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股东优先购买权行使中被忽略的价格形成机制


发布时间:2012年9月24日 蒋大兴 点击次数:3422

[摘 要]:
学界通说认为,赋予其他股东在股东向外转让股权时的优先购买权,其制度设计旨在保护闭锁公司其他股东的“控制利益”或“在先利益”,即封闭或者限制外部人进入公司的渠道。然而,此种解读忽略了优先购买权制度设计的另一目的—衡平转让人、拟收买股权的受让人与其他股东之间的利益关系。优先购买权除能赋予其他股东“近水楼台先得月”的“旁观者利益”外,还有保护转让人获得最大转让利益的功能。解释论上认可转让人修改其转让股权之意思表示,可在受让人与其他拟收购股东之间形成一种内部拍卖市场,从而使闭锁公司拟转让之股权能获得最优的、公平的市场价格,克服闭锁公司之股权交易缺乏公开市场而衍生的弊病,这种被忽略的价格形成机制需要重新发现和得到重视。按此理解,优先购买权可解释为优先购买请求权,而非优先购买形成权。其他股东的优先购买权能否实现,取决于转让人之转让意思最终是否会发生修改。
[关键词]:
股权;转让;优先购买权;价格

  在有限公司股权转让过程中,作为股东的转让人在其他股东主张优先购买权时,是否有权解除与公司外部第三人之间达成的股权转让契约?或言之,是否有权撤销对外转让股权之意思表示,从而限制甚至阻挠其他股东优先购买权之实现?对这些问题理论上较少有深人探讨。现有讨论大多从优先购买权性质的角度展开,较为关注对转让人以外其他股东权益的保护,不太重视转让人如何实现其最优转让利益。因此,相关研究较少注意到闭锁公司股权转让过程中价格形成机制的特殊性,忽略转让人的“反悔权”[1]以及反悔行为的潜在功能,即可能在闭锁公司股权转让过程中创设一种拍卖机制,从而为转让人赢得更公平的转让价格。然而,赋予其他股东优先购买权而衍生的“封闭性特权”到底具有何种实质性意义?优先购买权的预设是内部人会比外部人更有助于公司的发展,因此股东有拒绝变化的权利。可是,为什么内部人会比外部人更有助于公司发展,从而必须赋予其他股东封闭公司股权结构的权利?内部人特权是否是优先购买权机制设计的唯一理由?优先购买权的法律安排是否还有价格发现的功能?这些问题很少引起关注,但在实务中却不断产生争议,笔者特对此进行探讨。

  一、股东优先购买权性质的学说与实务争议

  在股东优先购买权的性质认定上,如果对相关既有文献及学说做类型化处理,可将其概括为以下诸种观点。[2]

  其一,绝对形成权说。该说认为,优先权就其性质来说属绝对的形成权。优先购买权无论是法定的还是约定的,性质上都属形成权,权利人可依单方之意思表示,形成与义务人将财产出卖给第三人的以同样条件为内容的合同,而无须义务人(出卖人)的承诺。如同学者所说,形成权可依法律规定而产生,亦可基于当事人之间的约定而产生。形成权效力强大,相对人处于屈从的地位,由是形成权的行使不得附条件或期限。[3]传统民法理论曾坚持绝对形成权说。按此观点,只要其他股东主张行使优先购买权,即能在权利人与转让人之间直接成立股权转让合同关系。绝对形成权说最能保障其他股东利益,但对转让人的利益保护不充分,对已花费了大量前期谈判成本的外部受让人似乎也有些不公,且若坚持这一观点,即无侵害优先购买权之说。因为“形成权系赋予权利人得依其意思而形成一定法律效果的法律之力,相对人并不负有相对应的义务,只是受到拘束,须容忍此项形成及其法律效果。形成权仅得由权利人行使,第三人无从加以侵害。”[4]由此,当事股东主张其优先购买权受到他人侵害,并提起优先购买权侵权之诉,则无从谈起。由于优先购买权之行使可直接在转让股东和权利行使者之间形成合同关系,则此时当事股东只可请求法院强制执行有关股权转让合同,即强令有关转让股东履行合同之债,而无提起股权侵权之诉的可能。

  其二,附条件的形成权说。该说认为,优先购买权是形成权,但该项形成权附有停止条件,即只有在义务人将其财产出卖给第三人时,优先权人才得行使其优先购买权。[5]若义务人不再将其财产出让给外部第三人,则优先购买权将丧失其行使基础。按民法学者的观点,形成权之行使原则上不得附条件或期限,但若条件之成就与否系依相对人意思而定,或期限明确者不在此限。[6]由此,当其他股东主张优先购买权时,股东可以停止转让股权,从而对抗其他股东的优先购买权。此说实则试图缓和绝对形成权之说过于僵化的问题,于保护优先购买权人优先利益的同时,平衡转让人和外部第三人的自由交易权利。我国民法学界有学者赞同对绝对优先购买权进行改造,采附条件的形成权说解释优先购买权之性质。[7]然该说所存在的问题是,“权利人不将其财产出让给外部第三人”是否属于民法上所谓“条件”。也即将“不转让之意思表示”归结为条件,理由似乎不很充分。

  其三,期待权说。该说认为,在出卖人未出卖其财产时,优先购买权人的权利尚未现实化,只处于期待权状态。但若出卖人出卖财产给第三人时,优先购买权人可行使权利,期待权即可获得实现。[8]因通说认为优先购买权是形成权,所以,此种期待权是形成权之期待权。[9]期待权说只是解释了权利未行使时其本身所处状态,是对“未行使之优先购买权”的一种状态描述,不能算是对优先购买权性质的界定。就此而言,任何权利在其行使前都有“期待状态”,但不能因此说该权利在性质上就是“期待权”。所以,这一学说并未对优先购买权之性质做出直接、实质的界定。

