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论违约金的性质


以《合同法》第114条为视角
发布时间:2012年9月10日 孙瑞玺 点击次数:4449

[摘 要]:
我国《合同法》第114条约定违约金的性质得由当事人自由约定。对违约金的性质没有约定或者约定不明确的,当事人可以通过补充协议的方式来约定或者明确违约金的性质。不能达成补充协议,应当通过补充性解释来确定违约金的性质。以上方法依次用尽,仍不能确定约定违约金的性质的,应当认定约定违约金的性质是赔偿性为主、惩罚性为辅。《合同法》第114条第3款是赔偿性违约金,不是惩罚性违约金。《合同法》第114条第1款"约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法"得出的损害赔偿额是赔偿性违约金。
[关键词]:
约定违约金 法定违约金 赔偿性违约金 惩罚性违约金 任意性规范 补充性解释

    一、比较法上的考察:违约金的含义及其类型
 
    从历史考察可以发现,违约金主要是体现为约定违约金,法定违约金是后来才出现的,且属个别现象;[1]根据违约金规范目的之不同,又可以将违约金区分为赔偿性违约金与惩罚性违约金。而当事人对于是否约定违约金、约定何种类型的违约金以及如何约定违约金,则是自由的,法律原则上并不禁止。
 
    通过比较考察,可以得出如下结论:
 
    违约金主要包括约定违约金与法定违约金;赔偿性违约金与惩罚性违约金两种主要类型;违约金属于当事人意思自治的产物;违约金要受到公平原则和诚实信用原则的限制。
 
    二、违约金的类型
 
    违约金是指由当事人约定或法律规定的、在一方当事人不履行或不完全履行合同时向另一方当事人支付的一笔金钱或其他给付。[2]违约金的客体除了金钱之外,还包括“其他给付”, [3]主要包括物、行为、权利等。[4]
 
    参照上述比较法结论和我国学界的观点,违约金的主要类型包括约定违约金与法定违约金、赔偿性违约金与惩罚性违约金。
 
    (一)约定违约金与法定违约金
 
    按照违约金不同的发生原因,可以把违约金区分为约定违约金和法定违约金。约定违约金是由当事人在合同中约定的违约金。如《法国民法典》第1226条是约定违约金条款、《德国民法典》第340条第1款、第342条为约定违约金、《日本民法典》第420条第1款、第421条为约定违约金;我国台湾地区《民法》第250条第1款、第253条是约定违约金。我国《民法通则》第112条第2款和我国《合同法》第114条第1款和第2款也是约定违约金。所以,正如上文所言,违约金主要体现为约定违约金。
 
    法定违约金是指由法律法规直接规定的固定比率或数额的违约金。[5]我国司法实践中认可的法定违约金是逾期付款违约金。按照最高人民法院《关于修改〈最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复〉的批复》(法释〔2000〕34号)和《最高人民法院关于逾期付款违约金应 当 按 照 何 种 标 准 计 算 问 题 的 批 复》(法 释〔1999〕8号)规定,对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的,人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。中国人民银行调整金融机构计收逾期贷款利息的标准时,人民法院可以相应调整计算逾期付款违约金的计算标准。
 
    除了逾期付款违约金这种法定违约金之外,我国相关行政法规和规章中也有法定违约金的规定。[6]
 
    (二)赔偿性违约金与惩罚性违约金
 
    赔偿性违约金是当事人双方预先估计的损害赔偿总额,又叫做损害赔偿额的预定。由于债权人在对方违约而请求损害赔偿时,须证明损害及因果关系。这类举证不仅困难,而且容易产生纠纷,因而当事人为避免困难和纠纷,预先约定损害赔偿额,不失为良策。这样做,一方面可以激励债务人积极履行债务;另一方面,如发生违约,则其责任承担简单明了。这种违约金,如相当于履行之替代,则请求此种违约金之后,便不能再请求债务履行或不履行的损害赔偿。[7]惩罚性违约金,又称为固有意义上的违约金,是当事人对于违约所约定的一种“私”的制裁,故又称为违约罚。此种违约金于违约时,债务人除须支付违约金外,其他因债之关系所应负的一切责任,均不因此而受到影响,债权人除可请求违约金外,还可以请求债务履行或不履行之损害赔偿。[8]从立法例上看,《法国民法典》第1229条(……但就债的简单迟延履行所规定的违约金,不在此限。[9])、《德国民法典》第340条第2款、第341条第1款、第2款,我国台湾地区《民法》第250条第2款(“除当事人另外订定外” [10])是惩罚性违约金的规定。
 
