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论保险惯例


发布时间:2012年7月28日 方志平 点击次数:2817

[摘 要]:
保险交易双方对于保险惯例存在截然对立的看法,其背后隐藏着习惯和制定法互动关系的论辩。不能忽略保险交易的性质、环境和条件,简单地给保险惯例贴上霸王条款的标签,并且不加区分地适用保险合同法中的程序规制和实体规制。保险惯例作为一项有待评价的事实,其特有的形成背景和实际功效决定了法院应从强制规范审查和专业技术查证两个路径进行评判,以通过个案的审查令交易双方对保险惯例形成最大限度的共识。应完善保险惯例进入司法活动的技术,以生成准确区隔良性保险惯例和恶性保险惯例的司法产品,实现司法的正义输出功能。
[关键词]:
商业车险;保险条款;保险惯例;司法审查

    一、问题的提出
  
    经济的快速发展和个人财富的累积加速了汽车的平民化,附着于私人汽车的保险产品进入了寻常百姓家,成为私人日常生活的重要组成部分。[1]机动车保险产品占据了整个财产保险市场份额的四分之三,是财产保险名副其实的中流砥柱。[2]司法实践中,机动车保险案件在全部保险纠纷案件中占比最大,[3]法院在审理案件时将焦点汇聚于机动车保险条款(以下简称车险条款),而内化于车险条款的保险惯例,相应地也就成为保险人与投保人共同关注的主题。保险惯例作为行业通用习惯,无论是被肯定或者否定,都容易演化成一个公共话题。近年来进入司法程序并被部分法院判决否定的车险条款,诸如“足额投保”或者“高保低赔”、“比例赔偿”或者“无责免赔”等,籍由媒体的深度披露被推上了公众审判台。[4]保险人以行业惯例作为证成车险条款合理性的关键支撑,投保人以霸王条款作为论证车险条款违法性的重要理据。双方各执一词、龃龉不断,具体个案的争议在公众审判中演化成了习惯和制定法的论辩。
  
    法院在保险司法活动中往往避实就虚,极少正面回应保险人提出的“保险惯例说”可能蕴含的技术基础,更多地是援用程序规制(《保险法》第17条)和实体规制(《保险法》第19条)不作区分地否定保险惯例。[5]这两条规定历经司法适用的强化,逐渐演变成了“口袋条款”。司法判决站在维护消费者合法权益的道德制高点上,能够轻易地屏蔽对于保险惯例给予一丝关注的理性之光。这既与司法的不当同情有关,也与理论研究的滞后有关。一方面,与“财大气粗”的保险人相比,处于弱势地位的被保险人作为发生车损人伤甚至车毁人亡事故的当事人,其弱势地位更加突出。面对处于双重弱势的被保险人或其遗属,法院的司法同情油然而生;另一方面,理论上目前还没有给予保险惯例足够的关注并进行适当的展开,保险惯例一词在学理上鲜有论及。保险惯例时常出现在新闻报道的标题中,成为舆论口诛笔伐的对象;或者成为保险人在司法文书中用来表达辩护或者上诉的理由叙述,而这种铺陈往往粗制滥造、语焉不详或者苍白无力。[6]保险人习惯于简单、僵硬、呆板地援引“惯例”、“行业惯例”或者“国际惯例”证成保险惯例的合理性并由此主张免责。这种循环论证展现了保险人单方强硬的宣示,引来的是消费者的反感甚至于深恶痛绝。由此加剧了司法同情,法院自然会以“霸道”的方法宣告保险惯例命运的终结,而不细究该项惯例的“善”与“恶”。长此以往进一步加深了我们对保险惯例的误解并形成恶性循环,保险惯例被视为保险人的一项“苛政”已经不能承受之重。故有必要结合司法实践对保险惯例进行学理上的辨析,以界定保险惯例的性质、剖析司法处理保险惯例的技术,令各方对保险惯例达成最大限度的共识。
 
