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搜索引擎与滥用市场支配地位


发布时间:2012年9月7日 于馨淼 点击次数:3591

[摘 要]:
从反垄断法的角度出发,现有大型搜索引擎运营商们是否实施了违法行为,一直都是各国学者及实务界关注的焦点,其中最主要的争议问题即这些运营商们是否滥用了市场支配地位。根据我国反垄断法相关规定,结合我国学者论述,并参考欧盟相关理论和实践,着眼于我国目前相关诉讼和指责等实际情况,探讨了诸如相关市场界定争议、市场支配地位证明、滥用行为是否可能和在反垄断法意义上是否成立等问题。虽然理论上存在基于滥用行为而限制竞争的可能性,但从中国和欧盟反垄断法的具体规定,尤其是举证责任问题的规定上看,在实践中确实认定搜索引擎运营商滥用市场支配地位仍需时日。
[关键词]:
搜索引擎;滥用市场支配地位;相关市场界定;举证责任

    引 言
 
    根据中国互联网络信息中心2012年1月公布的《中国互联网络发展状况统计报告》[1],至2011年底我国大陆地区搜索引擎用户规模达到4. 07 亿,在网民[2]中的渗透率为 79. 4%,搜索引擎是2011年仅次于即时通信的第二大网络应用[3]。搜索引擎之所以拥有如此广泛的用户人群,其原因主要在于: 首先全球网页数量过巨,每天都还在以惊人的速度扩充,例如据统计 2011 年 12 月底,仅我国网页数量就达866 亿个,而这个数字在《反垄断法》颁布的 2007 年是 85 亿[4],因此可以说,任何人包括专业人士都不可能记住所有自己需要和希望用到的网址。其次虽然搜索引擎的运营者们通过销售广告位来获取利润,但其提供的搜索服务却是免费的。此外搜索引擎的使用十分方便、快捷,只需输入关键字或词,网络的使用者就能在极短的时间里,免费得到相关网址列表和网站的简要介绍。所以,网络的使用者只能,也愿意依靠搜索引擎来找到自己所需登陆的网站[5]。类似的情况也存在于欧洲,正如欧盟法院总法律顾问 Maduro 所说,“在搜索引擎中输入关键词已成为我们文化的一部分,并且我们十分相信搜索引擎所提供的结果”[6]。在这个意义上讲,“没有搜索引擎网络毫无意义”[7]。
 
    搜索引擎的广泛运用在给我们的生活提供便利的同时,也带来很多法律问题,如大型搜索引擎运营商是否滥用其市场支配地位的问题就是其中的热点之一。本文将从我国和欧盟发生针对百度和谷歌反垄断调查申请及相关案件出发,通过对比我国和欧盟反垄断法相关规定的理论和实践,着重探讨上述企业在搜索引擎市场上是否存在滥用市场支配地位的问题,希望对我国反垄断法在有关搜索引擎案件中的适用有所借鉴。
 
    一、中欧企业针对百度和谷歌的滥用市场支配地位的指责
 
    (一) 我国企业或个人对百度的相关投诉和诉讼
 
    就在我国《反垄断法》正式施行两个月后,即在 2008 年 10 月,唐山市人人信息服务有限公司(简称人人公司) 已委托律师向国家工商总局递交了反垄断调查申请书,指责北京百度网讯科技有限公司(简称百度) 人为干预搜索结果,滥用市场支配地位[8]。之后人人公司基于类似的理由将百度告上了法庭,经过9个月的审理,北京市第一中级人民法院( 以下简称北京一中院)[9]于 2009 年 12 月对这起号称我国“反垄断第一案”进行了宣判。有关百度滥用市场支配地位的指责,并没有因为人人公司诉百度案的审结而销声匿迹,甚至更有星星之火可以燎原的趋势。
 
    互联网实验室于 2010 年 11 月 30 日公布的《中国互联网行业垄断状况调查及对策研究报告(2010综合研究报告)》中,除了根据具体数据论证百度在我国搜索引擎市场上占有市场支配地位以外,还直指其借助市场支配地位,涉嫌歧视性垄断,即在同属免费产品的前提下,对用户提供质量差异的服务。[10]
 
    2011 年 1 月 10 日,北京盈科律师事务所律师向国家工商总局反垄断与反不正当竞争执法局递交了《关于提请对百度进行反不正当竞争与反垄断调查申请书》[11],申请人在《申请书》中提到,该律师事务所不断接到来自社会各层面关于百度“竞价排名”商业行为涉嫌滥用市场支配地位的投诉,同时列举了百度滥用市场支配地位实施垄断行为的相应事实和申请人根据有关法律规定所进行的分析。因此申请人提请国家工商总局对百度相应垄断行为进行立案调查,并根据相关法律规定对其进行处罚。2011年2月18 日,互动百科也向国家工商总局提出了对百度公司进行反垄断调查申请,同样涉及百度滥用市场支配地位。根据《人民网》报道[12],主要理由是百度利用所处市场支配地位,在搜索结果中对自己的产品或服务给予优先排名,另外互动百科认为,百度未收录互动百科词条以及故意降低排名的收录方式,属于利用市场支配地位限制或妨碍其他产品竞争,因而属违反我国反垄断法的限制竞争行为。互动百科请求工商总局对百度进行反垄断调查,责令其停止滥用市场支配地位行为,即停止在其搜索引擎中对互动百科词条的屏蔽或降权,并责令其不得无故人为干预自然搜索排名,最后还请求对百度依法进行罚款。
 
    2011年3月17日,当当网在其官网上公布,自4月1日起,当当网将全面停止百度广告和搜索引擎投放,主要原因在于百度“肆意操控搜索结果、不尊重知识产权等垄断行为”,其停止百度广告和搜索投放是为了促进中国互联网健康发展[13]。虽然这段罢广告时间仅维系了100天[14],之后当当网与百度重新合作,但在当时也引起很大的关注。
 
    与人人公司一样,在申请行政调查程序之后,互动百科的运营商、互动在线(北京) 科技有限公司( 以下简称互动在线) 还启动了司法程序,2011年11月1日,北京一中院正式开庭审理了该案。根据人民法院网的网上直播报道[15],与其申请行政调查程序中的请求类似,作为原告的互动在线的诉讼请求法院,判令百度停止滥用市场支配地位,排除限制竞争的行为,即停止在相关网站对互动百科的词条进行人工干预降权和停止对百度经营的百度百科词条给予优先排名的行为,并请求法院判令被告赔偿原告的经济损失和合理支出以及公开赔礼道歉等。
 