    区分惩罚性违约金与赔偿性违约金的实益在于:如果属于赔偿性违约金,则只能请求违约金,不得再请求履行主债务或额外请求损害赔偿;反之,如果是惩罚性违约金,则债权人除请求违约金外,更得请求履行主债务或请求损害赔偿。[11]
 
    三、我国关于违约金性质的争议
 
    (一)理论界和实务界关于违约金性质的争议
 
    我国理论界和实务界关于《合同法》第114条违约金的性质争议主要是围绕赔偿性违约金或者惩罚性违约金,或者是两者兼而有之展开的。参考学者的归纳,主要有“赔偿说”、“惩罚说”、“赔偿与惩罚双重说”以及“目的解释说”等四种有代表性的观点。
 
    “赔偿说”认为,我国《合同法》第114条规定的违约金属于赔偿性违约金,即使第3款所规定的“就迟延履行约定违约金”可与“债务履行”并用,亦不过是对于迟延赔偿的赔偿额预定,仍属于赔偿性违约金。
 
    “惩罚说”认为,违约金实质上以惩罚性违约金为原则,只要当事人违约,无论是否造成损失,违约方都应支付违约金。尤其是当事人约定了惩罚性违约金条款,但违约方并没有要求调整违约金数额,而自愿承担违约金责任,依照意思自治原则也是合法的。[12]
 
     “赔偿与惩罚双重说”认为,违约金兼有赔偿性和惩罚性的双重属性,赔偿性体现了违约金的基本功能,惩罚性体现了违约金的特殊功能,即赔偿性违约金为主,惩罚性违约金为辅。[13]
 
    “目的解释说”认为,在解释《合同法》第114条违约金的性质时,应当以当事人订立违约条款的主观目的予以判断,属于当事人意思自治的范畴。如果当事人约定了违约金的性质,那么法官应根据当事人的约定来认定。如果当事人没有约定或约定不明确时,则看当事人能否就违约金性质达成补充协议。参照《合同法》第61条,如果能达成补充协议,则依照补充协议来认定违约金的性质,不能达成补充协议则依照体系解释的原则或依照当事人之间的交易习惯来确定。当上述方法用尽仍不能确定违约金的性质时,才能解释为违约金具有赔偿和惩罚的双重属性。但应解释为赔偿性违约金为原则,惩罚性违约金为例外。而不能解释为惩罚性为原则,赔偿性为例外。[14]在比较的基础上,大多数学者持“赔偿与惩罚双重说”。也可以说“赔偿与惩罚双重说”为违约金性质的通说见解。[15]
 
    (二)我国司法实践对违约金性质的认定
 
    最高人民法院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的通知(法发〔2009〕40号)第6条规定:“在当前企业经营状况普遍较为困难的情况下,对于违约金数额过分高于违约造成的损失的,应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则,坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质,合理调整裁量幅度,切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金。”其他如最高人民法院副院长奚晓明在全国民商事审判工作会议上的讲话———《充分发挥民商事审判职能作用为构建社会主义和谐社会提供司法保障》(2007年5月30日)中指出:“关于违约金的性质,《合同法》第114条等规定已经确定违约金具有‘补偿和惩罚’双重性质,但系以赔偿非违约方的损失为主要功能,而非旨在严厉惩罚违约方。”[16]
 