  其四,请求权说。该说认为,优先购买权是权利人对出卖人享有的买卖合同订立请求权。在权利人行使优先购买权时,买卖合同的成立尚须出卖人之承诺。对此,有学者进一步将优先购买权解释为附强制缔约义务的请求权,认为在出卖人违反义务将财产出卖给第三人时,优先权人可以诉请公权力介入,强迫该出卖人对其作出承诺的意思表示。换言之,出卖人对于优先权人购买出卖财产的请求负有强制承诺的义务。[10]如此解释,在实际效果上使请求权与形成权的界限变得日益模糊。因此,以强制缔约来解释优先购买权作为请求权之性质,使优先购买权具有与形成权类似的效果,似乎只要权利人主张,优先购买权就能产生形成法律关系的效力。

  其五,附双重条件的买卖合同说。在德国,部分学者主张将依优先购买权形成的合同解释为附双重条件的买卖合同,其中一个条件是出卖人与第三人缔结买卖合同,另一个条件是优先购买权人表示行使权利。优先购买权的行使,是对起初内容并不确定、长期并且附条件的买卖要约的承诺。换言之,优先购买权人藉行使该权利对出卖人之要约予以承诺。[11]此说实乃解释优先购买权行使后所成立的合同之性质,并非解释优先购买权本身之性质。

  以上诸说相互间最大的区分在于,优先购买权之行使,是否具有直接在转让人和先买权人之间形成财产转让法律关系的力量。而其实质区分在于,在转让人、优先购买权人和外部第三人的利益保护中偏向于何者。主张形成权说者,显然偏向于保护先买权人的利益,而主张期待权、请求权之说者,则试图平衡先买权人、转让人和外部第三人的利益。

  而在司法实务中,基于对优先购买权性质的不同理解,对于有限公司股东对外转让其股权而其他股东主张优先购买权的,转让人能否撤销转让之意思表示(即反悔)这一问题,存在以下两种截然相反的观点:一是坚持私法自治的法理,将优先购买权理解为非绝对的形成权,甚至事实上理解为期待权或请求权,[12]对转让人的反悔行为持肯定立场;二是坚持绝对形成权的法理,对转让人之反悔行为持否定立场。[13]以下分别述之。

  其一,肯定转让人的“反悔权”,是基于私法自治的法理。一些法院认为,在其他股东主张行使优先购买权时,应允许公司股东与第三人解除转让合同,若该转让合同得以解除,则公司其他股东主张优先购买权的前提将不再存在,其他股东自不得再行使优先购买权。[14]此说实则将优先购买权理解为“非绝对的形成权”或者“期待权”、“请求权”,即仅有优先购买权人单方的权利行使行为,尚不足以在转让人和优先购买权人之间成就股权转让合同关系,优先购买权之行使并无形成股权转让合同关系的绝对效力。如此,则优先购买权之行使行为在合同法上可能产生相当于要约的效果,股权转让合同最终能否成立,取决于转让人最终是否愿意转让其股权,以及转让人是否变更其股权转让的交易条件。

  由此,当其他股东主张优先购买权时,转让人若不愿将其股权转让给该股东,则可与第三人串通解除转让合同,从而达到对抗优先购买权行使之效果。坚持肯定说的理论依据主要在于私法自治原则,即转让人与公司外部人之间的法律关系应遵循私法自治原则,若双方协商解除合同,符合私法自治原则,自不得禁止当事人解除转让合同。

  其二,否定转让人之“反悔权”,是基于绝对形成权的法理。该观点认为,如果允许转让人在公司其他股东主张优先购买权后,仍得行使合同解除权,则会使《公司法》中的优先购买权条款成为具文,由此优先购买权将不复存在,势必颠覆优先购买权之基础。[15]此说实则坚持传统理论见解,将优先购买权理解为绝对形成权。只要权利人表达权利行使的意思,即产生形成法律关系的效果,也即只要其他股东在同等条件下表达了优先购买的意思,即自动在转让人与其他股东之间成立股权转让契约关系。将优先购买权理解为绝对形成权,则相当于认可其他股东单方的意思表示会产生合同法上承诺的效果。只要其他股东作出优先购买的意思表示,即视为对转让人“同等条件”下的转让契约条款的承诺,从而得以形成新的法律关系。

  上述学界和司法实务界对优先购买权性质的不同见解,必然引发我们思考以下问题,即在有限公司其他股东行使优先购买权的过程中,其优先购买的意思表示在合同法上到底会产生何种效果,是要约,还是承诺?何种解释能妥当平衡优先购买权行使过程中各方当事人的利益关系?这些问题有赖于结合我国公司法、合同法等相关规范予以解释。

  二、优先购买权性质的规范解释

  规范存在于解释之中,没有解释即无规范。有关法律规范的理解歧义,也只有透过解释才能发现其真正含义。那么,在解释论的立场,优先购买权之设计到底旨在保护何种利益结构,其性质究竟应如何理解?对此,有必要结合我国《公司法》第72条诸款进行解释。首先,有必要对《公司法》第72条作文义解释,看从该条的规范结构中是否可探明优先购买权的权利性质;其次,可借用体系解释方法,考察《合同法》相关司法解释中优先购买权的定位;再次,可从利益衡量的角度,分析优先购买权这一权利设计中所暗含的利益结构,以探明对优先购买权的何种权利性质定位,最有利于实现其试图保护的利益结构。

  (一)《公司法》之解释:不支持绝对的形成权说

  文义解释是理解法律条规的起点,也是探明优先购买权之权利性质的基础。那么,在文义结构上,《公司法》第72条关于股东优先购买权的规定是否支持形成权说,从而可以限制股东解除其与第三人之间的股权转让合同、撤销转让股权的意思表示呢?