    (二) 欧盟企业对谷歌违反欧盟反垄断法的指责
 
    与我国的情况类似,在欧盟仅在 2010 年初的两个月内,谷歌——这一欧盟和世界市场上搜索引擎运营巨头便连续三次被欧盟企业指责滥用其市场支配地位。2010 年 1 月中旬,德国报纸和杂志出版商向德国卡特尔局指控谷歌在德国违反反垄断法规定的行为,其中之一便是谷歌为了获得更高的广告收益,暗中操纵搜索结果,提高了特定网址的点击率,即谷歌特定的合作伙伴被排在搜索结果列表的前面。[16]几天后,即 2010年1月18日,德国卡特尔局开始了针对谷歌反垄断调查,但原因并非德国报纸和杂志出版者所指责的问题,而是谷歌在没有正当理由的情况下,单方终止了其与微软子公司 Ciao 的广告联盟(AdSense) 发布商的合同。据德国卡特尔局的有关人员估计,谷歌在本案中的行为肯定会被认定为违反德国《反对限制竞争法》(GWB) 的相关规定。[17]欧盟层面,2010年2月24日,欧盟委员会宣布收到了谷歌三个竞争者,即法国搜索引擎运营商 Ejustice. fr、英国价格比较网站 Foundem 和微软的子公司Ciao,针对谷歌滥用其市场支配地位的联合指控。理由是: 首先,谷歌始终将自己提供的其他服务,如谷歌图片、谷歌地图等置于搜索结果前列,这会造成对其他同类服务提供商利益的损害。其次,谷歌提供的关键字广告服务(AdWords) 同样存在操控的嫌疑。虽然谷歌宣称,在该项服务系统中,只有当客户的广告被点击时才须付费,但每次点击的费用却和所谓广告附加信息中的每个关键字的质量得分[18]相联系,即质量得分越高,费用越低。然而,实践中 Foundem 广告的质量得分有时在一天之内从“优秀”级降到“次货”级,其须支付的广告费用也从5 便士涨到5 英镑。加之谷歌计算质量得分的标准不透明,所以谷歌的这些竞争者们有理由相信,具体分值经常莫名其妙地变动是谷歌人为操作的结果,属滥用市场支配地位的行为。当月欧盟委员会向谷歌发送了调查问卷。[19]2010年11月,欧盟委员会针对谷歌是否滥用在搜索引擎等市场上的支配地位问题展开了正式的调查程序。[20]三个月以后,即 2011 年 2 月,Ejustice. fr 的所有者法国1plusV公司单独就谷歌滥用市场支配地位,向欧盟委员会提起调查申请,主要依据同样是谷歌人为控制搜索结果,排除和干扰竞争者的网站链接的正常显示。[21]
 
    二、相关反垄断法规定的适用
 
    虽然迄今为止上述案件中,除了人人公司诉百度案以外,其中的指控是否能够成立,在我国和欧盟都还没有正式的官方结论,但这并不妨碍我们对于这些争端进行理论上的比较和探讨。首先从法律规定的角度讲,上述案件均涉及反垄断法中有关滥用市场支配地位的规定,即要判断百度或谷歌是否存在上述被指控的违反反垄断法行为,需要检证他们的行为是否符合我国《反垄断法》第17至19条和国家工商总局2010年12月31日公布的《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》(以下简称《禁止滥用规定》) 或者《欧盟运作条约》第 102 条规定的相关构成要件。概括来讲主要包含两个方面,即企业占有市场支配地位和企业滥用了这种市场支配地位。对于第102条的适用还要求满足跨境条款( the effect on trade between member states) 的要求,即行为必须损害了成员国之间的贸易。因为百度和谷歌在搜索引擎和相关广告运营方面具有高度的相似性,而被指责的行为也类似,故此处合并讨论,对于谷歌的有关结论实际上同样可以适用于百度,反之亦然。
 
    (一) 相关市场界定
 
    要确认市场支配地位,首先应对相关市场进行界定[22],即确认相关的产品或服务市场和地域市场。无论是在欧盟还是在中国,在界定相关市场过程中,基本依据都在于产品或服务的功能可交换性( functional interchangeability) ;而是否具有可交换性,在实践中则主要考察从需求者的角度类似产品或服务是否是可替代的。[23]
 
     1. 相关广告市场
 
    在讨论搜索引擎市场之前,首先要解释一下搜索引擎相关的网络广告市场。一是二者紧密相联; 二是在证明存在搜索引擎市场时将涉及到相关广告市场的一些特征。正如欧盟委员会所描述,“谷歌运营搜索引擎并且是自己网页和合作伙伴(即与其签订广告联盟合同的企业) 网页在线广告位的提供商”[24]。谷歌主要提供两种广告形式,一是关键词广告(AdWords) ,即客户向谷歌购买相应的广告位,从而使自己的广告随着所产生的搜索结果列表自动显现。谷歌根据网络用户点击广告的次数来向客户收取相应的费用。另外,谷歌还提供广告联盟( AdSense)服务,在此项服务中,其他的网页运营商同意将谷歌客户的广告也挂在自己的网页上,当自己的用户点击这些广告时,网页运营商可以获得谷歌支付的一定的费用,客户再向谷歌支付费用。虽然这里区分了两种广告形式,但并不代表存在着两个相关广告市场,因为一般情况下,网络广告(包括除以上两种形式外的如网络条幅广告,桌面广告等) 对于广告投放人来说具有可替代性,故在反垄断法适用中被当作统一的市场来看待[25]。
 
    过去还曾经存在着没有广告的、纯粹的搜索引擎网站,现如今网络广告和搜索服务已紧密相连,相互依存。一方面搜索引擎的运营需要来自网上广告的收入支持,如谷歌的收入就几乎全部来源于网络广告[26]; 另一方面,搜索引擎市场份额的增长,其知名度的提高,会带来广告收益的相应增加。另外,搜索引擎和相关网络广告市场,在一定程度上存在交叉。例如,关键字广告就是专门针对网络使用者的搜索行为而设计的,并且正如谷歌自己所做的说明,关键字广告“可能显示在搜索页侧列的‘赞助商链接’下,也可能显示在免费搜索结果上面的位置”[27]。而且,从实际的网页上看,二者的界限相当模糊,所以,对于网络使用者来说,并不是总能分清所点击的是一般的搜索结果还是广告。[28]百度所提供的广告服务和谷歌的几乎相同[29],同样分为两种,一是百度联盟,相当于谷歌的广告联盟服务;二是百度推广,相当于谷歌的关键词广告。后一种形式的广告也分两种展示形式,即可能显示在搜索页侧列的“推广链接”下,或显示在免费搜索结果上面。和谷歌不同的是,百度并不总是将第二种展示形式单独划出区域,而可能只是在每个链接下以很小的字体形式加上“推广”两个字,这更加模糊了广告和免费搜索结果的界限[30]。
 
    2. 搜索引擎市场?
 
    这里的问号并不是印刷错误,而是代表着到目前为止,对于是否存在单独的搜索引擎市场无论在欧盟还是在我国仍没有一个统一或主导的结论。
 
    (1) 反对意见
 
    欧盟部分学者认为,没有所谓的搜索引擎市场[31]。根据经济学上定义,“市场是买者和卖者相互作用并共同决定商品和劳务的价格以及交易数量的机制。”[32]所以,认定一个市场的存在,至少要有参与者基于价格的交互行为。而一般搜索引擎服务,如谷歌所提供的却是免费的且不存在需求者的对价行为(Gegenleistung)。例外的情况只存在于所谓的“付费—收录”( Paid-Inclusion) 方式中,即公司为了保证自己的网页会出现在搜索结果中支付搜索引擎运营商一定的费用,这种情况下,并不改变搜索结果的排列。[33]但是一般只有小型的或专业型的搜索引擎运营商才提供这种方式,因为对于大型的运营商,如谷歌,此种方式将带来极高的管理成本。所以理论上讲,不论企业是否付费,其网页均会被收录在搜索结果中。[34]百度在上述人人公司诉其滥用市场支配地位案中,就曾以类似的理由反对将搜索引擎视为单独市场。
 
    另外,我国学者利用经济上的双边市场理论对于相关市场进行了分析[35],认为搜索引擎服务和相关广告服务是相互依存的关系,企业之所以付费在百度上投放广告,是因为百度在搜索引擎方面拥有巨大的用户群体;而另一方面用户愿意使用百度,是因为百度利用其广告收益运营强大的搜索引擎,该服务对于用户是免费的。所以经济上,既不存在单独的搜索引擎市场,也不存在相关的广告市场,二者共同构成了典型的双边市场。类似的观点也出现在欧盟委员会有关 Microsoft/Yahoo 并购案审查决定中。[36]
 