    最高人民法院早在2005年11月21日作出的(2004)民二终字第125号“青岛市光明总公司与青岛啤酒股份有限公司啤酒买卖合同纠纷案”终审民事判决书中明确了《合同法》第114条规定的违约金系以补偿性为主、以惩罚性为辅的双重性质。[17]该判决指出:“合同法第114条等规定已经确定违约金制度系以赔偿非违约方的损失为主要功能,而不是旨在严厉惩罚违约方。”再如最高人民法院民二庭的法官在对最高人民法院《关于适用〈中华人民共 和 国 合 同 法〉若 干 问 题 的 解 释 (二)》(法 释[2009]5号,下称《合同法解释(二)》)第28条进行解释时认为:“相较而言,我们认为,以补偿性为主、以惩罚性为辅的双重性质说更符合《合同法》第114条规定的违约金的性质。”[18]最高人民法院民一庭的法官也持相同的见解,如在对最高人民法院 (2000)民终字第44号“天津泰丰工业园(集团)有限公司与广东省建筑工程总公司房地产开发公司商品房预售合同纠纷上诉案”民事判决进行解析时就认为:“违约责任的追究,则兼有补偿守约方当事人的财产损失和对违约行为进行制裁的双重功能。”[19]
 
    另外,有些省、直辖市高级人民法院制定的规范性文件中关于违约金的性质均持与最高人民法院相同的观点。[20]
 
    由此可见,我国司法实践对违约金性质的认识非但没有争议,而且是高度一致,即违约金具有“补偿和惩罚”双重性质,且以补偿性为主、惩罚性为辅。
 
    四、本文的观点
 
    (一)对《合同法》第114条第1款和第2款约定违约金性质的观点
 
    1.《合同法》第114条第1款和2款约定违约金兼有赔偿和惩罚的双重性质
 
    通过仔细研读相关资料,笔者发现,持“赔偿说”的学者也同时认为,将《合同法》第114条第3款解释为赔偿性违约金,并不等于否定惩罚性违约金在我国法上的地位。由于《合同法》奉行自愿原则(《合同法》第4条),当事人仍可以明确约定惩罚性违约金,只要此种条款不违反法律的强制性规定,便仍属有效。[21]由此可以看出,持“赔偿说”的观点实际上是采“赔偿与惩罚双重说”的违约金性质。
 
    再看“惩罚说”的主张,尽管该说强调违约金的惩罚性质,但并没有否定违约金的赔偿性。[22]从这个意义上说,“惩罚说”实际上也是采“赔偿与惩罚双重说”的违约金性质,只不过该说强调以惩罚性为主,以赔偿性为辅而已。
 
    “目的解释说”的观点除了论证过程和“赔偿与惩罚双重说”不同之外,两者的结论是完全相同的。由此可见,“目的解释说”和“赔偿与惩罚双重说”基本相同。
 
    综上,所谓违约金性质的观点争议和分歧,实质上就是一个谁主、谁辅,以及论证过程差异的问题。所谓谁主、谁辅,就是指到底是以赔偿性为主、惩罚性为辅,还是以惩罚性为主、赔偿性为辅的问题;所谓论证过程的不同就是一个是否需要对当事人约定的违约金性质进行解释,在无法得到解释结论时的法律推定问题。具体到《合同法》第114条第1款和第2款,本条款规定的违约金属于约定违约金,而非法定违约金,应当无争议。因此,围绕本条款违约金性质争议的对象应当是约定违约金,而不是法定违约金,也应当没有争议。由此争议问题具体化为:“约定违约金”到底是赔偿性为主、惩罚性为辅,还是以惩罚性为主、赔偿性为辅。
 
    本文持“目的解释说”。如上所述,本说与通说的不同在于论证过程的差异。下面从对本说反驳点的再反驳来证成本文的观点。
 
    至今,反驳本说的观点有二:一是认为本说人为地设定《合同法》第114条适用之前提,即当事人没能约定。仔细研读《合同法》第114条可以看到,该条在调整违约金方面的规定,并不存在当事人没有约定违约金性质或者约定不明的前提。因此,应当认为,无论当事人是否就违约金的性质存在约定,只要过高或者过低,均有权请求人民法院或者仲裁机构予以调整。[23]二是认为,就“目的解释说”而言,该说人为地设定了“当事人约定违约金性质”的前提条件,但从法律的规定来看,并不能推论出这样的预设前提。我们认为,“目的解释说”过分地强调了当事人约定的意向,脱离了现实生活的鲜活性。所谓的“目的解释”最终陷入了不可知论,因为现实生活中关于违约金的约定大都没有考虑违约金的性质,而是作为违约救济的基本手段。硬要穷追不舍地“解释”出其性质,无异于缘木求鱼、画地为牢。[24]
 
    笔者认为,上述两种反驳观点各有道理,值得肯定。但两种观点尽管表述有异,内容基本相同,主要包括两项要点:一,是否人为地设定了前提条件?二,是否最终陷入了不可知论的泥潭?
 