    二、保险惯例:有待评价的一项事实
 
    (一)保险惯例的性质
 
    1.保险惯例与格式条款
 
    保险惯例,是保险行业的通用习惯做法,它以成文化保险条款为载体,对保险双方配置了具体的权利和义务。作为保险行业在某一事项上的通用习惯做法,保险惯例进入保险合同的管道有两种,一是格式条款方式,二是非格式条款方式。前者常见于个人作为投保人场合;后者常见于单位作为投保人场合。可见,并非所有保险惯例都是格式条款,与此对应,并非所有的格式条款均为保险惯例。保险惯例若经由投保人与保险人谈判协商,进人保险合同,若不违背强行法则具备法律约束力,该项保险惯例就从事实转变为当事人之间的具体规范。这在学理与实践上不存在争议,故本文不花笔墨探讨。保险惯例若非经谈判直接进入合同,则构成格式条款。[7]在此场合,保险惯例与格式条款发生交叉,最易滋生争议。格式条款规制方法在评判保险惯例时,应接受保险的技术性和射幸性约束,具体内容后文详述。
 
    2.保险惯例与交易习惯

    《合同法解释(二)》释明了交易习惯的认定标准和举证责任的分配,将交易习惯分为通用习惯和个别习惯两个类型,[8]并坚持“谁主张,谁举证”的司法裁判规则。就通用习惯而言,法院在司法审查中将交易对方对交易习惯的知情作为一项重要条件予以考察,交易对方不承担了解和掌握交易习惯的注意义务。这种制度设计在加强对不了解当地习惯或者缺乏业内经验的相对人利益保护的同时,也为交易习惯进人司法适用的范畴设置了较高的门槛。为了更精准地认识保险惯例,我们首先要做的是将合同法的通用习惯规则“束之高阁”,与之保持适当的距离,限制其效力的不当扩散。[9]基于保险产品的技术性和射幸性,内置于保险条款的保险惯例属于一项有待评价的事实,需设置特定的识别、筛选和评价机制予以规范,而不能简单地套用合同法中的通用习惯法则,以免保险惯例遭受不公平对待。
 
    3.保险惯例的认识层次

    对保险惯例的认识,可以分为两个层次:第一,保险惯例是一项事实,需要查明。强调保险惯例是一项事实主要基于两个理由,一是保险的技术性增加了保险惯例广为人知的难度;二是信息交换不顺畅加重了投保人对保险的不信任。对于保险惯例存在的事实,应由保险人承担举证责任,证明某一“保险惯例”已经成为行业共同遵守的习惯做法。[10]第二,对查明的保险惯例进行评价。一是设置保险惯例导人机制,良性保险惯例经由特定路径能够被证成;二是设置保险惯例的筛选机制,恶性保险惯例经由特定路径可以被推翻。总体而言,保险惯例具有双面向性,它既可因良性被证成而受肯定,也可因恶性被证明而遭推翻。良性被证成的保险惯例,方能进入合同文本,对当事人产生法律约束力;恶性被证明的保险惯例,无法进人合同文本,对当事人不产生法律约束力。
 
    (二)保险惯例的评价
   
    1.保险惯例的正向肯定
 
    危险集合的技术安排为良性保险惯例的证成提供了机会。依照学院派对保险的界定,其具有高度的技术性。“保险者,为确保经济生活之安定,对特定危险事故发生所致之损失,集合多数经济单位,根据合理计算,共同聚资,以为补偿之经济制度。”[11]保险的经营方式通常有两种形态:一种是多数危险单位的直接结合,即相互保险;另一种是多数危险单位通过独立中间组织的间接结合,即私营保险。现代社会分工的细化,使得后一种形态成为保险经营的主流方式。

