应各种学术挑战而形成的重要著作。著者在书中给我们提出并要给予解答的,是法学研究中一个悬而未决并可逐步递推的问题——一项正当的裁判如何形成,裁判的正当性如何评判,有无评判标准?质言之,法的适用是否存在价值判断,价值判断是不是纯粹个人立场的主张,有无作为审查价值判断的客观标准?对这些问题的不同回答产生了众多的流派和纷繁的学说,概括起来,可以分为两派:一派是传承实证主义法学,认为法的适用模式就是从法律规定的大前提和案件事实的小前提,推导出判决结论;另一派却是强调法官在法的适用中的核心地位,法官解释法律和从事法的续造多少是“任意”或“恣意”的,因此,“法官受法和法律拘束”的原则根本无法实现,所谓的法律支配只是一种幻想。对于这两种倾向和相关理论论证,拉伦茨均予批驳。他重点反驳了科赫和吕斯曼提出的“演绎的说理模式”(类似于三段论式的演绎推论)以及哈塞默谈到的“法官即使想要,他也不能严格地遵守法律。法律一旦公布,其适用即须受法官行为的支配”的观点。[1]拉伦茨提出用“循序渐进的方法”以获得“符合正义要求的个案裁判”。这种“循序渐进的方法”意指:法官首先必须努力确定有关法律规定,以及隐含于规定之中的法律思想之正确意义,以便能针对待判案件作进一步的彻底思考。当法律不能帮助法官发现一种多少符合“事理上的正义”之裁判时,法官还有作“超越法律”之法的续造的可能性,然而,就此他(法官)必须提出事理上的根据,并为其裁判承担沉重的责任,没有一种方法论能够或想要免除他这项责任。而且,法官通常不能直接诉诸最终、最一般之原则的方法,以获致其所寻求的正当决定,反之,他必须采取循序渐进的方法。因为,只有这种循序渐进的方法,才能对法官的裁判作事后审查,虽然裁判可能包含价值判断[2]

  拉伦茨一方面认为:“法律适用不能独立于解释及法的续造之外;只在极小的范围内,法律适用是以逻辑涵摄为基础,大部分则基于不同性质的判断。”[3]另一方面强调,法律的解释和法的续造并不是任意或恣意的,包含于其中的价值判断也不是判断者的感情行为或内心的评价行为而已。这种价值判断必须是基于法律的观点,依法秩序的要求及评价标准而进行的,并且这种价值判断是可以进行事后审查和评价的。于此,他提出了“价值导向的思考”方法,力图提供一种评价标准,虽然这种评价标准“不可量化”,却“是有根据的”,根据在于法原则、法理念与法秩序。同时,他还提供了一整套的法律解释和法的续造的标准和方法,意图通过提供这些方法,对这些价值判断作事后审查,不至于让价值判断成为法官的纯粹个人立场。对于其提出的“价值导向的思考”,拉伦茨认为,“借助它们可以理解及转述既定的价值判断,而进一步的评价行为,其至少在一定界限内,必须经此等先决的价值判断为准则。就此而论,评价行为是可审查的,对之亦得为合理的批评。”[4]

  不可否认,拉伦茨提出的法学方法,大大提升了法律适用的科学性。然而,并非遵循这套方法就可以解决法律适用过程中的所有问题,就必然导向“个案正义”。正像拉伦茨在书中谈到的“不同的法秩序可能在不同的时代对之作不同答复;然而问题本身仍会一再重现。在一个时代中,大家以为已经把问题解决了,但答案是以某种缺陷为代价换得的,因此答案并不能长期维持”[5]“价值导向的思考”方法以及法的解释和法的续造之方法,不可避免地存在“某种缺陷”,同样有个限度问题