  在理论上,因民法学界多从形成权角度解释优先购买权之性质,继承这一理论判断,公司法学者要么对这一问题予以回避,[16]要么将其简单地解释为一种法定权利,一种股东基于股东资格而享有的请求权;[17]多数则不加反思地将《公司法》上的股东优先购买权解释为绝对形成权,并进而认为在其他股东主张行使优先购买权时,拟转让股权之股东即不能再解除其与外部受让人之间的转让合同,以对抗优先购买权之行使。这一多数说的解释,在《公司法》上并无充分依据。笔者认为,单就《公司法》第72条第3款而言,将股东优先购买权解释为形成权并不妥当,理由如下。

  其一,按照《公司法》规定,股东优先购买权之行使,不一定如同形成权一样能直接形成法律关系。例如,《公司法》第72条第3款规定,两个以上的股东主张行使优先购买权的,协商确定各自的购买比例;协商不成的,按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。可见,当存在多个股东主张优先购买权时,最终的购买人、购买比例都存在不确定性,必须通过协商程序方能最终确定下来。这也意味着“形成权说”在此种情形欠缺用武之地,并非其他股东单方行使优先购买权,就能在权利行使者与转让人之间形成合同关系。此时,由于有多人主张优先购买,股权转让协议的内容尚不确定,形成权说自无发挥作用的空间。若将股东优先购买权界定为形成权,而在此情形下,该权利的行使又切切实实形成不了法律关系,显然不符合形成权之法理。

  其二,按照现行《公司法》规定,股东优先购买权并非绝对的强制性权利。形成权有强制缔约的效果,但在《公司法》上,股东优先购买权是可用章程另行作出安排的,不能说是一种强制性权利。从《公司法》第72条第4款规定可推知,该条第3款有关股东优先购买权的规定为任意性规定,可通过公司章程予以修改。这也意味着股东优先购买权难以成为绝对的、强制性的形成权。由于法律将股东优先购买权设定为可用章程修改的权利安排,自无进行意思表示强制管制的必要。因此,对转让股东撤销转让股权的意思表示或解除与第三人之间的股权转让合同之行为,在解释论上,宜贯彻意思自治原则,不进行强制干涉为妥。

  其三,将股东优先购买权解释为形成权,有悖于私法的主导性原则。私法以意思自治为原则,以意思管制为例外。若将优先购买权解释为形成权,无疑会对股东的私人意思施加过多管制,从而影响私法自治,这是因为形成权属单方面决定法律关系的权利,形成权人单方即可将意志施加于相对人,形成或者变更、消灭法律关系。[18]近代法制强调平等原则,私法以请求权为原则,以形成权为例外。当对某一权利的具体性质出现多种可能解释时,若非法律特别安排之情形,应选择符合法律基本原则和价值导向的解释。现行《公司法》以提倡自治、放松管制为原则,对优先购买权性质的理解应符合这一原则。若将其解释为形成权,因其强制缔约的效力,不符合《公司法》的主导价值;而且《公司法》第72条第3款关于优先购买权之规定乃属任意性的填补规则,可为公司章程修改,显非法律的强制性规定,对优先购买权之解释,不应有“强制”化的倾向。

  总之,按照我国《公司法》的规定,股东优先购买权不宜解释为形成权。这一解释还可从《合同法》以及最高人民法院有关司法解释中得到证明。

  (二)《合同法》之解释:支持转让人的意思表示撤销权或合同解除权

  按照体系解释的观点,对同一法律体系中相同语词的解释应保持含义上的一致性,即在特别法无特殊安排的情形下,可以适用一般法中有关某语词的界定或者解释来理解该语词在特别法中的含义。由于《公司法》并未对股权转让合同的解除、优先购买权的性质做特别明确的安排,我们可以用《合同法》以及最高人民法院相关司法解释中有关合同解除、优先购买权的规定,来理解《公司法》中股权转让合同能否解除,以及股东优先购买权的含义和性质,这意味着《公司法》上的股权转让合同之解除与股东优先购买权之定位,原则上应当与《合同法》上的合同解除以及承租人优先购买权的定位,保持类似解释。对此,我们至少可以得出以下两个结论。

  其一,转让股东原则上可依法行使股权转让合同之解除权,解除其与第三人之间的合同。《公司法》并未对股权转让合同之解除有特别规定,因此股权转让合同之解除适用《合同法》有关规定。《合同法》第93条规定,当事人协商一致,可以解除合同。因此,如果转让人与受让人基于正常的商业判断,协商一致而解除合同并订立“解除协议”,法院似无权强制干预、否定该种合同解除行为之效力。

  在转让人和受让人主张解除股权转让合同,从而旨在阻止其他股东行使优先购买权之情形,法院的审查权可能被压缩于“解除是否正当”的范围之内,也即法院有权审查合同解除行为是否符合转让协议以及《合同法》之规定。虽然此时合同解除行为属于“涉他性”的民事行为,但对完全符合《合同法》规定之解除行为,法院仍进行强制干预则理由不足。