    无论是相互保险团体还是中间保险组织,其本质均为多数危险单位共谋形成危险集合并采用大数法则进行风险管理的组织形态。危险单位的集合与大数法则的运用高度概括了保险的技术性,并且决定了保险实务运行的一系列特征,其中也包含保险惯例的出现。所谓大数法则,即假定观察某事件在反复(n)次中,出现(r)次,在观察次数较多时,(r/n)常接近保持同一数值。将此运用于保险,对由多数相同种类的危险单位组成的危险集合加以观察,就可以得出危险单位损失的机率,这顺理成章地成为保险费率计算的基础。如果以(Z)代表保险金额,(P)代表保险费,其间的关系,公式为:P=Zr/n,移项,即得:Pn= Zr。由此可见,危险单位支付的保险费总数,应与危险集合支出的保险金额总数相等。在保险学上,保险收入与支出的相等关系即所谓保险收支平衡原则,反映了危险集合自足原理。该原理要求对发生风险事故的危险单位所支付的全部保险金额,应由所有危险单位即全体投保人来负担。通俗一点说就是“我为人人,人人为我”。因此,保险加人者(n)的数量越大,其(r)次危险出现的机率越正确,即收支平衡越能把握。由此可见,多数危险单位的集合,是保险不可或缺的要件。[12]我们必须承认,建构于大数法则的保险,需要以精确的数学和统计为基础。人寿保险是根据人类不同年龄的死亡率即生命表来核定损失机率,显示出高度的规则性。但是,财产保险存在观察方法不健全、损失事故性质较为特殊、损失程度较难确认等因素,故确定财产保险的损失机率在技术上具有相当的难度。财产保险损失机率的确定更大程度上只能依赖于经验法则、历史理赔数据这些过往资料,并且要求纳入计算范围的危险单位数量足够大,其计算结果才能臻于科学与合理。故此我们就不难理解为什么保监会在授予保险人自行拟定商业车险条款时,要求其必须在上年度承保辆数达到三十万辆以上。[13]
 
    多数危险单位的集合和大数法则的运用,必然导致保险交易以格式条款作为常用交易方式,并形成一项“保险惯例”。因为格式条款承载的保险产品具有同质性,而保险产品是危险集合对多数危险单位进行风险管理的具体落实。具备同类风险性质的多数危险单位,自当购买同一性质的保险产品,以组成危险集合。格式条款“认事不认人”,对于所有接受者而言不具有区分性。在特定风险事故发生时,由危险集合予以赔付,至于是哪一个危险单位发生风险事故,在所不问。格式条款代表着危险集合,格式条款接受方代表着危险单位。面向不特定人的格式条款形成的制度供给,恰好与危险单位共谋形成危险集合暗相吻合。可以说,格式条款是保险技术安排的延伸,故对格式条款进行法律规制,必须考虑到保险的技术性。总而言之,以格式条款方式进行保险交易,并不仅仅是出于发挥其外现功能即提高交易效率或者降低交易成本的考虑,而且还是保险内生的技术性安排导致的必然结果,这一事实尚未得到应有的重视。
 
    尤需强调的是,多数危险单位的集合和大数法则的运用,能够充分说明保险产品的对价性,这应当成为我们对内含于格式条款中的保险惯例进行评判的一个基本方向。[14]譬如就不同种类的车险产品而言,主险(如车损险)和附加险(如自燃险)是针对两种不同理赔历史数据设计出来的,其保险费率和保险对象全然有别,当属一项良性保险惯例。在投保人同时购买主险和附加险时,两者是互补关系;在投保人选择主险而放弃附加险时,两者是互斥关系。譬如选择购买车损险而放弃自燃险的投保人,在机动车发生自燃时,不得主张保险赔偿。即使保险公司在销售车损险时没有将自燃属于免责事项对投保人予以口头说明(因条款已经印制成文,完成了书面说明),法院不得仅因此否定免责条款的法律效力,也不得僵硬地适用格式条款实体规制否定其效力。因为主险和附加险的互补关系或者互斥关系属于一项良性显而易见的保险惯例。[15]当然,如果有证据证明保险人在销售车险产品时存在误导行为并因此剥夺了投保人的选择权,则投保人可以要求保险人承担缔约过失责任。[16]
   
    2.保险惯例的反向否定

    不特定危险单位的公平预期为恶性保险惯例的推翻提供了可能。只有纯粹风险才具有可保性,纯粹风险即损失发生与否的不确定性。由此我们可以推导出保险合同必然具有射幸性。就投保人而言,他有可能获得远远大于其支付的保险费的赔付,但也可能得不到任何给付。投保人在订立保险合同之初,并不追求投保目标的实现能够立竿见影,故其对保险合同条款的内容表现出“漠不关心”或者“粗心大意”是合乎情理的。这也从一个侧面说明,投保人对于保险的射幸性具备充分的认知。这种认知往往容易引发另一种推定,即只要发生了损害事故,保险人就应当承担保险责任,投保人抱有的这种期待实质上就是特定危险单位对公平的感知。
 
    不特定危险单位的公平预期和特定危险单位的公平感知完全不同,前者在投保阶段产生,体现了保险的射幸性;后者在事故发生阶段产生,回避了保险的射幸性。在对保险惯例作价值评判时,特定危险单位的公平感知应该让位于不特定危险单位的公平预期,以坚持保险的技术性和射幸性。确定不特定危险单位的公平预期,需要结合个案参照一般理性人标准予以具体考察。