    法哲学的限度

  拉伦茨在书中指出:“方法论会导向哲学,即使方法论本身没有意识到,每种方法论都有相应的适切的法哲学。”“如果不考虑法哲学,就根本无法研究方法论。”不难看出,拉伦茨提出的法学方法论的法哲学基础是形式理性(工具理性)与实质理性(价值理性)的辩证统一。对法的安定性和自主性问题,以及由此引发的法律适用的价值判断和法官自由裁量权的问题,拉伦茨采用调和的办法,试图把作为对法律认识的方法——形式理性与实质理性——统一起来。启蒙运动以来,西方形成了用理性解释一切、评价一切、规范一切的现代社会,理性成为西方现代社会的核心概念。作为从哲学母体孕育出来的法学,在理论建构上与哲学具有同构性。价值理性与工具理性的分裂与回复、二元论的认识方法的产生与消解,给法学理论带来深刻的影响,主要体现在自然法与实证分析理论的对立与调和。伴随18世纪“休谟命题”的出现,理性观念由价值理性向工具理性的转化,法律和法律理论都出现了形式主义的趋向,最终导致以形式合理性为特征的法治的产生。[6]长久以来,形式唯理性的法哲学占据了主导地位,一个本来意义上的寻求内容正当的法哲学不再能够存在。在这种形式主义盛行的情况下,法学方法论被简化为一种极为简单的逻辑演绎,给人类带来灾难性的后果。二战以后,人们开始审视人类理性问题,出现了工具理性向价值理性的回归,法学上也出现了自然法的复兴。实际上,自然法与实证分析主义之间并非是对立的,选择也不是惟一的,两者都是我们需要的。没有自然法赋予法治的道德内容,法治就缺乏内容的正当性和道义上的支持;没有实证主义法律理论,法治就缺乏可操作性,法律制度也将成为一句空话。因此,自然法与实证分析理论的调和与融合,是现代法治一个趋势。拉伦茨也是这种趋势的倡导者,并力图从技术层面提供一套具体的法学方法。如果说拉伦茨肯定法律适用过程中的价值判断是基于价值理性的思考,那么其为价值判断提供事后审查标准和具体方法则是基于工具理性的思考。法哲学上的工具理性与价值理性,法学方法论上的“价值导向的思考”方法与“个案正义”真的可以统一吗?

  正义和价值判断问题,首先是个伦理学问题,随后才成为法哲学的范畴。在伦理学上,正义是个模糊的概念,不同的人会根据不同的利益作出不同的理解,与其把“正义问题”说成是认识问题,毋宁将其认为是个信仰问题。比利时的法哲学家及道德哲学家佩雷尔曼指出,价值不适于认识而只能确信,“因为此等价值的主张既不能由逻辑上的必要性,也不能由经验上的普遍性得其根据,因此,该价值就既非普遍亦非必然。无论是在逻辑上或是在经验上,它都是恣意的”,所以“无绝对的、可仅凭理性来说明的正义”。[7]美国著名法学家罗尔斯在《正义论》一书中所阐述的正义观的特定内容也是先行假定的,是他自己的或其所处的20世纪美国社会的正义观,也可以说是他个人的伦理确信。在讨论如何获得对正义或真理的认识问题时,哈贝马斯和阿图尔·考夫曼分别提出了“合意理论”和“趋同理论”。哈贝马斯认为,在理想的对话情境下,论辩参与者通过理性的论辩,达成有根据的合意,这种合意就是认识真理或正义的标准。阿图尔·考夫曼指出,“合意理论”具有片面性,它将形式上正确的合意谎言作为真实的东西予以合理化。他认为,真实性或正当性的本来标准就不是某种合意,而是“多个互相独立的主体从其本身的对象出发达到实际上趋同的认识。”趋同不仅仅是获得具体认识的手段,而且还是真理的标准。[8]虽然阿图尔·考夫曼强调其“趋同理论”不同于哈贝马斯的“合意理论”,是将“对应理论”和“合意理论”的片面性相互结合并从而使之达成统一。实际上,这两种理论都是一定程度的价值相对主义,其理论背后仍然是工具理性与价值理性的不可调和。在他们看来,对真理的认识和对正义的判断都只能达到“合意”或“趋向”的程度,人类不能穷真理,至多只能接近真理,对正义及正义标准的认识也是暂时的、非普遍的,因人因时因地而异。要获得一种广泛一致的正义价值标准,几乎是不可能的事情。如果没有普遍的正义标准和价值判断,那么“价值导向的思考”方法如何得以实现?这就是此种方法在法哲学上的困境和所面临的限度。即使在微观的层面上,同样也面临着这样的限度,正像拉伦茨写到的“法律就欠缺精确的界限而留有中间地带,于此间作此种或彼种裁判均无不可”,此时,法律的价值判断就成了法官的纯粹个人行为,无法客观化。