    (2) 赞成理由
 
    首先,虽然搜索引擎使用者无偿使用搜索引擎,但他们的对价行为实际上是存在的,对价行为不仅表现为支付一定的金钱,还表现在为对方当事人带来一定的利益。从这个意义上讲,使用者的对价行为或表现为对于搜索引擎相关联的广告提供关注,或表现为点击了相关广告。而后一种情况,使搜索引擎服务和一般免费电视节目服务得以区分。也正是通过这种方式,即相关广告被用户点击,搜索引擎的运营商才向广告客户收费,也才有获得利润的可能。同样正是因为搜索服务用户关注的可能性和点击相关广告对于搜索引擎运营商盈利至关重要,无论是谷歌还是百度都不遗余力地模糊广告和免费搜索结果之间的界限,甚至时常在广告展示区域外,即免费搜索结果中靠前显示广告客户的网站链接。所以搜索引擎的用户不仅仅是免费地享受搜索服务,他们同时为相关搜索引擎提供商的广告收益做出了自己的贡献。
 
    其次,即使不能认同搜索引擎使用者对价行为的存在,这也并不会成为否定搜索引擎市场的理由,因为反垄断法上一个市场是否存在并不总是取决于是否存在有偿行为或对价行为,比如欧盟委员会在有关微软的两个滥用市场支配调查决定[37]中,虽然所涉及的数据流媒体播放器(streaming media players)和网页浏览器(web browsers) 都是微软免费提供给使用者的,但这并没有妨碍欧盟委员会根据产品功能可替代性将二者各自认定为相关产品市场。同样,在上述人人公司诉百度案中,“百度以是否付费为标准衡量是否存在‘相关市场’的观点”并未得到北京第一中级法院的支持。[38]原则上,起决定性作用的主要有两个因素,即反垄断法的立法目的和相关行为的经济影响[39],谷歌或百度虽然免费提供搜索服务,但是他的此项服务却和广告服务紧密相连,并通过二者的联合运营获取巨额利润,如根据德国《商报》的报道,仅在德国谷歌每年的广告收入就达12亿欧元(约合人民币120亿元) 。[40]搜索服务的经济影响还可以通过以下案例来证明: 排除或降低一个企业网页在搜索结果中的排名,将影响其在其他市场上所从事经济活动。例如专注于婴幼儿发展的网络公司 kinderstart. com,由于其网页被谷歌在搜索结果中删除,客户访问量剧减 70%,不言而喻其网站收入亦受到重创。[41]搜索引擎运营商行为对第三方市场上竞争影响的可能性导致如果我们不承认存在一个搜索引擎市场,将会使实际上在搜索引擎市场上占有支配地位的企业,通过其行为任意干预、扭曲甚至排除相关第三方市场上的竞争,损害相关企业和消费者的利益,这样的结果明显违背了反垄断法保护竞争的立法目的。
 
    最后,搜索引擎和相关广告收入的紧密关系并不代表着二者能够构成一个双边市场,因为如上所述,搜索引擎的用户在享有检索服务时实际上并非是“免费的”,而是实施了相应的对价行为给搜索引擎运营商带来了收益。另外,从维护反垄断法保护竞争这一宏观经济指标目的出发,利用双边市场理论否定搜索引擎市场或网络广告市场的单独存在,也许并不恰当。而且双边市场理论可能会使被界定的相关产品或服务市场范围过大而导致市场支配地位无法认定,从而放纵实际上实施限制竞争行为的巨型企业。比如根据该理论,微软生产的个人电脑操作系统(PC operating systems)也不是单独的市场,而只是其使用者(付费)和相关电脑软件开发商(免费接入)共同的平台。但是如果我们将所有计算机软件都涵盖在一个双边市场范围内,那么微软的支配地位根本不能成立,这将导致微软无论在其操作系统中捆绑什么应用软件,甚至阻止某些软件与微软操作系统兼容均不属于反垄断法意义上的滥用行为。这样的结论同时也背离了反垄断法的立法目的。值得一提的是,前述两个有关微软的欧盟反垄断法案件中,无论是欧盟普通法院还是微软公司本身,对于欧盟委员会界定的个人电脑操作系统市场及微软在此近乎垄断的地位均无异议。最后就此而言还需要指出的是,欧盟委员会在上述Microsoft/Yahoo并购案审查决定中,虽然在一定程度上采用了双边市场理论,并同时对谷歌和相关企业在搜索引擎和搜索引擎相关的广告市场上的份额进行了调查,但正如委员会所言,他在最初市场调查时并未对是否存在单独的搜索引擎市场进行评估,因为该问题和并购审查关联不大,所以欧盟委员会最终也没有在决定中给出该问题答案。[42]
 
    因此,北京市一中院在人人公司诉百度滥用市场支配地位案中,根据功能可替代性明确认定搜索引擎市场的单独存在并无任何不妥。也就是说,反垄断意义上搜索引擎市场是真实存在的,它包含了提供相似搜索服务的所有搜索引擎。如果将需求者市场理论作为判断标准,我们还可以将其继续划分为一般的和专业的搜索引擎市场。前者如谷歌、雅虎等,这些搜索引擎都尽可能将网页收录到自己的数据库中并免费提供搜索服务。相比之下,后者如Beck-Online 等,常常更关注于特定专业或产品网页,使用者只有在交纳一定费用后才能使用搜索服务或参阅相关内容。
 
    3. 第三方市场
 
    滥用市场支配地位的行为,不仅可能发生在占支配地位企业本身所在的市场,还有可能发生在第三方市场,所以此处对于相关的第三方市场亦做简要说明。从需求者的角度,搜索引擎服务是一种根据网络用户的搜索请求而提供的网络信息查询服务[43]。所以第三方市场首先可能由搜索引擎运营商提供的除搜索服务外的其他服务所构成的市场,如谷歌旗下 YouTube视频、谷歌地图等,百度也提供类似服务。另外,搜索结果列表中所涉及的企业本身的市场,也应被看作相关的第三方市场。在互动在线诉百度案中,百度代表律师以第三方市场存在为由,否定搜索引擎市场的存在,属于混淆概念。
 
    4. 相关地域市场
 
    不同于相关产品或服务市场,对于地域市场的界定并没有太多争议。在此方面,根据中国和欧盟反垄断法的理论和规定,需求者市场理论依旧是划定标准。具体到谷歌,他虽然是巨型的跨国公司,但其麾下的搜索引擎和相关广告却有着许多不同版本,如对于德国是 Google. de,对于中国则是 Google. cn 等等,另如百度在日本也有单独的网址即Baidu. jp。这些设计主要是针对使用者需求而产生的,因为从实践角度讲,无论消费者还是企业通常只关心自己主要的活动区域和用母语编辑的网页。
 
    把搜索引擎市场和相关广告市场限定在单独的成员国范围内,并不影响欧盟反垄断法的适用。因为实践中即使当限制竞争的行为只影响了欧盟市场的重要部分(当然包括成员国的市场) 时,《欧盟运作条约》第101条及以下的规定同样适用。另外,由于实践中欧盟法院将所谓的跨境条款做了非常宽泛的解释,在特定的情况下,欧盟反垄断法同样适用于一国范围内限制竞争的行为。[44]
 