    先看是否人为地设定了前提条件。《合同法》第114条第1款和第2款的确没有“当事人没有约定违约金性质或者约定不明的前提”和“当事人约定违约金性质”的前提条件规定。但是,没有这个约定是否就意味着本说的论证过程是错误的呢?答案是否定的。主要根据是:
 
    (1)约定违约金性质是当事人意思自治的必然要求。既然违约金是当事人约定的,也就是约定违约金,当然可以约定违约金的性质,甚至也可以约定其他性质的违约金,如排他性违约金(只允许请求违约金)、选择性违约金(可依债权人的选择要么请求损害赔偿,要么请求支付违约金)等等。[25]所谓“现实生活中关于违约金的约定大都没有考虑违约金的性质”的看法未免过于绝对。即使其是正确的,也不能否认当事人可以约定违约金性质的可能性是存在的这一基本事实。
 
    (2)司法实践也持违约金性质得由当事人自由约定的做法。如最高人民法院(2006)民二终字第201号“西藏天知进出口贸易有限公司、拉萨康达经贸有限责任公司与拉萨丰田汽车销售服务有限公司合资合同纠纷案”民事判决中就认为:本案中三方选择了支付违约金的方式,即违约方向守约方支付500万元以下的处罚。这种约定不明确,幅度太大,但这不应该是完全意义上的约定不明,因为在签订合同时当事人为了囊括所有不同程度的违约行为,经过协商才采取了这种具有惩罚性的弹性约定。我国在立法上虽然提倡补偿性违约金,但对惩罚性违约金并无禁止性规定。根据合同自由原则,约定违约金是当事人双方所应当享有的合同自由,明确违约金主要由当事人约定是与我国合同法尊重当事人的合同自由的精神是一致的,所以人民法院对这种约定应当加以尊重,而不应以当事人没有提出实际损失,难以掌握幅度而简单地驳回诉请。[26]
 
    (3)约定违约金性质是公平原则和诚实信用原则的要求。当事人也可以不约定违约金的性质,这也是当事人意思自治的结果。在此情形下,因为《合同法》第114条第2款规定了违约金的调整制度,这也是公平原则和诚实信用原则的要求。[27]为此,需要对当事人约定的违约金性质进行解释。这种解释一方面是《合同法》第125条(当事人对合同条款争议的解释规则)的要求,也是约定违约金是当事人意思自治的结果,即使是法定违约金也属于任意性规范,参照任意性规范的解释规则,应当对当事人约定的违约金的性质进行解释。
 
    (4)约定违约金性质是补充性解释与任意性规范适用顺序的当然结论。所谓补充性解释,是指通过填补合 同 行为 中的 漏 洞来对 合同 行为 进行解释。[28]补充性解释的任务是,对于合同中的漏洞,以当事人在合同中业已规定的规则作为判断标准,并通过考虑合同的目的以及所有的利益情况,从合同不全面的规定所依存的先决条件,即这种规定本身的意义出发,符合逻辑地弥补合同规范的漏洞。[29]
 
    对于补充性解释与任意性规范之间的适用顺序,我国《合同法》第61条规定“合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定。”本条中所谓“按照合同有关条款或者交易习惯确定”即是指可以据此对合同进行补充解释,以填补合同的漏洞。第62条规定:“当事人就有关合同内容约定不明确,依照本法第61条的规定仍不能确定的,适用下列规定……”按照《合同法解释(二)》第1条第2款规定:“对合同欠缺的前款规定以外的其他内容,当事人达不成补充协议的,人民法院依照《合同法》第61条、第62条、第125条等有关规定予以确定。”这些规定清晰地确立了合同的补充解释与任意性规范之间的适用顺序,即在我国合同立法中,合同的补充性解释优先于任意性规定而得到适用。[30]
 