    理性人标准实质上是将主观标准客观化的一种理想选择,即采用“设定参照系”的方法来判断一项保险惯例是否合理。具体说来,就是以“处于相同情况下的一般理性人”作为保险惯例合理性的参照标准,如果该理性人都认为保险惯例的良性无法证成,那么该保险惯例显然是不合理的。理性人标准的设定存在欠缺可操作性的问题,但是,寻找相同情况下的一般理性人这种替代试验是司法上经常使用的方法,只要目标人群选择恰当,这种方法就是有效、可行的。在美国保险法上,不特定危险单位的公平预期被称为合理期待原则,因其利于维护弱势被保险人一方利益而备受推崇。[17]

    围绕商业三责险中对于第三者范围界定的争议,运用理性人标准来确定不特定危险单位的公平预期即可解决。商业三责险中,存在一项保险惯例,即第三者不包括被保险机动车本车上人员和被保险人。[18]通俗一点说就是“撞自家车商业三责险不理赔”。根据条款约定,被保险人发生交通事故导致第三者遭受人身或者财产损失,保险人按照条款约定予以赔偿。但是,如果被保险人造成本车上人员的人身或财产损失、或者是造成被保险人的人身或者财产损失,保险人无须承担保险责任。在保险实务中,存在一种特殊情况,即被保险人自有的两辆机动车之间发生交通事故。譬如被保险人驾驶自有车辆与其配偶驾驶的登记在被保险人名下的车辆发生追尾事故后,被保险人要求保险人承担保险责任,保险人根据保险惯例予以拒赔。对于该项惯例的合理性,保险人仅提出是为了防止骗保,但是没有进行下一步的技术性论证。该项阐释不具有明显的说服力,因为防止骗保是所有保险条款在设计时均应考虑的基本原则,保险人不能以防范道德风险这一基本原则去证成具体保险惯例的合理性。故此应根据理性人的标准对该项惯例进行评判,一般理性人在投保商业三责险之时,主要是需要将其对第三者造成的人身和财产损害应承担的民事赔偿责任转移给保险公司,该险种之本质是转移被保险人的损失。尤其是在考虑到被保险人已经投保交强险之余,仍然自愿投保商业三责险,其投保目标已经一目了然,即转移损失。这种损失的一般表现形态是被保险人根据事故责任比例对受害第三者承担的民事赔偿责任,特殊表现形态是被保险人自身作为第三者直接遭受的损害。在界定第三者范围时,应将第三者作扩大解释,特殊情形下被保险人亦为第三者。[19]这种解释符合一个理性投保人的合理预期,如果缩小第三者的范围,同样的人、同样的生命、同样的事故,得到的却是不同的结局,就违背了社会生产生活中以人为本,尊重人的生命价值的基本理念,与一般理性人的合理预期不相符合。
   
    (三)小结
 
    保险惯例并非天生的公平派,而是一项有待评价的事实。保险惯例的正向肯定以保险的技术论证为前提,保险惯例的反向否定以不特定投保人的公平期待为基础。两者看似泾渭分明,实则犬牙交错并时常引发冲突,增加了保险惯例司法审查的难度。但是,保险惯例经由保险条款而成文化,这为司法审查提供了便利。当前亟待解决的问题是,如何设置完善的司法技术对已被打入冷宫的保险惯例进行审查以正本清源,使各方当事人对保险惯例形成最大限度的共识。只有一项尽可能减少甚至避免质疑与争议的保险惯例,才能够真正地实现其提高交易效率的功能,否则,它只会蜕化为保险交易顺利进行的阻隔和障碍。妥当地设置保险惯例的司法审查方法,能够为保险惯例在法治实践中获得较好的制度命运提供必备的技术条件。
   
    三、保险惯例司法审查的地位
 
    (一)保险惯例司法审查的背景

    在对保险惯例进行司法审查前,我们需要区分不同险种,整体掌握和明了承载保险惯例的保险条款。车险惯例作为保险惯例的一种,内置于车险条款之中,故讨论车险惯例的司法审查,必然离不开车险条款开发的历史变迁和现代发展。
 