    (二) 市场支配地位
 
    欧盟层面上,虽然没有明文规定什么是市场支配地位,但根据欧盟法院的范例表述[45],当一个公司具备阻止相关市场上有效竞争的能力或无需考虑其竞争者、客户或消费者而决定其行为的能力,将被认定为占有市场支配地位。该理解同样被欧盟委员会所认可。[46]此外,据《欧盟运作条约》102条的司法实践[47],一个企业的市场份额是判断其是否存在市场支配地位的核心标准,尤其是在该企业具有较高市场份额的时候。通常情况下,如果一个公司占有非常高的市场份额,即75%以上,将被认定为占有市场支配地位。当市场份额低于此标准,则还要考察其他因素,如该公司在市场上主要竞争者的市场份额,后者的份额越小,该公司被认为具有市场支配地位的可能性越大。比如一个企业的市场份额位于75%-40%之间,而该市场上的第二大企业的市场分额仅为该企业的1/3 或1/2 时,将被欧盟法院或委员会认定为占有市场支配地位。当市场份额在40%-25% 之间时,也并不能完全排除一个企业占有市场支配地位,但在认定时欧盟的司法和行政机关还将考虑其他因素,如前述第二大竞争者的市场份额、被调查企业的经济和技术上的优势地位等等。一般情况下,只有当一个企业的市场份额低于25%时,才不会被认定为具有支配地位。
 
    与欧盟不同的是,我国《反垄断法》在第17条中规定了市场支配地位的定义和认定涉及的相关因素,并通过国家工商总局的《禁止滥用规定》第10条对这些规定进行了细化。另外,根据《反垄断法》第19 条第1款以及《禁止滥用规定》第11条第1款,当一个经营者的相关市场份额达到50%时,原则上可以在不考虑其他因素的情况下,直接推定该经营者具有市场支配地位。
 
    具体到谷歌和百度在相关市场上的份额,虽然中欧媒体对此都有大量相关报道,但鉴于北京市一中院在人人公司诉百度的判决认为这些报道并不能使法院确信原告对于市场份额的确定是源于科学、客观的分析。因此,本文如下部分将直接采用相关欧盟机关和专业网络数据分析或咨询机构所公布的数据[48]。
 
    根据欧盟委员会2010年2月Microsoft/Yahoo并购审查决定中的数据,2009年谷歌在欧盟绝大多数成员国搜索引擎市场上的占有率均在90%-100%之间[49];另根据 Statcouter 的统计,2011年1月至2012年1月,谷歌在德国搜索引擎市场上每个月的份额均维持在 95%以上[50],在欧盟其他主要国家的搜索引擎市场上谷歌同样拥有着巨大的市场份额,如在法国( 94% 以上)[51],在英国( 91% 以上)[52]等。而同期谷歌在这些市场上竞争者的市场份额几乎是微乎其微,如雅虎的市场份额均不超过 3%。根据其他比如WebHits 2012 年 2 月 12 日采集的有关上述企业在德国搜索引擎市场份额数据[53]以及 Luna Park 公司在其网站上引用的 2011 年11月10日采集的在欧盟主要成员国相关市场上的数据[54],联系上文欧盟法院和委员会判断一个企业是否在相关市场上占有支配地位的标准,我们同样可以得出这样的结论,谷歌在欧盟搜索引擎市场或相关欧盟市场重要组成部分中占有市场支配地位。
 
    虽然百度在我国搜索引擎市场的地位没有谷歌在欧盟相关市场上的那样近乎垄断,但百度具有支配地位的判断也是能够成立的。同样根据 Statcouter 的数据,从2011 年1 月至2012 年1 月,百度在我国搜索引擎市场上的份额[55]一直维持在 60%—74% 左右,同期谷歌市场份额在 23%—34%,其他如雅虎、必应等均不足 3%。此外,中国互联网络信息中心 2011年12月公布的《2011 年中国搜索引擎市场研究报告》,2011 年10 月,百度流量占整体搜索引擎流量的78%,其次是搜搜占7. 3%,谷歌和搜狗的流量均不足 3%。类似的统计数据还存在于互联网实验室 2011年5月《中国搜索网站市场份额统计报告》[56],艾瑞咨询 2011 年第 3 季度网页搜索请求量的统计分析[57]等。虽然这些数据采集时间、运用方法以及最终结果有所不同,但有一点是可以肯定的,即这些专业网络数据统计机构或公司的数据均可以表明在相应的时间段内,百度在我国搜索引擎市场上的份额绝对超过 50%,也就是说,根据上述《反垄断法》的相关规定,可以推定百度在相关市场上具有支配地位。
 
    (三) 滥用行为
 
    无论我国还是欧盟,反垄断法中有关滥用市场支配地位控制的规定,其立法目的并不是反对一个企业占有市场支配地位本身,而是禁止其滥用。所谓滥用,概括来讲是指占有市场支配地位的企业使用了正常经营以外的手段(ein leistungsfremdes Mittel) ,从而损害了相关市场上的竞争自由,其具体构成要件要看反垄断法上相关的法律规定,比如《欧盟运行方式条约》第102 条第2 款和我国《反垄断法》第17 条第1 款的法定列举。本文仅联系上述针对谷歌和百度可能的操纵搜索结果问题进行讨论,主要涉及搭售和歧视行为。
 
    1. 滥用的可能性
 
    搜索引擎运营商操纵搜索结果的可能性是由搜索引擎和网页链接二者的关系决定的。其一,由于网络用户在绝大多数情况下依靠搜索引擎找到自己所需要的网页,因而一个网页能否被发现或被点击,一般首先取决于其是否已存在于搜索引擎的数据库中。[58]众所周知,由于网络的快速发展,实践中任何单一的搜索引擎都不可能将所有的,准确地讲只能将所有相关网页的一小部分链接提供给使用者。例如作为世界上最大的搜索引擎运营商谷歌,至 2006 年底也只能提供 80 亿网址,约合当时世界网页总数的 1.5%。[59]所以,网络的使用者通过搜索引擎所找的并不是所有的网页,而只是搜索引擎的供应商所能提供的网页链接。在此意义上,搜索引擎的供应商也被看作是“门卫”(Torwaechter)。[60]其二,从实践的角度讲,只有处在搜索结果前列的网页链接才真正的“存在”。根据一项权威调查,受访者平均只查阅1.7页,最多查阅10页的搜索结果。[61]因此,绝大部分的搜索结果实际上被搜索引擎的使用者所忽略,即只有出现在搜索结果中前几页的网络链接才具有经济意义。
 
    而在决定一个网页链接是否出现及出现在搜索结果列表中什么样位置的问题上,搜索引擎的运营商拥有着巨大的衡量空间,我们甚至可以说,运营商在这里起着决定性作用。因为从技术角度讲,搜索结果,除关键词广告之外[62],是根据客观的、由搜索引擎运营商确定的标准,并借助于搜索引擎运营商自己研发的排列运算规则(Ranking-Algorithmen) 排列的,而排列运算规则本身通常来讲是作为商业秘密受法律保护的,例如谷歌在美国已拥有两项关于排列运算规则的专利[63]。类似的情况同样适用于百度,有关搜索结果的排序问题,百度在自己的官方网站上只说了“排序算法非常复杂。我们的目标,即在于通过算法改进,让用户以最小的成本,搜索到所需要的信息……”[64]
 
    所以,一个网站链接在搜索结果中是否出现或在什么位置上出现,对于相关企业具有重大的经济意义; 同时根据搜索引擎的运行原理,我们也很难否认一个搜索引擎的提供商有可能操纵搜索结果,滥用其在搜索引擎市场及相关市场的支配地位。
 