    如果当事人对违约金的性质没有约定或者约定不明确的,按照上述补充解释与任意性规范的适用顺序,其论证过程便是:按照《合同法》第61条,看当事人能否达成违约金性质的补充协议,如果达成补充协议,则根据当事人的补充协议来认定违约金的性质;如不能达成补充协议,则采用体系解释的方法来确定当事人之间违约金的性质;也可以根据当事人之间的交易习惯来确定违约金的性质。若上述方法均已用尽,仍不能确定当事人之间违约金的性质时应当适用任意性规范。《合同法》第62条作为任意性法律规范,对此没作具体规定。对此应当解释为违约金具有赔偿和惩罚的双重属性方称合理。
 
    由此可见,“当事人没有约定违约金性质或者约定不明的前提”和“当事人约定违约金性质”的前提条件的观点,并非《合同法》第114条的适用的前提条件问题,而是补充性解释与任意性规范之间适用顺序的问题,也是法律解释和法律适用问题。因此,本说没有人为地设定《合同法》第114条的适用条件。相反,反驳观点实际是混淆了法条适用条件与法条解释适用之间的关系,值得商榷。
 
    再看“目的解释说”是否陷入了不可知论呢?通过前面的分析,特别是通过补充解释与任意性规范的适用顺序的适用,大致能够得出一个约定违约金性质的结论。即使不能得出结论,也可以适用推定的结论,即《合同法》第114条约定违约金具有赔偿和惩罚的双重属性。如此,怎会陷入不可知论的泥潭呢?
 
    由此可见,将违约金认定为上述二者兼有,在适用《合同法》第114条时没有问题:在约定的违约金低于造成的损失的情况下,违约金属于赔偿性质,不低于损失的部分,用损害赔偿制度解释,没有该条适用的余地;[31]在违约金高于造成损失的情况下,违约金兼有赔偿与惩罚的双重功能,违约金与损失相等部分,违约金应解释为赔偿性质,超过损失的部分,违约金被解释为惩罚性质,当然有适用该条的余地。
 
    2.《合同法》第114条第1款和2款规定的是以赔偿性为主、惩罚性为辅的违约金
 
    《合同法》第114条第1款和第2款规定的违约金应解释为以赔偿性为主、惩罚性为辅。这个结论是以当事人在合同中对违约金的性质没有约定或者约定不明确,没有达成补充协议,且通过补充性解释仍不能得出违约金性质的前提下才如此认定的。之所以如此解释,笔者认为主要基于以下几个方面的理由:
 
    (1)《合同法》第114条第1款和第2款规定的违约金主要是赔偿性违约金。“本条规定的违约金,主要是为了保护因违约而受到损害的当事人一方,使其不因对方违约而遭受损失,或者使其所受到的损失得到补偿”。 [32]
 
    (2)从《合同法》第114条第1款和第2款的立法来源上看,该条款规定的违约金主要是赔偿性的。1995年10月16日《中华人民共和国合同法(试拟稿)》第69条将违约金规定为“违约金视为因违约造成损失的赔偿金”。1996年6月7日《中华人民共和国合同法(试拟稿)》第81条第2款把违约金规定为“违约金视为因违约造成损失的赔偿金”。1997年5月14日《中华人民共和国合同法(征求意见稿)》第77条继受了1996年6月7日《中华人民共和国合同法(试拟稿)》第81条第2款违约金性质的规定。1997年9月20日《中华人民共和国合同法(征求意见稿)》把违约金规定为“违约金视为违约所致损害赔偿额的预定”。1998年12月21日印制的、向全国人大常委会提交的第三次审议稿《中华人民共和国合同法(草案)》继续坚持了“违约金视为违约所致损害赔偿额的预定”的态度。于是,1999年3月15日通过的《合同法》将违约金视为违约所致损害赔偿额的预定的观点通过第114条第1款固定下来。[33]
 
    (3)《合同法解释(二)》第28条和第29条规定清晰地表明了《合同法》第114条第1款和第2款约定违约金的性质是以赔偿性为主。前述“我国司法实践对违约金性质的认定”的部分内容也可以证成这一结论。
 