    法官角色的限度

  拉伦茨提出法官从事法的续造有两种方法:一是法律内的法的续造,用以填补法律的漏洞;一是超越法律的法的续造,用于满足法律交易上、事物本质上和法伦理原则上的需求。拉伦茨对法的续造采取了审慎的态度,强调超越法律的法的续造虽然在“法律之外”,但仍在“法秩序之内”,并且表明超越法律之法的续造的界限及其与立法权的功能划分。即便如此,但他还是确认了法官在司法过程中所起的立法者角色。在三权分立的民主政体下,法官的天然角色是适用法律而不是创制法律,立法是立法者的事情。但是,由于法律的局限性,法官不得不从司法者转向兼具司法者与立法者。法官的角度嬗变,符不符合法官的角色定位,符不符合法治的内在要求?是有利于法的发展,还是影响了法的安定性价值?

  孟德斯鸠曾经指出:“如果司法权不同立法权和行政权分立,自由也就不存在了。如果司法权同立法权合二为一,则将会对公民的生命和自由施行专断的权力,因为法官就是立法者。”[9]可见,法官在司法过程中充当立法者的角色,必须充分考虑如下因素:一是正当权限问题。按照三权分立的原则,法官专司司法权,并受法及法律的拘束。在一般情况下,法官应该对立法者的判断保持一种尊重,尽量按照立法者的价值判断来司法,法官绝不能率性而为,将法律弃置一边,按照自己的主观臆断来司法。法官所需要的是一种司法所独有的谨慎的态度。[10]在民主国家,法官行使自由裁量权也必须谨慎涉入政策判断,因为“这种决定(政治性决定)原则上应由立法者作成,法官欠缺社会形成的权限。”“虑及自身的权威,法院也应该严正地对待前述的界限,否则,其裁判会被认定是政治争议中的党派见解,而不再被当作以法律为根据的陈述来接受。”[11]二是获取资讯能力问题。通常来说,司法具有被动性,主要是从当事人那里获取信息。而当事人总是从有利于自己利益的角度来提供信息的,信息非常有限。因此,法官获取资讯的能力也是很有限的,他不可能像立法者那样从社会各界和多种渠道获得大量信息,而且立法机关还有技术官僚对所获取的信息进行分析、筛选,以保证信息的完全和对称。司法的被动性和依赖性决定了法官很难规划或制定全面有效的政策。三是对法治带来的后果问题。如果司法的过程引入大量的法官因素,法律的运行势必受到人为因素的控制,摆脱不掉人治的桎梏,法律的安定性就受到威胁,并带来对法治的信赖危机,所谓“法治”也只能是神话。因为“司法部门之所以享有崇高地位和得到广泛信任的事实恰恰是以在制度和程序方面受到严格限制为背景的。”[12]基于这此因素的考量,法官的角色定位应当是执行和适用法律。即使出于正义的需要,开展创造性司法,从事法的续造工作,也要自我约束、自我抑制。


    法官品性的限度

  拉伦茨提出的法学方法有一个很重要的前提预设:法律适用的主体——法官——是具有良好“法感”、能够掌握这些方法、品性良好的法律专家,至少也是朝这个方向努力的法律职业者。任何强调价值判断的法学方法,都必然要注重作为主体的法官在法律运作中的角色和作用,最终导向对法官能力和品性的考察。可以说,离开了法官的良好品性,再完美的法律适用的方法设计都子虚乌有。美国著名的法官本杰明·卡多佐在题为《我们的普通法小姐》的演讲中,充分阐述了美国法律制度和司法实践(这位普通法小姐)对法律职业者的品性提出的严格要求。这种品性要求“包括很多东西,勤奋、忠诚,还有良知与荣誉”。卡多佐在名著《司法过程的性质》一书中还引用埃里希的话说,“除了法官的人格外,没有其他东西可以保证实现正义。”罗纳德·德沃金教授在研究如何解决法的不确定性与司法正义的问题时指出,法律的冲突和摩擦并不可怕,也不重要,重要的是要在各种冲突和矛盾中找出一种最好的答案来。但并非所有法官都能提供这种答案,而只有像赫克里斯这样的法官才能做出最好的选择,提供最好的答案。德沃金在关键的时刻从希腊神话中给我们搬来了一位英勇无故、生来就懂得辨别是非、主持公道的赫克里斯。[13]由此可见法官的品性对于司法的重要性,因为在司法过程中,我们不能借理性完全排除个人因素,法律的价值判断都或多或少地包括法官个人意志,只能在法官具有良好的品性的前提下,才能确保法官的个人意志趋向于法的精神。