    2. 捆绑搜索服务和其他服务
 
    欧洲层面上谷歌的三个竞争者对谷歌以及互动百科对百度的指责中,均提到了二者在其搜索结果中优先显示自己其它服务,如谷歌图片或百度百科等,这些行为有可能构成《欧盟运作条约》第102 条第2 款d)项和我国《反垄断法》第17 条第1 款第(五) 项所规定的搭售或捆绑行为。[65]一般来讲,搭售行为是指一个企业在销售一个产品或提供一项服务时捆绑另一产品或服务。[66]通过搭售行为,某个占有一个市场支配地位的企业可以将自己在这个市场上的优势力量转移至另一个市场,从而损害或阻碍另一个市场的自由竞争,甚至导致原有的市场参与者被排挤出该市场,最终由于市场封闭和供给短缺损害消费者利益。
 
    欧洲委员会认为,将占有市场支配地位的企业的某个行为确认为违反第102条的搭售行为,在满足该条一般构成要件的前提下,还必须满足以下四个条件[67]: (1) 搭售和被搭售的产品是两个独立的产品;(2) 相关企业在搭售产品市场占有优势地位;(3) 相关企业没有给予消费者可以脱离被搭售产品而取得搭售产品的选择; (4) 搭售行为有限制竞争的倾向。从我国反垄断法相关规定的内容上看,其适用也需满足上述除第4项外的类似要求。
 
    联系上述指责,首先,提供信息检索的搜索服务和提供实体内容,如视频、词条解释等服务,从需求者的角度显然是两个独立的产品或服务。其次,如上所述谷歌和百度在搜索市场均占有优势地位。但对于强制捆绑的问题,这里并不存在,即搜索引擎的用户可以脱离被捆绑的谷歌或百度的其他服务,而单独享受搜索服务或者说搜索结果中不是一定会出现谷歌或百度的其他服务网址链接。因此,上述企业指控谷歌或百度优先显示其他服务的行为并不能构成欧盟或我国反垄断法意义上的搭售行为。
 
    3. 操纵的迹象和歧视行为的认定
 
    无论是优先显示自己的其他服务还是从搜索结果中降低显示位置或从其中排除相关网站链接,均有可能被认定为反垄断法意义上的歧视行为。对此欧盟和我国反垄断法的相关规定,即《欧盟运行方式条约》第102条第2款c项和我国《反垄断法》第17条第1款第(六) 项的内容极为相似[68],一般来讲,确认歧视行为需满足: 同类交易对象、区别对待和没有正当理由,欧盟法上还要求区别对待使被歧视的交易对象处于竞争上的不利地位。
 
    (1) 交易相对人的认定
 
    首先是同类交易对象的要求,由于搜索服务的特殊性,即除了关键词广告服务的客户之外,一个网页链接之所以出现在搜索结果中并不是因为该网页的所有者向谷歌或百度支付了相应的费用,而只是因为他们的网页被搜索引擎运营商的网页抓取软件,如Googlebot 或Baiduspider 所收录,同时这个过程完全是免费的,也就是说谷歌或百度所提供的搜索服务是无偿的。因此这里同样存在界定相关市场时所面临的类似问题,即根据相关法律规定的字面意思,搜索引擎服务中并没有所谓的“交易”相对人。这是否意味着反垄断法在搜索引擎领域不能适用? 这个问题目前亦无定论。在互动在线诉百度案中,百度的代表律师就是类似观点,即互动在线不是百度在提供搜索引擎服务时的交易对象,来否定反垄断法适用的可能性。[69]
 
    回答该问题还是要从反垄断法的立法目的以及企业行为的经济影响角度出发进行衡量[70]。谷歌或百度提供的收录和在搜索结果中显示的服务虽然具有无偿性,但这些行为明显影响着相关企业的收益和相关市场上的竞争。如果我们将搜索引擎服务排除在反垄断法适用的范围之外,则将导致搜索引擎的运营商可以肆无忌惮地限制相关市场上的竞争,或通过操纵搜索结果,或通过和企业约定在搜索结果中不显示或靠后显示特定第三方企业的网页链接等。这显然严重违背了反垄断法的立法目的。
 
    另外,交易相对人不仅是百度律师所认为的使用搜索引擎的消费者,还有可能是处于其他相关第三方市场上的企业。根据欧盟反垄断法的理论和实践,上游或下游市场的竞争同样受到反垄断法的保护,《欧盟运行方式条约》第101条第1款d项禁止对与其他交易人相当交易中歧视性协议;同样该条约第102条第2 款 c 项也将单方的区别对待列入典型的滥用行为之中[71]。因此,即使某企业处于认定支配地位的相关市场,此处为搜索引擎市场以外的第三方市场,并不妨碍交易相对人的确认。和欧盟类似,我国《反垄断法》同样也区分了横向和纵向垄断协议,并同时将差别待遇作为滥用行为的一种,那么第三方市场上的竞争也属于我国反垄断法保护的对象,所以将互动在线等作为交易相对人在我国并不存在法律规定上的障碍。因此,一个网页链接被或应被显示在搜索结果中的企业,应该被纳入反垄断法规制的范围,并且所有在相同搜索结果出现的企业应被看作同类型的企业。
 
    (2) 无正当理由区别对待的证明
 
    中欧反垄断法相关规定的适用还要求存在无正当理由区别对待的情况。根据欧盟反垄断法,此处所谓的区别对待包含几乎所有形式的占有市场支配地位的企业对某个企业——相对于大多数其他企业的歧视或优待。[72]同样从国家工商总局《禁止滥用规定》第7条和第9条规定来看,在我国反垄断法上被认定为差别待遇的行为范围亦十分广泛。因而,如果谷歌或百度为了使搜索结果有利于某个或某些企业的网页链接而做了人为的调整,则该行为应该被认定为反垄断法所禁止的歧视行为。同样的情况还包括谷歌或百度在没有正当理由时将某个网页链接排除在搜索结果中或者拒绝将某个链接放在搜索结果列表中显示。比如上述德国出版商指责谷歌为增加广告收入,使特定企业网页链接靠前显示[73]; 或人人公司和互动百科指责百度将其网址从搜索结果中靠后显示或近乎排除。例外情况仅存在于关键词广告客户网页在相应“广告显示区域”展示时。
 
    但问题是在实践中如何证明这种无正当理由歧视的存在。如上所述,搜索结果的筛选和排列是谷歌或百度通过自己设计的所谓搜寻和排列计算规则来进行的,但这些规则通常被看作商业秘密不予公开。谷歌或百度在自己的网页上虽然公布了一些标准,但并非是全部的计算规则,这样主张自己的权利受到损害的企业便很难证明该损害是谷歌或百度实施了歧视行为的结果。
 
    在北京一中院审理的人人公司诉百度滥用市场支配地位案中,我们可以清楚地看到此处证明的困难性。人人公司败诉其中一个理由是,法院认为其并没有合理地证明百度的滥用行为,人人公司的网站链接之所以几乎被排除在百度相关搜索结果中,是因为百度对其“垃圾外链”的行为进行处罚,同时通过百度在相关页面介绍,人人公司完全有途径了解百度反对此种作弊行为并会对其实施处罚,另外其处罚措施并不只是针对原告而是针对所有设置了“垃圾外链”的被搜索网站。因此百度此处并没有滥用市场支配地位。在互动在线诉百度案中,百度更是故伎重施,主张其有证据证明互动在线网站存在作弊行为而产生大量无效信息,从而降低了其网站在百度搜索引擎中的权重评价,而且重申了作弊行为应是搜索引擎惩罚的行为。
 