    (4)《合同法》第114条第2款中实际上确认了惩罚性违约金。因为,按照学界的一般理解,高于损失的违约金即体现了违约金的惩罚性。并且,合同法仅要求法院或者仲裁机构应当事人的请求对“过分高于”损失的违约金进行调整,对不是“过分高于”损失的违约金法院和仲裁机构都应当予以支持。[34]但惩罚性违约金只处于辅助地位。之所以如此,是因为民法不以惩罚为目的,重在补偿受害人的损失。这是大陆法系、英美普通法和衡平法、美国合同法在违约金领域一贯坚持的原则。广泛地承认当事人约定的惩罚性违约金,不分此类违约金的违约 类 型,实 际 是 对 民 法 不 以 惩 罚 为 目 的 的违反。[35]
 
    (二)“约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”得出的赔偿损失额是赔偿性违约金
 
    尽管理论上多数观点是将“约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”作为损失赔偿额的预定,但是,本文持少数派观点,即“约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”作为预先约定的损害赔偿额,也是一种违约金。主要根据是:
 
    1.从形式逻辑上说,把《合同法》第114条第1款前句“约定违约金”的性质界定为赔偿性违约金,即损害赔偿额的预定,则其与“约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”是完全相同的。既然“损害赔偿额的预定”是赔偿性违约金,则“约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”得出的损害赔偿额当然也是“赔偿性违约金”。
 
    2.从《合同法》第114条第1款与第2款之间的逻辑关系上看,“约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”得出的损害赔偿额仍要受本条第2款规制,即当事人仍可主张对约定的损失赔偿额进行调整,以使得预定的损失赔偿额与实际发生的损失额大致相当。
 
    从《合同法》的立法过程看,不同“试拟稿”和“征求意见稿”中曾有如上的规定。如1995年10月16日《中华人民共和国合同法(试拟稿)》第70条规定:“当事人可以约定赔偿损失的计算方法。按照计算方法得出的赔偿损失额过分高于或者低于因违约造成的损失的,当事人可以请求法院或者仲裁委员会适当减少或者增加。”1996年6月7日《中华人民共和国合同法(试拟稿)》第82条仍坚持1995年10月16日《中华人民共和国合同法(试拟稿)》第70条的表述。1997年5月14日《中华人民共和国合同法(征求意见稿)》第78条继受了1996年6月7日《中华人民共和国合同法(试拟稿)》第 82 条规定。[36]
 
    3.司法实践的做法支持本文的观点。如最高人民法院执行工作办公室《关于广东省高级人民法院请示的交通银行汕头分行与汕头经济特区龙湖乐园发展有限公司申请不予执行仲裁裁决案的复函》([2003]执他字第10号,2003年7月30日)规定:“依据我国《民法通则》第112条规定,当事人可以在合同中约定赔偿额的计算方法,本仲裁庭对本案违约金的计算和确认的数额并无不当。”该复函就是将“当事人在合同中约定赔偿额的计算方法”解释为违约金约定。
 
    再如有的省级法院制定的的规范性文件中也有相应规定,即把“约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”得出的损害赔偿额理解为违约金约定。[37]
 
    4.界定两者不同的性质,会有不同的结果。如果将“约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”得出的损害赔偿额作为赔偿性违约金,则该种违约金只受实际损失的制约,即根据《合同法》第114条第2款进行调整;如果其视作约定的损害赔偿,除了举证责任方面的负担之外,[38]还要受到可预见性规则、与有过失规则、减轻损失规则、损益相抵规则、双方违约等的限定。[39]可见,把“约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”得出的损害赔偿额其作为赔偿性违约金对待,明显对守约方即债权人有利,故当坚持该观点。
 
    (三)《合同法》第114条第3款不是惩罚性违约金规定
 
    笔者认为,《合同法》第114条第3款并非惩罚性违约金规定,而是赔偿性违约金规定。除了同意持该观点的理由之外,有两点补充理由:其一是合同法立法者的观点。这种观点认为,《合同法》第114条第3款规定的违约金视为因迟延履行造成的损失补偿,可以要求继续履行合同,但违约金和赔偿损失不能并用。该观点明确将《合同法》第114条第3款规定的违约金解释为赔偿性违约金而非惩罚性违约金。[40]其二是惩罚性违约金并不仅限于履行迟延场合,而对于全部不履行债务、不完全履行及其他的不适当履行均可适用,换言之,惩罚性违约金可以适用于所有的违约类型。[41]
 