    在我国,2003年之前,车险条款由保监会统一制定并交由保险人使用。[20]从2003年开始,车险条款的制定权从保监会下放给保险人,保监会只保留对车险条款审批的权力。[21]由此车险市场上的车险条款种类纷呈,保险人获得了从事产品竞争的广阔空间,投保人选择权的实现也获得了前所未有的可能性。车险条款创制权下放的市场化改革,也增加了投保人选择车险产品的难度。投保人面对琳琅满目、内容复杂、“陷阱重重”的车险产品,显得无所适从。选择的难度加大,交易的效果堪忧,这既容易引致保险公司的恶性竞争,也加大了保险监管机构的监管难度。故此保监会早在2002年底就对投保人就车险产品的险种和购买渠道等事项做出了特别的消费提示和建议,其理由就是“新的机动车辆保险条款、费率为广大消费者提供了更广的选择空间。但因种类增加,价格不同”,[22]故特做出提示。然而,保监会的这一努力并没有降低投保人理解车险条款的难度。
 
    中国保险行业协会在2006年7月1日创制出包括车损险和商业三责险两个险种的A、B、C三套行业商业车险产品,供各保险公司参照使用,车险行业统颁条款由此进人历史舞台。在制止保险公司从事以片面宣传产品差异而误导消费者的经营行为、杜绝保险公司以压缩保障范围损害消费者利益为手段进行恶性竞争行为、以及减少保险理赔纠纷等方面,车险行业统颁条款发挥了重要作用。2007年,保监会批准了中国保险行业协会在修改2006年版车险行业统颁条款基础上形成的2007年版车险行业统颁条款A、 B、C。[23]至此,改革似乎又回到了原点,中国商业车险条款统一化、标准化再次成为人们关注的焦点,应验了合久必分、分久必合的历史规律。
 
    (二)保险惯例司法审查的独立性
 
    车险条款的变迁给我们的启示是:保险惯例的形成机制不影响保险惯例司法审查的独立性。
 
    首先,在保监会统一制定车险条款期间,保险人没有对车险条款进行开发和创制的权限,自无参与保险惯例生成的可能。虽然保险人没有对保险惯例的形成发挥显而易见的影响,但是法院不会因此认定保险人属于中立的第三方并豁免对保险惯例的司法审查。保监会对保险条款的行政监管不能排斥法院对保险惯例进行司法审查,在学术上不存争议,而实践中也遵照执行。行政与司法并举、双管齐下从不同角度对保险条款进行监管和审查的历史由来已久,并成为一项不言自明的习惯。[24]

    其次,在保险人自行拟定车险条款期间,保险人对车险条款的主导性是显而易见的;在保险行业协会统一制定车险条款期间,保险人对车险条款的拟定实际上也发挥了比较大的作用。[25]车险条款制定由合至分再到合的市场变革,是在保险监管理念由经营行为监管转向主体结构监管的大背景和环境之下进行的。在主体结构监管模式下,监管机构以保险公司偿付能力和内部治理为监管重心,逐步放开了对保险产品的行政干预。[26]车险条款的改革路径就相当明显地表露了这一轨迹,即产品开发交由市场解决,相应地行政权力对产品设计的影响逐渐缩小,行政监管表现出谦抑性。保险行业协会取代保监会成为制定车险条款的主体,虽然保险人对这些车险条款可以参照使用,但是保险人在使用车险条款时,随波逐流的多,开拓创新的少。[27]在此背景下,对蕴含车险惯例的车险条款进行司法审查就显得尤为必要了。

    总之,无论是保监会对车险条款行使制定权或者审批权,还是保险行业协会对车险条款进行拟定,均无法直接证成保险惯例的良性。它们只是对保险惯例进行司法审查的前置阶段,不是必须但却实际存在着。保险人总是有意或者无意地以自己对车险条款毫无置喙余地为由来说服法院认可某项保险惯例。这一理由显然无法获得法院的认可,因为内含保险惯例的车险条款的形成途径,描述的仅仅是保险惯例的生成过程,具有客观性,并不包含终局意义的价值评判。无论是保监会制定、审批车险条款或者保险行业协会的居中把关,均无法排斥法院对保险惯例进行司法审查。只有经过司法审查并确定为良性的保险惯例,才能成为保险合同的内容并对当事人产生法律约束力。