    表面上理由十分充分,但如果我们继续深究其原因,将会发现这里还有很多问题没有答案。比如虽然百度向社会公布了其将对垃圾外链行为进行处罚,但百度并没有说明,当一个网站存在多少这样外链会被处罚? 不同数量的垃圾外链是否会有不同程度处罚? 百度是否能够保证同一处罚标准对于所有类似网站都适用? 如果我们不能回答这些问题,那么实践中还是不能正确区分滥用行为和正常的经营行为,比如我们无法肯定一个网站上只有一个垃圾外链,但却被百度排除在搜索结果之外,或者虽然一个网站存在很多垃圾外链,但仍在搜索结果中正常显示,这些情形是否是正常经营的结果,因为搜索引擎运营商完全可以辩称这些都是所使用的运算和排列规则本身不严密或者所存在漏洞(这也是谷歌和百度所一再强调的) 导致的,它对于所有网站都一样,根本不是滥用支配地位的结果。所以在不能完全知晓相关的运算和排列规则的情况下,很难证明区别对待的行为真实存在。
 
    需要说明的是《欧盟运行方式条约》第102条第2款c项的适用还要求,由于适用了不同条件导致了合作伙伴在竞争中居于不利地位。根据欧盟法院的实践,其源于歧视行为,但主张权利的企业需要证明自己的市场地位实际上恶化,后者可以通过证明占支配地位的企业的歧视行为将巩固其支配地位而得以满足[74]。如上所述,是否在搜索结果中显示或在结果中什么位置上显示都将对交易对象具有深刻影响,所以实践中该要件的成立应不难证明。
 
    三、举证难题与法律修订
 
    综上,谷歌或百度优先显示以及降低特定网站在搜索结果中的显示位置甚至最终将其排除在搜索结果之外。虽然这些行为的确使相关企业处于竞争上的不利地位,而且理论上,谷歌或百度均有能力或可能实施这样的歧视行为,但根据现有的欧盟或我国相关规定,遭受损害的企业很难得到反垄断法的保护,因为在运算和排列规则不透明的情况下,他们很难证明上述行为的存在,即使相关行政机构开启调查程序,想取得必要的证据也绝非易事。
 
    区分正常的企业竞争行为和滥用市场支配地位,如歧视行为,是相关法律执行中的重点也是难点。例如,一个在市场上占有巨大份额的企业实施了低价格,它有可能基于国内外同行业竞争压力而实施的正常的竞争策略,但也可能是该企业为了排挤竞争对手,以维持或扩展自己的市场支配地位而实施的滥用行为。所以在实践中,我们很难划定企业行为在反垄断法意义上的非法和合法的界限。尤其是如本文所述案例中,当案件涉及商业秘密或知识产权保护时,就更增加了执法机关或个人适用反垄断法的难度。
 
    这方面,德国《反对限制竞争法》第20 条第5 款已进行了一些有益的尝试。该条规定是在当时德国联邦议会经济委员会的建议下写入该法的第 5 修正案中的[75],其基本内容为: 中小企业或企业协会只要能够证明另一个企业表面上实施了该法第 20 条第 4 款所禁止的滥用市场优势地位的行为,那么后者就有义务反驳这些表面证供,并就对方请求中陈述的理由所涉及的相关经营事宜进行说明。但需注意的是,占市场优势地位企业只有在其竞争者或一个具有权利能力的协会不可能,而其相对有可能和合理的说明相关经营事宜时,才负有此处规定的说明义务。该条规定,虽然没有完全实现举证责任倒置,但至少规定了一定程度上的责任倾斜,也就为中小企业或企业协会维护自己或自己会员的反垄断法上的权利提供了帮助。当然我们也要看到,该条规定存在着一些缺陷: 第一,享有此处规定举证责任优惠的主体范围有限,即只有中小企业或企业协会。根据欧盟的相关规定,前者是指雇员在 250 人以下,年营业额不超过 5000 万欧元或资产负债表上的资产和负债总计不超过 4300 万欧元的企业。[76]第二,法规中运用了很多模糊的概念,如不可能或相对有可能等。也就是该条赋予了法律执行者非常大的裁量空间,增加了法律适用的不确定性。第三,根据司法实践[77],当遇到涉及商业秘密——其本身也是德国反垄断法保护对象——的案件时,法院要在让一个企业公开自己的商业秘密和维护自由竞争之间进行更为艰难的原则性衡量,才能最终做出决定。虽然存在着种种限制和不足,但对比我国最高人民法院2011年4月25日公布的《关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的规定(征求意见稿)》第9条第 1、2款,即“被诉滥用市场支配地位行为的受害人应对被诉垄断行为所涉的相关市场、被诉垄断行为人在该相关市场内具有支配地位和被诉。垄断行为属于反垄断法第17条第一款第(一)项至第(七)项规定的行为承担举证责任。受害人完成上述举证责任后,被诉垄断行为人应对其行为具有正当性承担举证责任”,笔者认为德国的做法值得我们借鉴。
 
    结 语
 
    没有搜索引擎,网络便没有意义,几乎只有通过搜索引擎我们才能找到自己需要的网站。但只有一个搜索引擎,网络同样没有意义。因为,届时我们所知道的只是那个处于垄断地位的搜索引擎运营商同意提供给我们的信息,而网络所倡导的和实际给人类生活带来的自由和开放将不复存在。维护搜索引擎及相关市场的自由竞争,在网络广泛应用的今天已是一个重要和紧迫的问题,发生在欧盟和我国针对谷歌和百度反垄断法意义上的指责和控告更证明了这一点。但非常遗憾的是,由于就相关问题内容无论理论上还是实践中都仍存在着巨大争议,且相应的、现有的法律规定似乎还无法给那些积极对抗占有市场支配地位搜索引擎运营商的竞争者们提供一个能够主张自己权利的有力渠道。而一旦这样的市场支配地位维持一定的时间,由于人们对于计算机或网络程序的使用惯性,将使相关市场的进入更加困难,并进一步加剧市场上的集中程度。比如微软近几年虽然在搜索引擎服务方面投入巨资,但无论在欧盟还是在我国相关市场上都收效甚微,而此期间谷歌在欧盟绝大多数成员国,百度在我国相关市场上一直能够保持自己的支配地位;再如虽然WPS可以免费使用,但微软的Office在办公软件市场的霸主地位依然无法撼动,都充分证明了这一点。所以无论在理论上还是法律实践上,为了使搜索引擎和其相关市场在法律保障下健康有序地发展,法律工作者仍旧任重而道远。
 