【注释】
[1] 韩世远:《违约金散考》,载《清华大学学报》(哲学社会科学版)2003年第4期。
[2] 崔建远主编:《合同法》(第三版),法律出版社2003年版,第284页。
[3]参见《德国民法典》第342条“金钱违约金以外的违约金”规定。关于违约金的客体的分析还可参见史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第519页。
[4] 参见崔建远、韩世远:《债权保障法律制度研究》,清华大学出版社2004年版,第318页。
[5] 参见韩世远:《合同法总论》,法律出版社2004年版,第772页。
[6] 如国务院《电力供应与使用条例》第39条规定:“违反本条例第27条规定,逾期未交付电费的,供电企业可以从逾期之日起,每日按照电费总额的1‰至3‰加收违约金,具体比例由供用电双方在供用电合同中约定;自逾期之日起计算超过30日,经催交仍未交付电费的,供电企业可以按照国家规定的程序停止供电。”国务院《中华人民共和国电信条例》第32条规定:“电信用户申请安装、移装电信终端设备的,电信业务经营者应当在其公布的时限内保证装机开通;由于电信业务经营者的原因逾期未能装机开通的,应当每日按照收取的安装费、移装费或者其他费用数额百分之一的比例,向电信用户支付违约金。”
[7] 参见韩世远:《履行障碍法的体系》,法律出版社2006年版,第284-286页。
[8] 韩世远:《违约金的理论问题》,载《法学研究》2003年第4期。
[9] 该条所约定的违约金为惩罚性违约金。参见罗结珍译:《法国民法典》(下册),法律出版社2005年版,第947页脚注。
[10] 参见自高点法学研究室主编:《学习式六法》,高点文化事业有限公司2009年版,第3-105页。
[11] 参见梁慧星:《论合同责任》,载《学习与探索》1982年第1期;王家福、谢怀栻等:《合同法》(梁慧星执笔),中国社会科学出版社1986年版,第489页;梁慧星:《中国民法经济法诸问题》,法律出版社1991年版,第259页;王家福主编:《中国民法学·民法债权》(梁慧星执笔),法律出版社1991年版,第250页。
[12] 沈德咏、奚晓明主编、最高人民法院研究室编:《最高人民法院关于合同法司法解释(二)理解与适用》,人民法院出版社2009年版,第207-208页。
[13] 王利明:《合同法研究》(第二卷),中国人民大学出版社2003年版,第696页。
[14] 参见孙瑞玺:《合同法第114条第2款中的违约金性质及适用》,载《人民法院报》2004年5月25日第3版(理论与实践)。需要说明的是孙瑞玺的观点为最高人民法院的法官所采纳。请参见沈德咏、奚晓明主编、最高人民法院研究室编:《最高人民法院关于合同法司法解释(二)理解与适用》,人民法院出版社2009年版,第209-210页。
[15] 参见王利明:《合同法研究》(第二卷),中国人民大学出版社2003年版,第696页;沈德咏、奚晓明主编、最高人民法院研究室编:《最高人民法院关于合同法司法解释(二)理解与适用》,人民法院出版社2009年版,第209页;崔文星:《关于违约金数额调整规则的探讨》,载《河南省政法管理干部学院学报》2011第2期。
[16] 奚晓明:《充分发挥民商事审判职能作用为构建社会主义和谐社会提供司法保障》,载《法律适用》2007年第7期。
[17] 奚晓明主编、最高人民法院民二庭编:《最高人民法院商事审判指导案例—合同卷》(下),中国法制出版社2011年版,第633-656页。
[18] 沈德咏、奚晓明主编、最高人民法院研究室编:《最高人民法院关于合同法司法解释(二)理解与适用》,人民法院出版社2009年版,第209页。
[19] 胡仕浩、辛正郁:《天津泰丰工业园(集团)有限公司与广东省建筑工程总公司房地产开发公司商品房预售合同纠纷上诉案———违约赔偿条款的理解和适用》,载最高人民法院民事审判庭编、唐德华主编:《民事审判指导与参考》2001年第1卷(总第5卷),法律出版社2001年版,第251-259页。
[20] 如北京市高级人民法院关于印发《北京市高级人民法院关于商事审判应对金融危机的若干意见》的通知(京高法发[2009]373号)(2009年8月19日)将“坚持补偿性为主、惩罚性为辅的违约金性质”作为合同纠纷案件的审判指导原则;北京市高级人民法院民二庭《关于2007年北京市法院商事审判二审发回重审、改裁和改判案件的调研报告》(2007年)中将违约金的性质界定为:《合同法》第114条等规定已经确定违约金具有“补偿和惩罚”双重性质,系以赔偿非违约方的损失为主要功能,而非旨在严厉惩罚违约方。再如江苏省高级人民法院关于印发《关于适用〈合同法〉若干问题的讨论纪要(一)》的通知(苏高发审委[2005]16号)第26条规定:“违约金以补偿性为主,兼具惩罚性。”