    四、保险惯例司法审查的进路

    行政机关侧重的是行业的健康发展,通过发布监管指令要求保险人严格内部治理并且规范经营行为;司法机关侧重对个案争议的裁处,通过生产司法产品向社会输出正义。司法产品完成之后,正义的评价主体随之转换,保险人和被保险人机会均等地对裁判结果评头论足。法院无论是固执地否定保险惯例,还是轻易地肯定保险惯例,都不是明智之举。因为良性保险惯例能够加固司法存在的合理性,而恶性的保险惯例会破坏公众的秩序观。保险惯例是一项客观存在,司法者必须予以正视。司法者对保险惯例的正确回应不仅仅是给出一个态度和理念上的转变,还要细心地考察保险惯例进人司法的形态,固化司法技术,以确保良性保险惯例的顺利运转,同时避免恶性保险惯例的大行其道。对保险惯例的司法审查,可以从以下两个进路展开:
   
   (一)强制规范审查

    1.内部规范的审查

    对保险惯例进行司法审查的进路之一是合法性审查。法院应检索保险惯例可能涉及的保险法中的强制规范,在准确界定强制规范涵摄范畴的前提之下,两相比对以确定保险惯例是否违反强制规范。违反强制规范的保险惯例,当属无效。在梳理保险法强制规范过程中,应注意三个层面的问题:

    (1)区分效力型强制规范和管理型强制规范。合同法视野下的强制规范可以划分为效力型强制规范和管理型强制规范。[28]区分效力型强制规范和管理型强制规范应采用的标准,应综合法规范的意旨,权衡相冲突的利益(法益类型、交易安全等)加以认定。[29]这一理论研究成果和司法解释规定有助于我们准确区隔保险法中的强制规范,即违反效力型强制规范的行为无效;违反管理型强制规范的行为不因此无效,但行为人须承担行政法上的责任。譬如关于车险条款,必须经由保监会审批才能售给投保人。如果保险人将未申请审批、审批未通过或者审批通过后擅自修改的车险产品销售给投保人,不能仅因此判定保险条款无效,只是由此可以确定保险人须承担行政法上的责任。[30]

    (2)区分强制规范和任意规范。传统民法理论认为,强制规范和任意规范的区别仅在于是否能够以当事人的意思表示排除适用,并认为任意规范没有强制力,只是当事人意思的补充或者解释。[31]但是保险人利用格式条款排除法律的任意规范的现象时有发生,故在理论阐释层面,保险法中的任意性规范具有半强制性。如果一项保险惯例的内容是保险人滥用任意规范不公平地给被保险人配置额外义务,那么该项保险惯例应视为违反半强制性规范而无效。[32]以此推论,就车险惯例“无责免赔”的纷争便可迎刃而解。所谓“无责免赔”,又称比例赔偿,是指在车损险或者商业三责险中,保险条款中约定保险人依据被保险机动车驾驶人在事故中所负的事故责任比例承担相应的赔偿责任,在被保险人无事故责任时,保险人不承担保险责任。[33]商业三责险的技术设计考虑的是将被保险人对第三人应付民事赔偿责任通过保险安排转移给保险人,故保险人承担保险责任的基础应以被保险人的事故责任为基础。由此可见,在商业三责险中,保险人按照被保险人的事故责任比例承担保险责任是理所当然的。[34]换言之,商业三责险中的“无责免赔”惯例应属有效。[35]反观车损险的技术设计,其考虑的是将被保险人遭受的车损通过保险安排转移给保险人,而不论车损事故是否第三人导致。在第三人导致车损事故场合,保险人仍应向被保险人承担保险责任,此后保险人依据《保险法》第60条的规定向第三人行使代位追偿权。在英美法系,保险人行使代位追偿权被形象地比喻为“踏进被保险人的鞋子”(step into the shoes of the insured),其目的是为了防止被保险人因保险获得额外利益。[36]车损险中的“无责免赔”惯例,实质是保险人通过与被保险人作出特别约定,以放弃对第三人代位追偿权的方式排除《保险法》第60条的适用,将向第三人追偿不能的风险配置给被保险人。这种放弃是否有效,需要对《保险法》第60条作出界定。显然,《保险法》第60条并非强制规范,因为按照通常理解,保险人可以与被保险人约定放弃代位权以排斥其适用。《保险法》第60条属于任意性规范,但是具有半强制性。保险人将放弃代位权与“无责免赔”捆绑在一起,实质上是将保险人向第三人代位索赔不能的风险交由被保险人承担。保险人的这种约定,不符合车损险的技术考量,不合理地剥夺了被保险人的权利,故应判定其违反《保险法》第60条设立的本旨而无效。司法裁判中,对于车损险“无责免赔”条款一般均持否定态度,颇值赞同。[37]可见,向车损险的被保险人履行保险责任是保险人向第三人行使代位追偿权的前提之一,但是不能倒果为因,认为保险人放弃代位追偿权即可免除保险责任。
 