【注释】
[1]中国互联网络信息中心,《中国互联网络发展状况统计报告》( 2012年1月),载中国互信息中心网站: http://www. cnnic. net. cn/dtygg/dtgg/201201/ W0201201163376288706 51. pdf,2012 年 5 月 5 日访问。
[2]网民是指过去半年内使用过互联网的 6 周岁及以上中国居民,前引[1],第 10 页。
[3]前引[1],第 29 页。
[4]前引[1],第 26 页。
[5]据调查,仅 2011 年第 3 季度我国的网页搜索请求量就达 775. 1 亿次,具体见艾瑞咨询《Q3 网页搜索请求量达 775. 1 亿次,百度流量受新首页策略影响》,载艾瑞咨询网站: http://search. iresearch. cn/14/20111114/155878.shtml,2012 年 5 月 5 日访问。
[6]Opinion of Poiares Maduro on 22 September 2009joint cases C-236 /08 to C 238 /08,Google etc. ECR 2010 I-2417,(以下称:Opinionof Maduro 2009) ,No 1.
[7]Wiebe,Suchmaschinenmonopole und Kartellrecht,MR-Int 2007,S. 179.
[8]参见韦文杰: 《百度遭遇中国网络反垄断调查第一案》,载《法制日报》网络版: http //www. legaldaily. com. cn/ajzj/content/2008-11/09 / content_978238. htm,2012 年 2 月 9 日访问。
[9]有关人人公司诉百度案的案件事实、审判结果等,如未做特殊说明均引自北京市第一中级人民法院网站有关案件的公开报道,网址:http:// bj1zy. chinacourt.org / 。
[10]互联网实验室: 《中国互联网行业垄断状况调查及对策研究报告( 2010 综合研究报告) 》(201年11月30 日),载互联网实验室网站: http://bbspage. bokee. com/2011zt/fld/,2012 年 3 月 7 日访问,《报告》第 14 页以下和 22 页。
[11]参见陈健、崔雷: 《律师提请对百度进行反不正当竞争与反垄断调查》,载人民网(网络版) : http://it. people. com. cn/GB/42894/196085 /13695705. html,2012年3月7日访问。
[12]参见陈健: 《互动百科向工商总局提请对百度进行反垄断调查》,载人民网( 网络版) : http://it. people. com. cn/GB/42894/196085/13979546. html,2012 年 2 月 9 日访问。
[13]当当网《关于当当网停止百度广告和搜索投放的公告》,载当当网网站: http: //static. dangdang. com/topic/744/189422. shtml,2012 年5 月 5 日访问; 另见陈健: 《当当网宣布将全面停止百度广告和搜索引擎投放》,载人民网(网络版) : http: // it. people. com. cn / GB /42894 /196085 /14181917. html,2012 年 5 月 5 日访问。
[14]徐英、程明: 《财经国家周刊: 百度反垄断调查难题》,载搜狐网: http: / /it. sohu. com/20110919/n319816434. shtml,2012 年 2 月 7 日访问。
[15]有关互动在线诉百度案中具体事实情况,若无特殊说明均来自网上直播报道《一中院“称网站遭屏蔽 百度被指垄断”案》,载中国法院网: http: //www. chinacourt. org/chat/chat/2011/11/id/2010. shtml,2012 年 5 月 5 日访问。
[16]“Verleger legen Beschwerde gegen Google ein”,Handelsblatt: http://www. handelsblatt. com/unternehmen/it-medien/bundeskartellamt-verlege-legen-beschwerde-gegen-google-ein; 2514289,2012 年 5 月 5 日访问。
[17]Mattes,Bundeskartellamt leitet Verfahren gegen Google ein,Spiegel-Online: http: / / www. wiwo. de / unternehmen / internet-bundeskartellamt-leitet-verfahren-gegen-google ein /5612620. html,2012 年 5 月 5 日访问; 另如“Verfahren gegen Google eingeleitet”,Spiegle-Online: http: // www. spiegel. de / netzwelt / netzpolitik /0,1518,672711,00. html,2012 年 5 月 5 日访问。
[18]谷歌对于关键字质量得分的说明,详见谷歌官方网站: http: //support. google. com/ adwords/bin/answer. py? hl = zh-Hans&answer =2454010&from = 10215&rd = 1,2012 年 5 月 5 日访问。
[19]Schultz,Konkurrenten wollen Google Manipulation nachweisen,Spiegel-Online: http:// www. spiegel. de / wirtschaft / unternehmen /0,1518,679966,00. html,2012 年 2 月 9 日访问。
[20]Cases COMP /39740 Foundem / Google,COMP /39775 Ejustice / Google and COMP /39768 Ciao / Google,IP /10 /1624,30. 11. 2010.
[21]Stoecker / Shultz,Konkurrent reicht weitere Kartellbeschwerde gegen Google ein,Spiegle - Online: http: / / www. spiegel. de / wirtschaft / unternehmen /0,1518,74702000. html; 或 Tait / Waters,Google faces fresh search complaint,Financial Times: http:// www. ft. com / cms / s /2 /ba017b7e-3e02-11e0-99ac-00144feabdc0. html,均为 2012 年 2 月 9 日访问。
[22]参见王晓晔: 《王晓晔论反垄断法》,社会科学文献出版社 2010 年 5 月版,第 164 页以下。
[23]欧盟反垄断法相关市场的界定,参见 Commission Notice on the definition of relevant market for the purposes of Community competition law,[1997]OJ C 372/5; 我国相关规定,参见《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》( 2009 年 5 月 24 日,以下简称《界定指南》) 。
[24]Entscheidung der Kommission vom 11. Mrz 2008 ,Google / DoubleClick,EUABl. Nr. C184 /10 vom 22. 07. 2008,Rn. 2; 由于该案主要是关于审查两家企业合并是否符合欧盟反垄断法的规定,故在决定中欧盟委员会并没有对是否存在一个网络广告市场进行严格的认定。参见 Rn. 5。
[25]例如在上述欧盟委员会的决定中。另外,在Carle E. Person v. Google Tech.,Inc.,No. C 06–7297JF ( N. D. Cal. June 25,2007) 一案中,相关美国法院同样也否定了关键词广告和其他互联网广告之见的区别。参见王先林主编: 《中国反垄断法实施热点问题研究》,法律出版社2011 年12 月版,第127 页。
[26]Entscheidung der Kommission,EUABl. Nr. C184 /10 vom 22. 07. 2008,Rn. 2.
[27]谷歌官方网站: https: / /adwords. google. com/support/aw/bin/answer. py? hl = cn&answer =6084,2012 年 5 月 5 日访问。
[28]相同的观点见 Egermann,in Klian/Heusse,Computerrechts-Handbuch,27. Aufl. 2009,Teil: Suchmaschine,Rn. 14。
[29]有关百度广告服务,参见百度官网相关介绍: http: / /www. baidu. com/more/,2012 年 5 月 5 日访问。
[30]也正因如此,搜索结果中出现的广告的可识别性也遭到了质疑,参见前引[8]。
[31]See Schulz / Held / Laudien,Suchmaschinen als Gatekeeper in der ffentlichen Diskussion,2005,S. 58 ff.
[32][美]萨缪尔森和诺德豪斯: 《经济学》,萧琛主译,人民邮电出版社2008 年1 月版,第23 页。
[33]前引[28],Egermann,Rn. 17。
[34]前引[28],Egermann,Rn. 17。
[35]详细结论及论证见前引[25]王先林书,第114页以下。
[36]Commission Decision of 18 /02 /2010,Microsoft / Yahoo! Search Business,available http: / / eur-lex. europa. eu / LexUriServ / LexUriServ. do?uri = CELEX: 32010M5727: EN: HTML,para.100,2012 年 5 月 5 日访问。