  实务中可能有观点认为,此时若支持转让人可解除其与第三人之间的合同,会使股东行使优先购买权变成一出闹剧,导致其他股东准备行使优先购买权的“众多谈判行为”成为纯粹的资源浪费;在其他股东行使优先购买权时,若允许转让人撤回转让股权的意思表示,有违诚实信用原则;并且如果当事人行使优先购买权,却买不到想买的股权,这样的优先购买权是一种什么权利?它还是一种权利吗?[19]在笔者看来,上述三点理由都不能阻止转让人撤回其转让股权的意思表示。因为在交易谈判中,徒劳的谈判是正常现象,很多谈判最终都未能缔约,谈判之后缔约与否乃当事人的权利(属于合同自由权范畴),不能以当事人是否最终缔约成功,来评判当事人是否享有不缔约的权利。如果当事人在缔约过程中有损害诚实信用的行为,按照《合同法》规定,可以要求其承担缔约过失责任,而非强制其缔约。而且,“权利之行使”与“权利之实现”是两个不同的概念,行使权利未必能实现权利,这在现实生活中是再正常不过的现象。所以,不能因为其他股东行使了优先购买权而未实现优先购买权,就否定优先购买权作为一项权利的价值和意义。

  其二,优先购买权在性质上已非绝对的形成权。整个法律体系中的各种优先购买权虽处同一法律概念之下,但因其所处法律部门不同,所要达致的目的不同,法律规定的情况有异,难以认为优先购买权一律属于绝对的形成权。尽管我国民法理论上多认为优先购买权为形成权,[20]但在德国法上,承租人优先购买权也属于债权性质的权利。[21]我国最高人民法院在《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2009〕11号)中,也已倾向于采非绝对形成权或请求权说来解释优先购买权的性质。该解释第21条规定:“出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形,承租人请求出租人承担赔偿责任的,人民法院应予支持。但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的,人民法院不予支持。”可见,在有关承租人优先购买权的司法解释中,最高人民法院认为,如果承租人的优先购买权被侵犯,权利人可以主张赔偿,但不可主张转让人与第三人之间的合同无效,也即优先购买权并无阻挠转让人与第三人之间所订合同生效的能量。侵犯优先购买权而订立的合同,仍得生效并履行,因此,承租人只能请求赔偿。这也就意味着《合同法》有关承租人优先购买权的规定,并非强制性规定,否则,侵犯优先购买权的合同将因违反《合同法》第52条而归于无效。这样的解释,显然已经开始考虑转让人和受让人在交易中的既得利益,制度设计不仅仅注重维护优先购买权人的利益。学者认为,上述规定实际上承认承租人优先购买权的债权性,赋予其债权效力,这可以缓解对承租人的过度保护和对交易安全的过分限制。承租人享有优先购买权,但不具对抗效力,不能对抗出租人与第三人之间的法律关系。出租人出卖房屋,未经通知承租人致其不能行使优先购买权,出卖人应对承租人承担损害赔偿责任;但是如果出卖人已经移转了房屋的所有权给善意第三人的,承租人不得以排他效力要求法院对买卖合同认定为无效而将其撤销。[22]

  当然,此时承租人是否仍得与出租人再订立有效的房屋买卖合同,是确定承租人优先购买权具有何种法律性质的核心要素—若承租人仍得与出租人订立有效的房屋买卖合同,则承租人优先购买权可能具有形成权性质。对此,关键是需要解释承租人享有的赔偿请求权是什么性质的权利?其产生基础是合同关系还是侵权行为?该赔偿请求权的产生可能基于以下诸种关系:其一,基于出租人与承租人之间的租赁合同,如果承租人优先购买权写人了租赁合同中,则承租人主张的是租赁合同违约损害赔偿;其二,基于出租人和承租人之间的房屋买卖合同,即因承租人优先购买权的行使,此时承租人与出租人之间仍可能成立有效的房屋买卖合同,但该买卖合同可能得不到履行,故承租人据此主张买卖合同违约损害赔偿。但后一解释应不符合上述最高人民法院司法解释的原意,该司法解释不可能有意地支持成立两个有效合同。按照该司法解释第21条规定之“出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形”推理,出租人和承租人之间此时应不能成立另一房屋买卖合同关系,从同条规定中“其他侵害承租人优先购买权情形”的文义似也可推导出此时的承租人赔偿请求权似属侵权赔偿,故前述承租人优先购买权为形成权从而能形成两个有效买卖合同的解释难以成立;其三,基于出租人之法定缔约过失,出租人承担缔约过失责任;其四,基于出租人的侵权行为,出租人承担侵权赔偿责任,但此时优先购买权若为请求权,则该侵权行为属“侵害债权”,但因侵害债权而产生的侵权责任目前似乎尚未为我国立法所明确支持。[23]由上可知,承租人对出租人的损害赔偿请求权,可能基于其与出租人之间的房屋租赁合同,也可能基于出租人的缔约过失责任。但无论做何种解释,似乎承租人不能单方主张优先购买权,在出租人与承租人之间成立房屋买卖合同关系,并阻挠出租人与受让第三人之间合同关系的生效与履行。因此,与其说承租人优先购买权为形成权,不如说其带有了请求权性质,其购买请求权最终能否实现,取决于出租人是否承诺将房屋出卖给承租人。

  需要继续研究的问题是,为何在租赁关系中可以如此安排?这可能是因为租赁关系中承租人的特别地位。之所以能保护转让人与受让人合同的有效性,是因为有“买卖不破租赁原则”的存在,在出租人转让其房屋所有权时,承租人的利益体现在两个方面:一是行使优先购买权,从而达到“永久承租”的目的;二是不行使优先购买权,按照“买卖不破租赁”的原则,继续享有合同约定的租赁期内的租赁利益。当承租人优先购买权受到损害时,不否定出租人与第三人之间买卖合同的效力,并不影响承租人继续租赁房屋的权利—此为租赁合同中承租人的最大利益,而承租人行使优先购买权、成为房屋所有权人,只是其在租赁合同中的附属利益。因此,侵犯承租人的优先购买权,未必一定损害了承租人的所有利益。故在承租人优先购买权遭受损害时,可用赋予其“损害赔偿请求权”的方式去填补。可见,前述司法解释对优先购买权做非绝对形成权或请求权之解释,有其客观利益基础。此种逻辑可否移植于解释股东优先购买权之行使呢?对此,必须分析《公司法》中股东优先购买权的利益结构,即判断形成权抑或请求权的性质定位,对股权转让时各方利益相关者有何利弊影响。