  拉伦茨提出的“价值导向的思考”方法以及法律解释和法的续造的标准和方法要得以在司法实践中实现,无不例外地需要赫克里斯式的法官。于是问题便产生了,有没有一种方法能够催生赫克里斯式的法官?如何没有的话的,“法律的帝国”也将坍塌。拉伦茨所提供的法律适用的方法,只是从技术层面为法官提供司法方法,属于技术理性,解决法官司法能力的问题——“才”的问题,并没有解决法官职业伦理的问题——“德”的问题。而在法的解释和法的续造的主体——法官——的品性问题没有得到很好解决之前,我们有理由对运用这些方法的可靠性保持怀疑或警惕。因为,品性低劣的法官掌握了精湛的法学方法,对法的施行更是不幸。正如休谟提出的,一切科学都与人性有关,必须从人性出发考察人的推理能力、人类的趣味和情操、人的社会结合和依赖,甚至是数学和自然哲学、自然宗教。因此,应该研究人性本身,以便发现制约人的理智、刺激人的情操的原则。我们说,立法者的理性是有限的,其制定的法律不可能完美无缺,需要法官在司法过程中运用法律解释和法的续造之方法,以填补其漏洞、盲区和空白。但是,法官的理性同样也是有限的,他凭什么就能成为“理性的代言人,担任对于人性普遍有效之价值的防卫者”?对于这样一个带有“元问题”性质的问题,拉伦茨在书中并没有给予直接解答。或许,我们提出这样一个问题本身已经过于苛刻,因为《法学方法论》一书在于研究法律适用的方法,而不是研究法官人品问题。只不过是主体性问题是重要的前提和基础,如果主体性问题没有解决好,我们有理由质疑这些方法的实效性。

  马克思曾经提出这样一个科学研究的方法论原则:“一个时代所提出的问题,和任何在内容上是正当的因而也是合理的问题,有着共同的命运;主要的困难不是答案,而是问题。因此,真正的批判要分析的不是答案,而是问题。”人类的一些根本问题仍然没有得到解答,我们永远生活在问题之中,问题是一个时代的声音。甚至像数学、逻辑学这些号称可以量化和实证的科学,仍有“哥德尔不完全定理”、①“明希豪森三重困境”②等问题,我们有什么理由要求法学提供一整套确定的法律适用方法,从而使法律成为依靠形式逻辑自行运作的封闭规则体系?我们之所以提出“价值导向的思考”方法在法哲学、法官角色和法官品性的限度问题,只是想说明任何一种法学理论建构都有其界面,却不可将之引向绝对化,正如任何真理都不可能穷尽一样。虽然拉伦茨试图为给我们提供一套获取正义的法学方法并论证其“在知识上的贡献”,但只要我们深入研究这些方法,追问这些方法的合理性根据,最终又回到了“元问题”。


注释与参考文献

  ①哥德尔不完全定理是由奥地利数学家哥德尔提出的,指数学不存在自我封闭的、自圆其说的数学公理系统。

  ②是指在逻辑论证中存在的无限倒退、循环论证和强行终止三大问题。

  [1][德]卡尔·拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥译,北京:商务印书馆,2003.33—38.

  [2]同上,第30页.

  [3]同上,第121页.

  [4]同上,引论第20页.

  [5]同上,第118页.

  [6]葛洪义.法律与理性——法的现代性问题解读[M].北京:法律出版社,2001.287.

  [7]前引[1],第51—52页.

  [8][德]阿图尔·考夫曼.后现代法哲学为——告别演讲[M].米健译,北京:法律出版社,2000.46—47.

  [9][法]孟德斯鸠.论法的精神[M].张雁深译,北京:商务印书馆,1963.156.

  [10]梁迎修.法官自由裁量权[M].北京:中国法制出版社,2005.99.

  [11]前引[1],第299页.

  [12][日]谷口安平.程序正义与诉讼[M].王亚新译,北京:中国政法大学出版社,2003.8

  [13]於兴中.法律与文明秩序[M].北京:中国政法大学出版社,2006.134—137.

 

来源:法律信息网

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责任编辑:张军广

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