[37]Commission Decision,Microsoft,[2007]OJ L 32 /23; Case T-201 /04,Microsoft v. Commission,[2007]ECR II-3679; Commission Decision of 16. 12. 2009,Microsoft ( Tying ) ,available: http: / / ec. europa. eu / competition / antitrust / cases / dec _ docs /39530 /39530 _ 2671 _3. pdf. ,2012 年 5 月 5 日访问。
[38]前引[25],王先林书,第 116 页。
[39]前引[7],Wiebe,S. 180。
[40]“Verleger legen Beschwerde gegen Google ein”,Handelsblatt: http: / /www. handelsblatt. com/unternehmen/it-medien/bundeskartellamt-verleger-legen-beschwerde-gegen-google-ein; 2514289.
[41]前引[7],Wiebe,S. 179f. ; 在前述北京市一中院人人公司诉百度滥用市场支配地位案中,原告也进行了其网站在百度搜索结果是否出现,对于自身经济影响的陈述。
[42]See Commission Decision of 18 /02 /2010,Microsoft / Yahoo! Search Business,para. 85 and 86.
[43]欧盟委员会的观点,参见 Commission Decision of 18/02/2010,Microsoft/Yahoo! Search Business,para. 30;北京市一中院的观点,参见前引[25]王先林书,第 115 页。
[44]See Emmerich,in Immenga / Mestmcker,Wettbewerbsrecht: EG,4. Aufl. 2007,Art. 81,Rn. 264. 根据 Maschinenbau Ulm 判例中法院的范例表述,跨境条款规定在如下条件下便已满足,即“根据客观的、法律的和事实情况的整体并有足够的可能性可以预见,一个约定直接或间接的,事实的或有可能的,能够影响成员国间的贸易。”同上,Rn. 266。
[45]参见 Case 27/76 United Brands v Commission[1978]ECR 207,para. 65; 欧盟最高院此处的表述为欧盟法院和欧盟委员会在相关案件中的范例表述,Mschel,in Immenga/Mestmcker,Wettbewerbsrecht: EG,EGV Art. 82,Rn. 66。
[46]Communication from the Commission—Guidance on the Commission's enforcement priorities in applying Article 82 of the EC Treaty to abusive exclusionary conduct by dominant undertakings,[2009]OJ C 45 /7,para. 10.
[47]以下结论均参见前引瑒瑥,Mschel,Rn. 73ff. ;同时参见 Communication from the Commission,[2009]OJ C 45/7,para. 13ff。
[48]对于这些数据的采集和计算方法详见相关网站或报告。值得一提的是,在互动在线诉百度案中,原告提交的、用于证明百度市场支配地位的证据中也采用了一些专业咨询公司的统计结果或报告,但遗憾的是,互动在线并没有委托权威监测机构或咨询公司单独就百度支配地位问题进行更有针对性地证明。
[49]Commission Decision of 18 /02 /2010,Microsoft / Yahoo! Search Business,para. 112.
[50]http:// gs. statcounter. com / #search_engine-DE-monthly-201101-201201,2012 年 2 月 12 日访问。
[51]http:// gs. statcounter. com / #search_engine-FR-monthly-201101-201201,2012 年 2 月 12 日访问。
[52]http:// gs. statcounter. com / #search_engine-GB-monthly-201101-201201,2012 年 2 月 12 日访问。
[53]http:// www. webhits. de / deutsch / index. shtml? webstats. html,2012 年 2 月 12 日访问,谷歌在 2012 年 2 月 12 日的德国搜索引擎市场份额为 83. 9%,T-Online( 3. 2%) ,即谷歌的实际市场份额应为 87. 1%。需要说明的是,在德国相关市场上,网络运营商T-Online 使用的也是谷歌的搜索功能,前引瑐瑨,Egermann,Rn. 20. 所以在计算谷歌的市场份额时,同时应加入T-Online 的市场份额。
[54]http: // www. luna-park. de / blog /1650-europa-suchmaschinen-marktanteile / ,2012 年 2 月 12 日访问。
[55]http:// gs. statcounter. com / #search_engine-CN-monthly-201101-201201,2012 年 2 月 6 日访问。
[56]互联网实验室《中国搜索网站市场份额统计报告》( 2011 年 5 月) ,载互联网实验室网站: http://www. chinalabs. com/html/shichang-pinggu_wenzhang /2010 /0607 /35694. html,2012年5月5日访问,根据该报告,2010年5月,百度市场份额为59.75% ,腾讯搜搜14. 53% ,谷歌 10. 46% ,搜狗 7. 15% ,狗狗 3.86% ,有道 2.8% 其余网站不足 1% 。另外,百度在2010年第3季度在我国搜索引擎市场的份额为 72.3%,同期谷歌为 26%,互网络实验室: 《中国互联网行业垄断状况调查及对策研究报告(2010)》( 2010 年 11 月 30日) ,第15页,载互联网实验室网站: http: / /bbspage. bokee. com/2011zt/fld/,2012 年5月5日访问。
[57]http:// search. iresearch. cn /14 /20111114 /155878. shtml,2012年5月5日访问,2011 年第 3 季度百度占整个搜索请求量的 85. 5%,同期谷歌为 7. 4%。
[58]即“所谓存在,是指被搜索引擎所收录。”前引[7]Wiebe,S. 179。
[59]前引[7],Wiebe,S. 179。
[60]这个词来源于信息学,指能够决定一个新闻能否出现在媒体中的那些因素,Ott,Ich will hier rein! Suchmaschinen und das Kartellrecht,MMR 2006,195。
[61]前引[7],Wiebe,S. 179。
[62]因为关键词广告的客户之所以付费就是为了当网络的使用者输入相关的关键词时,自己的广告将处于显著位置,以达到广告宣传的目的。参见前引[6],Maduro,Nr. 3。
[63]前引[28],Egermann,Rn. 1。需要注意的是,在欧盟由于《欧盟专利条约》第52 条第2 款的规定,这些排列运算规则是不能被看作专利而受保护的。但我国《专利法》第 24 条排除授予专利的情况中并未包含运算规则。
[64]百度官方网站帮助中心: http: / /www. baidu. com/search/guide. html#2,2012 年 5 月 5 日访问。
[65]细化规定见国家工商总局《禁止滥用规定》第6 条; 有关欧盟搭售行为的具体论述详见前引[45],Mschel,Rn. 202ff。
[66]欧盟委员会对此的详细定义和论述,参见 Communication from the Commission,[2009]OJ C 45/7,para.47ff。
[67]这些条件同时也得到了欧盟法院的认可,详见 Case T201/04 Microsoft v Commission[2007]ECR II-3601,para. 842ff。
[68]国家工商总局《禁止滥用规定》第 7 条对我国相关规定进行了细化。
[69]在该案中,原告似乎也没有将自己看作是交易对象,因为原告援引《反垄断法》第 17 条第 4 款有关限定交易行为的规定,作为起诉百度滥用市场支配地位的法律依据,其逻辑应该是百度通过人为干预搜索结果排除互动百科的相应服务,同时对百度百科予以优先排名,导致实际上百度搜索引擎用户只能或在绝大多数情况下只能使用百度百科,从而构成限定交易;否则如果互动在线将自己列为交易相对人,其起诉理由并不成立,因为百度并未限定互动在线只能和百度或其指定的经营者进行交易。由于互动在线的代理人就此并没有做出说明,而按照上述逻辑,互动在线起诉百度好像在替消费者讨回公道,这实际上将导致对其诉讼主体资格的质疑,所以笔者认为援引《反垄断法》第 17 条第 6 款的规定论证百度的滥用行为似乎更加合理。
[70]比较德国反垄断法的理论和实践对于企业概念的解释,参见 Zimmer,in Immenga/Mestmcker,Wettbewerbsrecht: GWB,§1,Rn. 27。
[71]Zimmer,in Immenga / Mestmcker,Wettbewerbsrecht: EG,EGV Art. 81 I,Rn. 318; 前引[45],Mschel,Rn. 132,161。
[72]前引[45],Mschel,Rn. 256。
[73]与此类似的是前述 Foundem 在网络广告市场上,可能的操纵作为收费标准的质量得分等。
[74]前引[45],Mschel,Rn. 262。
[75]See Markert,in Immenga / Mestmcker,Wettbewerbsrecht: GWB,§20,Rn. 322.
[76]See Empfelung der Kommission vom 6. Mai 2003 betreffend die Definition der Kleinstunternehmen sowie der kleinen und mittleren Unternehmen,ABl. EG 2003 Nr. L 124 /36.
[77]前引[75],Markert,Rn. 326。

来源:《中国法学》2012年第3期

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