    (3)区分抽象型强制规范和具体型强制规范。在对保险惯例进行内部强制规范审查时,还应将内部强制规范区分为抽象型强制规范和具体型强制规范。抽象型强制规范即操作难、法官自由裁量余地大的规范;具体型强制规范即操作易、法官自由裁量余地小的规范。作此区分的目的是便于厘清保险惯例内部强制规范审查与格式条款法律规制的关系。如前文所述,在与格式条款发生交叉时,保险惯例不能逃脱格式条款程序规制和实体规制的涵摄范围。程序规制和实体规制属于保险法的强制规范,但它们具有一个共同特点,即法官自由裁量余地都相当大。一方面,格式条款程序规制要求保险人对免除保险人责任的条款进行口头或者书面明确说明,否则该条款不发生效力。“或者”一词的弹性配以“该条款不发生效力”的刚性,赋予了法官相当“严重”的自由裁量权;另一方面,格式条款实体规制使用“权利”、“义务”和“责任”等抽象的、欠缺统一评价基准的词语来判定某一保险条款的效力,也给予法官充分的发挥空间。与此不同,具体型强制规范的运用则相对简单,直接比对就不难发现某一保险惯例是否违规。譬如,新《保险法》第49条规定,保险标的转让的,保险标的的受让人直接承继被保险人的权利和义务。具体到车险场合,即“认车不认人”。此前,保险行业的惯例是在保险标的发生转让时,需经保险人同意并对原保单作批改,受让人才能享受保险保障,此即“认人又认车”。该项惯例明显违反具体型强制规范,自当无效。因此,遵循先易后难的原则,在对保险惯例进行内部强制规范审查时,具体型强制规范的审查在先,抽象型强制规范的审查在后。
 
    2.外部规范的审查
 
    对保险惯例进行合法性审查时,还应注意外部规范的扩展力,避免内部规范与外部规范发生体系违反。

    (1)若否定一项保险惯例会导致体系违反,则不得否定该项惯例。譬如按照《道路交通安全法》的规定,醉酒驾驶、无照驾驶、肇事逃逸等均被严厉禁止。[38]保险人在车险条款中将这些事项作为免赔范围,即使未履行口头说明义务,亦应认可其为良性保险惯例。[39]如果否认这些惯例,将直接导致保险合同法规范与道路交通安全法规范的体系违反。

    (2)若肯定一项保险惯例会导致体系违反,则不得肯定该项惯例。譬如在长途驾驶中,一般会在主驾驶之外,配备二到三个副驾驶,以避免司机疲劳驾驶,维护道路交通安全。[40]保险人在车上人员责任险条款中将副驾驶排除在保险责任之外,如果主驾驶引起的交通事故导致在休息的副驾驶损害,保险人免除赔偿责任。如果认定该项惯例有效,则与道路交通运输法则相违背。
 
    当然,外部规范不仅来自于道路交通安全法,还包括税法、公共政策等。譬如车损险在确定保险金额时,将车辆购置税算入新车购置价合并统计以确定保险费。车主向税收征管机关缴纳车辆购置税是履行税法上的义务,这种义务不具有可保性。车辆购置税由国家收取,无论车辆发生部分损失还是全部损失,车辆购置税本身不会损失也不会折旧。在车辆发生部分损失时,保险人可以用新件替换旧件,新件本身不涉及车辆购置税,故车主按裸车价格投保就属于足额投保;在车辆发生全部损失时,保险人是按照裸车实际价值进行理赔,车辆购置税随着车辆一起折旧不合常理。由上可见,将新车购置税作为保险金额的确定因素这一保险惯例,应该被宣告为无效。还譬如商业三责险有一项惯例,针对被保险人与受害第三者之间达成的调解协议所确定的赔偿数额,保险人有权要求重新核定。这一做法与节约司法资源、鼓励被保险人积极向受害人履行赔偿责任的公共政策相违背,故此法院一般均对此惯例持否定意见。[41]公共政策成为保险惯例的一项评价指标并非中国特色,譬如在美国宾夕法尼亚州最高法院的一个案件中,保险人主张,根据过往精算资料显示男人驾驶汽车肇事的机会多于女人,故汽车保险给男性和女性配置不同保险费率是合理的。法院认为,该行为违反了禁止性别歧视的公共政策,应属无效。[42]
 