  (三)优先购买权的利益结构:初步的利益衡量

  对于《公司法》中的优先购买权到底显现了怎样的利益结构,理论上较少探讨。笔者认为,优先购买权是一种利益平衡的工具,不仅体现了对其他股东利益的保护,还体现了对转让人和股东以外的受让人利益的保护。但在传统学理上,对优先购买权中利益结构的认识存在偏向其他股东的缺陷,优先购买权被误认为“纯为保护其他股东”而封闭公司股权结构的一种法律技术。

  传统见解对优先购买权中利益结构的理解过于偏狭。由于优先购买权在法律文本中被设计为权利,[24]即优先购买权乃其他股东所享有的一种权利,由此,很容易误导出如下判断:优先购买权是旨在保护其他股东利益的特殊权利安排,是在股东转让股权时,按照“近水楼台先得月”的原理推导而出的一种旨在关照其他股东权益、封闭公司股东结构的设计。如此理解,所谓“优先”是其他股东的优先,而非转让股东的优先;是其他股东的优先购买权,而非转让股东的优先出售权。由此,在股东优先购买权所欲保护的利益结构中,居于核心地位的是其他股东的利益,而转让股东的转让利益则被忽略,也即其他股东的利益是凌驾于转让人和受让人之上得到优越保护的。

  在外部性股权转让中,优先购买权的设计虽然关照了其他股东利益,但这种理解并未全面解释股东优先购买权制度设计的功能,没有领会优先购买权是一种利益平衡的结构。股东优先购买权关涉的利益主体较为复杂,《公司法》在设计优先购买权这一权利结构时,不仅关照了其他股东利益,也关照了转让人和受让人的利益,这从优先购买权的行使前提—“同等条件”的要件中可以窥得。也即股东优先购买权是一种权利平衡的工具,它不仅仅是先买权,更是在满足“同等条件”时的先买权。所谓“同等条件”的核心为价格条件,但不仅仅是金钱价格条件。[25]只有在“同等条件”下,其他股东才有优先购买权。这意味着法律在考虑其他股东利益保护的同时,也试图平衡转让人与受让人的利益:一方面,保护转让人最大的价格收益权;另一方面,还保护外部受让人在进人股权交易过程时有公平交易的权利。

  股东优先购买权毕竟是在转让人拟转让其股权时的一种制度设计,是附属于股东的“股权转让权”而产生的一种附属性权利。优先购买权的设计若不关照转让人的最大经济利益,不考量最先接触、最先参与谈判的外部受让人的公平交易权,就不能为股权流动创造良好的外部环境,就不是一种利益平衡的制度结构。可是,按照流行的见解,股东优先购买权因被设计为一种“权利”,转让人与受让人似乎只是义务主体,主要承担配合其他股东行使优先购买权的义务。也即,当其他股东行使优先购买权时,转让人、受让人以及公司仿佛都只有消极配合其行使权利的义务,即不得妨碍其优先购买权的行使。如此理解,使优先购买权中隐含的一部分利益结构即转让人和受让人的利益(尤其是转让人的利益)被忽略了。优先购买权是因股权之“转让权能”派生而来,乃服务于转让人实现“股权转让利益”的一种附属性权利设计,这样的本质很容易被遗忘。如果重现股东优先购买权中的利益主体结构,我们可以看到一种更为平衡的安排,即在股东对外转让其股权时,其他股东并非高高在上,而是内含于转让人与受让人之交易过程,试图“平等地”切断转让过程。优先购买权之行使,不过是转让人变通实现其股权转让利益的一个插曲。

  在这种更为平衡的利益结构中,其他股东并非凌驾于转让人和受让人而高高在上。优先购买权之设计,在保护其他股东优先购买利益时,也考量了转让人和受让人各自利益的实现。即保护转让人以最优价格出让其股权,同时,保护股东以外的受让人以更优越的条件参与公平交易,与其他拟行使优先购买权的股东进行竞争,若外部投资人愿意出更高的价格时,其他股东行使优先购买权的欲求可能会受阻而无法实现。所以,在北京新奥特公司诉华融公司股权转让合同纠纷案中,最高人民法院认为:“优先购买权是法律规定股东在同等条件下对其他股东拟对外转让的股份享有的优先购买的权利,是一种为保证有限责任公司的人合性而赋予股东的权利。优先权的规定并不是对拟转让股份的股东股权的限制或其自由转让股份的限制。”[26]

  优先购买权作为一种利益平衡工具的法思想,还可从最高人民法院有关承租人优先购买权的司法解释中得到证明。正是因为考虑到优先购买权的制度设计,不仅需要关照优先权人的优先权益,还要兼顾保护转让人与外部受让人的利益,最高人民法院才会在前述关于房屋租赁的司法解释中,对侵害承租人优先购买权的行为,转向采取“无效缓和”的政策,即赋予承租人损害赔偿请求权,而非赋予其请求宣告出租人和第三人之间转让合同无效的权利。