[21] 参见韩世远:《合同法总论》,法律出版社2004年版,第771页。
[22] 参见崔文星:《关于违约金数额调整规则的探讨》,载《河南省政法管理干部学院学报》2011第2期。
[23] 参见沈德咏、奚晓明主编、最高人民法院研究室编:《最高人民法院关于合同法司法解释(二)理解与适用》,人民法院出版社2009年版,第209页。
[24] 参见崔文星:《关于违约金数额调整规则的探讨》,载《河南省政法管理干部学院学报》2011年第2期。
[25] 参见 Alexander S.Komarov.The Civil Code of the Russian Federation:General Provisionson Liabilityfor the Violation of Obligations.McGill Law Journal.1999,(44):357,365,365,366.转引自韩世远:《违约金散考》,载《清华大学学报(哲学社会科学版)》2003年第4期。
[26] 奚晓明主编、最高人民法院民二庭编:《最高人民法院商事审判指导案例—合同卷》(下),中国法制出版社2011年版,第590页以下。
[27] 《合同法解释(二)》第29条第1款。
[28] 王轶:《民法原理与民法学方法》,法律出版社2009年版,第216页。
[29] [德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(下册),王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译,法律出版社2003年版,第750页。
[30] 参见王轶:《民法原理与民法学方法》,法律出版社2009年版,第219页。
[31] 关于《合同法》第114条第2款约定违约金调整规则的适用问题,笔者将另行撰文分析。
[32] 全国人大法工委研究室编写组:《中华人民共和国合同法释义》,人民法院出版社1999年版,第182页。
[33] 以上资料出自梁慧星:《中国合同法起草中的争论点》,载《法学》1996年第2期;梁慧星:《关于中国统一合同法草案第三稿》,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第7卷),法律出版社1997年版,第717-732页;梁慧星:《中国统一合同法的起草》,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第9卷),法律出版社1998年版,第1-31页;《中华人民共和国合同法(建议草案)》,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第4卷),法律出版社1996年版,第439页以下;崔建远:《整体·基点·度》,载崔建远主编:《民法9人行》(第2卷),金桥文化出版(香港)有限公司2004年版,第139-142页。
[34] 参见崔文星:《关于违约金数额调整规则的探讨》,载《河南省政法管理干部学院学报》2011第2期。
[35] 参见崔建远:《整体·基点·度》,载崔建远主编:《民法9人行》(第2卷),金桥文化出版(香港)有限公司2004年版,第147页。
[36] 同注[33]。
[37] 如山东省高级人民法院关于《合同纠纷审判实践中的若干疑难问题》(2008年)第(8)个问题:合同中没有约定违约金的,当事人能否主张?解答:《合同法》第114条规定,当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
[38] 即对于违约方因违约行为而导致守约方的损失,根据“谁主张、谁举证”的规则,对该损失应由守约方即债权人负举证责任。
[39] 最高人民法院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的通知(法发[2009]40号)第10条。
[40] 参见王胜明、梁慧星等:《〈中华人民共和国合同法〉及其重要草稿介绍》,法律出版社2000年版,第231页。
[41] 韩世远教授通过对我国民国时期以及台湾地区多位重量级的民法学者如胡长清、梅仲协、史尚宽、郑玉波、孙森焱诸位先生关于惩罚
性违约金的含义的比较研究所得出的结论。具体内容请参见韩世远:《违约金的理论问题》,载《法学研究》2003年第4期。

来源:《法学杂志》2012年第4期

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