  三、转让人“反悔权”价格形成功能的发现

  支持转让股东可以反悔的另一个非常重要的理由是,“反悔”可以在行使优先购买权的其他股东与外部受让人之间形成一种类似于拍卖市场的价格竞争机制,这不仅可以实现闭锁公司股权转让价格形成的公平性,而且对其他股东的核心利益即维持公司内部股权结构的封闭性并无实质不利的影响。只是,“反悔权”所具有的价格发现功能很容易被实践忽视。而这种价格发现功能,恰恰是为了实现转让股东的最优转让利益,确保优先购买权行使过程中多元利益主体的利益均衡。

  在闭锁公司股权转让中,由于欠缺可比的“公开市场价格”,其股权转让价格形成机制在一定程度上被扭曲,带有很大的“封闭性”,几乎完全依托“一对一”的谈判方式去实现,最多参考所谓“净资产价格”核定,而净资产定价并不是一种科学、妥当的定价方法。[27]如同学者所言,对公开交易的股权的出售,买方和卖方只需花费很少时间就能达成一致,而交易闭锁公司的股份时,简单的谈判行为将成本高昂。[28]可见,闭锁公司股权转让的价格形成机制带有很大的偶然性,这也导致闭锁公司股权转让价格差异很大。有的按照原始出资数额转让,有的按照所谓净资产价格转让,有的完全依靠私人谈判。如果将股东优先购买权解释为形成权,则转让人的价格确定行为带有很大风险:若价格确定得过低,则一言九鼎,当有人主张优先购买权时,转让人无法实现其最大的转让利益;若价格确定得过高,则很难找到合适的外部转让人,或者外部人在接受该过高的转让价格后利益受损。尽管在理论上,当无人行使优先购买权时,受让人似可因受到欺诈或重大误解而行使撤销权,但由于举证困难,该请求往往很难实现。

  股权之转让多由转让人定价,在转让人报价之情形,要实现最高的转让利益,可以有两种反向的定价策略,即“朝低竞争”和“朝高竞争”。赋予转让人以“反悔权”,实际上是一种“朝高竞争”的价格发现机制。

  (一)朝低竞争

  所谓朝低竞争,是指转让人在拟转让其股权时,先对外报一个“天价”,然后根据有无人接受转让的情况,逐渐降价,直到有人愿意购买为止,由此形成最优转让价格。这种报价机制对转让人而言,最大的问题是如何确定“最高的天价”?该“天价”的确定始终存在三种可能性,即合理、过高或者过低。若“天价”确定合理,则转让人可以透过股权转让获得正当、合理的利益,受让人也可能获得合适利益,其他股东则可能行使优先购买权,各方利益取得均衡,这种状况只会在偶然情形下出现。

  当“天价”的确定超出股权之合理价值时,若有人购买,则转让人因此获得额外利益,其他股东则可能因转让价格过高无法行使优先购买权;受让人则因信息不对称以不合理高价受让股权,其利益受到损害。此时,受让人可能寻求事后的撤销救济,但若无充分证据,此种撤销权通常很难实现;其他股东也可能以转让人和受让人恶意串通,抬高转让价格从而致使事实上剥夺其优先购买权为由,主张撤销转让人和受让人之间的转让契约,但同样会因为举证困难而很难实现。可见,报价过高时,因为信息不对称,转让人虽然可能获得某种特殊利益,但该利益是不公平的(参见下表1)。

  由于缺乏一个可比的公开市场,转让人对所谓“天价”的确定,有可能是一个“美丽的误会”,当“天价”名不副实,转让人报价过低时,则其利益很容易因为未发现真正的转让价格而受到损害。因为此时转让人可能很容易与外部受让人达成转让协议,而由于转让价格过低,其他股东很可能主张优先购买权,转让人若无权反悔,则必须将该低价转让之股权交付给其他股东,转让人利益因而受到损害。同样,虽然事后转让人可能主张转让价格过低,以撤销权之行使救济其权益,但这种请求同样会因举证困难而难以实现(参见下表2)。

  可见在朝低竞争时,如果转让人报价过高,则受让人因信息不对称,在转让价格形成过程中容易受到损害,其他股东的优先购买权也可能间接受到不利影响。如果转让人报价过低,且不赋予其“反悔权”,则转让人可能难以实现其最优的转让利益,其他股东可能在优先购买权行使过程中“不当得利”。虽然此时受让人为了能最终获得转让人拟转让的股权,对于看中的公司可能会主动抬高其股价,但这种可能性在现实生活中不太可能发生。因为受让人始终存在一种“低价成交”的侥幸心理,这种“侥幸成交”的心理迫使其不太可能主动要求以更高股价受让。

  (二)朝高竞争

  另一种可能的定价策略是“朝高竞争”,即由转让人先报一个低价,然后在受让人与其他股东之间进行价格竞争,同时赋予转让人“反悔权”。若有其他股东主张优先购买,则意味着转让人还有抬价空间,转让人就可以反悔抬价,直到抬高到一个无人愿意购买的价格时,即发现了闭锁公司股权的市场价格,转让人可在该市场价格上下确定其最终的成交价,确定与哪个外部人成交或者与哪一个愿意行使优先购买权的股东成交。朝高竟争与朝低竞争的一个最大不同,就在于前者让其他股东主动参与了拟转让股权的价格形成过程,最终的转让价格是转让人、受让人与其他股东三方博弈的结果,由此改变了股权转让价格由转让人与受让人协商确定的“闭锁过程”,使转让价格的形成更具有开放性,也更有利于使转让人获得最大的转让利益。如果不赋予转让人以“反悔权”,由于优先购买权的存在,即使受让人接受了转让人给出的价格,初步达成了价格条款,仍不能最大程度地实现转让人的价格利益。因为其他股东尚未参加与受让人之间的价格竞争,如果其他股东愿意以更高的价格买进股权,则毫无疑间,同等条件的优先购买权设计,使不得反悔的转让人丧失了额外的价格利益。与此相反,若赋予转让人以“反悔权”,则其可能通过其他股东与外部受让人之间的报价竞争,获得更高的价格利益。因此,“反悔权”实际上给予了转让人一种“朝高竞争”的权利(参见下表3)。

  朝高竞争所内含的价格形成机制,可以发现拟转让股权的真正价值,实际上在公司内部形成了一种股权拍卖机制,由此形成的转让价格比较接近股权的市场价格。在闭锁公司极为缺乏公开的股权价格竞争市场的情况下,此种“反悔权”设计在公司内部形成了一种良好的内部拍卖市场,其他股东与拟受让股权的外部投资人之间可以进行价格竞争,直到竞争到一种“同等价格”,则其他股东可以优先取得欲对外转让的股权。如果竞争的结果是无法形成同等价格,外部受让人有很强大的经济实力,其出价超出了其他股东的出价,这种“一高一低”的现象导致无法形成“同等条件”,则受让人胜出。可见,“反悔权”的最大意义之一在于可以确保转让人的最大出售利益,以协助其实现股权之公平价格,形成公平转让。这种价格拍卖机制恰恰是公司法学者以及实务界很容易忽略的,因为人们往往过于关注优先购买权这一制度安排对其他股东的保护。

  (三)承认转让人的“反悔权”有助于“同等条件”的公平形成

  上述朝高竞争的机制,承认转让人对价格的“反悔权”,有助于公平形成股权转让过程中的“同等条件”。在企业实务中,股权转让之“同等条件”,通常是由转让人和第三人协商确定,优先购买权人完全居于“同等条件”形成的过程之外,其他股东对转让人和外部第三人初步讨论达成的交易价格,只能表示同意或者不同意。此种价格形成机制很容易使转让人与第三人恶意串通,故意以较高价格诈欺转让,于股权转让合同订立后在实质上不进行债务履行,或者长期不履行债务,以阻挠其他股东行使优先购买权。对此,其他股东很难监控,这实质上使其优先购买权受到较大损害。如果承认转让人有“反悔权”,则转让人的股权转让行为将转变为一种“试探行为”,不再需要与受让人串通,抬高股价,以对抗其他股东的优先购买权。这种朝高竞争的价格形成机制,使股权转让公平价格的形成更加透明,也更有利于避免实践中的恶意转让行为。

  (四)承认转让人的“反悔权”是否会使其他股东利益受损

  赋予转让人以“反悔权”,是否会损害其他股东的利益呢?有一种担心是,一旦赋予转让人“反悔权”,则优先购买权难以得到保障,只要转让人不愿意,主张优先购买的股东就无法实现其优先购买的权利。在笔者看来,赋予转让人“反悔权”,并不损害行使优先购买权的股东的实质利益。原因如下:其一,虽然转让人可以反悔,从而在外部受让人和优先购买权人之间形成一种价格竞争,但最后竞争结果仍可能是参与竞价的其他股东(即主张行使优先购买权的股东)在“同等条件”下取得股权;其二,即使其他股东最终竞价失败,因转让人报价过高而无法行使优先购买权,转让人不再报价,其他股东与受让人均无法出价,股东的优先购买权落空,公司仍然得以维持其原有股权结构,这恰恰是实现了其他股东欲行使优先购买权、“封闭公司的目的”,这对其他股东并无实质不利影响,此时,公司仍在其最初的“设立预期”范围内。因此,即使其他股东最终未能透过行使优先购买权的方式获得转让人拟转让的股权,仍符合优先购买权所欲追求的目标。换言之,这确系符合其他股东行使优先购买权之欲求,不能说其他股东的利益因此受到了损害。

  四、结语

  总之,无论是从《合同法》、《公司法》的相关规定,还是从股权转让时的利益衡量、价格形成机制而言,赋予转让股东在其他股东行使优先购买权时以“反悔权”(可以撤销转让股权的意思表示或者解除与公司外部第三人之间已成立的股权转让合同),都是利大于弊的。从文义解释的角度而言,我国《公司法》第72条并未将优先购买权设计为绝对形成权,相关司法解释也已突破了所谓绝对形成权的立场,甚至倾向于请求权说。承认转让股东“反悔权”的最大功效在于,转让股东“反悔权”之行使,实际上在外部受让人与公司其他股东之间形成了一种价格竞争机制,这有利于最大限度地实现转让股东的价格利益,又不至于损害其他股东的既得利益。因此,笔者主张在权利性质上,将其他股东的优先购买权定位为“优先购买请求权”而非绝对的“优先购买形成权”,这可能是一种更有效率的利益平衡选择。

  【注释】

  [1]本文所谓“反悔权”,乃指转让人转让股权而其他股东主张优先购买权时,转让人撤销其股权转让之意思表示,或转让人解除与第三人之间所达成的合同关系之行为。笔者认为,该反悔行为属转让人的缔约自由权或合同解除权之范畴,为形象表达与便于理解所需,并沿用实务中的习惯用法,以“反悔权”称之。又因该种所谓“反悔权”,并非如同所有权、债权、知识产权等独立的权利类型,而是附属于股权、缔约权、合同解除权之内的一种“权利行为”,故将“反悔权”以引号标示,表明其与独立权利类型的差异。

  [2]关于这些观点的概括,参见冉克平:《论房屋承租人的优先购买权——兼评最高人民法院<房屋租赁合同司法解释>第21-24条》,《法学评论》2010年第4期;王云川:《浅论有限责任公司股权转让中的优先购买权制度》,《金融法苑》2009年第2期。

  [3]参见[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2001年版,第59一60页;崔建远等:《民法总论》,清华大学出版社2010年版,第242页。

  [4]王泽鉴:《民法总则》,北京大学出版社7.009年版,第79页。

  [5]参见王泽鉴:《优先承买权之法律性质》,载王泽鉴:《民法学说与判例研究》第1册,北京大学出版社2009年版,第315页。

  [6]同前注 [4],王泽鉴书,第80页。

  [7]参见郑永宽:《论按份共有人优先购买权的法律属性》,《法律科学》2008年第2期。

  [8]参见谢哲胜:《期待权》,《辅仁法学》1995年第14期。

  [9]同上注。

  [10]参见易军、宁红丽:《合同法分则制度研究》,人民法院出版社2003年版,第198页。

  [11]参见 [德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱峨译,商务印书馆2003年版,第321页。

  [12]之所以说是“事实上理解”,是因为迄今的商事裁判文书并不擅长从理论解说的角度阐释裁判的依据,法院可能并不直接言说其所支持的优先购买权的学说,但在事实上坚持了某种理论立场。

  [13]笔者在与有关法官就优先购买权问题进行学理讨论时发现,一些法官对转让人之“反悔行为”持否定论的立场。例如,2012年5月28日,江苏省高级人民法院民事审判二庭刘建功副庭长在清华大学法学院做学术讲座《公司法案件新问题与裁判尺度》时,即持类似见解。参见刘建功:《公司法案件新问题与裁判尺度》(讲座记录,2012年5月28日,清华大学法学院)。

  [14]例如,在南京市白下区人民法院(2010)白商初字第916号民事判决书中,法院认为:“本案被告周A向被告阎某转让其股权,原告周S已经明确表示反对,并主张优先购买权,故在同等条件下,原告周S享有优先购买权。但由于被告周A,阁某虽然签订了《股权转让协议》,事后双方并未实际展行,并于2010年5月2日协商解除了该协议,现被告周A仍然为股权持有人,对股权享有绝对的处分权。原告周S主张优先购买权所依据的被告周A与阎某之间签订的股权转让协议已经解除,优先购买权的前提股权转让基袖关系消失。根据法律规定,被告周A有权决定是否出让其享有的股权,现被告周A明确表示不愿意出让股权,故原告周S的诉讼主张违反了自愿原则,于法无据,本院不予支持。”同样的观点,还体现在南京市白下区人民法院(2010)白商初字第917号民事判决书中。

  [15]同前注 [13],刘建功讲座。

  [16]同前注 [2],王云川文。

  [17]参见于华江:《有限责任公司股东优先购买权问题研究》,《政法论坛》2003年第4期。

  [18]同前注 [3],崔建远等书。

  [19]同前注 [13],刘建功讲座。

  [20]同前注 [2],冉克平文。

  [21]在德国法上,优先购买权分为物权的优先购买权和债权的优先购买权,其划分的界限在于优先购买权是否能对抗第三人,而与该优先购买权是法定的还是约定的无关。物权性质的先买权也称为对物的先买权或者物的先买权,针对的只能是不动产,依“合意+登记”原则而成立。而债权的先买权称之为对人的先买权或者人的先买权,是指合同或者法律规定能够对出卖人的处分权作出限制,使得出卖人不能将指定标的以同样条件出卖给第三人,而只能出卖给权利人,该权利人的权利就是债权先买权。《德国民法典》在先买权的设置上分两个法域、三个部分,两个法域是指先买权先后设在债务关系法和物权法中;三个部分是指分别在债法中特种买卖和关于住房的使用租赁关系以及物权法三个部分里设置了先买权。因此,德国法上房屋承租人的优先购买权是属于债权性质的权利。参见王丽莎:《承租人优先购买权的损害赔偿研究》,《河北法学》2010年第5期。

  [22]同上注,王丽莎文。王利明教授还提出了双重性质的学说,认为优先购买权是兼具物权和债权性质的权利,不仅仅具有债权的效力,也具有某些物权的效力(参见王利明:《物权法研究》,中国人民大学出版社2002年版,第351页)。

  [23]例如,我国《侵权责任法》第2条规定:“侵害民事权益,应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益,包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、有像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”可见,我国《侄权责任法》未明确排除债权可能成为侵权责任之客体,在理论解释上,债权属于“民事权益”的范吟,应当可以成为俊权责任的客体;而且,“财产权益”似乎不仅仅是指物权利益,也可以包括债权权益在内。但从该法有关权利的具体列举来看,在立法原意上似未明确将“债权”纳入慢权责任之客体范铸,民法理论界目前亦多持此种解释。

  [24]例如,《公司法》第72条规定“经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权”,这样的立法表述就是一种典型的“权利安排”。

  [25]在股权交易过程中,受让人开出的所有条件,无论是否为“金钱条件”,均属“同等条件”范畴。这些条件可能是对公司的某种特殊贡献,例如,对公司员工福利的特殊承诺;也可能是在受让人进入公司后,对公司的某种特珠支持,例如,承诺将某项资产或者技术转让给公司等。

  [26]最高人民法院(2003)民二终字第143号民事判决书。

  [27]参见蒋大兴:《私法自治与国家强制—闭锁性股权收购中的定价困境》,《法制与社会发展》2005年第2期。

  [28]See David Walker,Rethinking Ruts of First Refusal,Harvard Iaw School John M. Olin Center for Iaw,Economics and Business Discussion Paper Series,Paper 261,1999,http://Isr. Nellco.org/Harvard-olin/261,last visit on May 5,2012.

 

来源:《法学》2012年第6期

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