    (二)专业技术查证
 
    对保险惯例进行司法审查的进路之二就是专业技术查证。由保险人充分利用专业知识、技术去阐释和论证保险惯例的良性,法院就此作司法审查。在专业技术查证方面,需要厘清两个方面的问题:
 
    1.保险人技术论证与强制规范审查的关系
 
    法院在适用具体型强制规范审查保险惯例时,两相比对,能够较清晰地辨别出保险惯例的适法性。而法院在适用抽象型强制规范审查保险惯例时,因欠缺更为具体的操作标准,较难断定保险惯例的适法性,需要兼听保险人的技术论证。可见,依具体型强制规范审查保险惯例时,法院无须借助外部标尺即可下判;依据抽象型强制规范审查保险惯例时,法院需要借助外部标尺才能下判。故在顺序上,按照先易后难的原则,法院对保险惯例应先做具体型强制规范审查,而后兼听保险人的技术论证,最后做抽象型强制规范审查。
 
    2.保险人技术论证与不特定投保人公平预期的关系
 
    保险人的技术论证,目标指向是证成保险惯例的良性;投保人的公平预期,目标指向是证明保险惯例的恶性。两者直接对立,似乎难以调和。但是,从保险制度构造本身来看,两者实际上并不矛盾。保险具有射幸性,不特定投保人在投保环节就认可了损失依约做分摊具有不言而喻的合理性。不特定投保人公平预期,描述的是不特定投保人在投保阶段对未来风险处置的预期。更进一步,在保险事故发生阶段,保险人是否理赔,取决于保险合同的约定,此时不应考虑特定投保人对公平的所谓“预期”或者感知。问题就置换为,保险人对某一保险惯例进行的技术论证,能否与不特定投保人在投保之初的公平预期相对接。若对接成功,说明保险技术安排兼顾到了不特定投保人的公平预期,则保险惯例的良性能够被证成;若对接不成功,说明保险技术安排没有兼顾不特定投保人的公平预期,则保险惯例的恶性就被证明。实务中,不特定投保人的公平预期与特定投保人的公平感知较易混淆,并滋生纷争。前者肯定了保险的技术性和射幸性,后者否定了保险的技术性和射幸性。
 
    车险实务中,就车损险的“高保低赔”问题产生的争议,就是围绕保险技术论证、不特定投保人公平预期和特定投保人公平感知的关系展开的。所谓“高保低赔”,指投保人将旧车投保时,保险人以新车购置价对旧车确定保险金额,并依照该保险金额计收保险费。[43]在保险车辆发生全损或者推定全损(维修费用高于投保车辆实际价值)事故时,保险人仅按照车辆实际价值承担赔偿责任。显然,从发生全损或者推定全损事故的特定投保人的角度来看,其缴纳了较高的保险费却只能获得较低的保险赔偿,投保人自会产生一种强烈的不公平感。而从面向所有危险单位的危险集合即承保人的角度上考察,若投保车辆发生部分损失,无论车辆新旧,其维修配件价格和维修工时费等与新车无异,危险集合的赔偿支出不会因为车辆新旧而有所差异;若投保车辆发生全部损失,则按照车辆实际价值予以赔偿,避免了道德风险。危险集合根据历史经验数据,统计出车辆发生部分损失的概率大约是99%,而发生全部损失的概率大约是1%,故此将部分损失和全部损失的车辆合并使用一个均衡保险费率,并按照新车购置价计算保险金额。[44]危险集合针对所有潜在同类危险单位在投保之初作出的这种技术安排,实质上已经照顾到了不特定危险单位的公平预期。[45]但在发生风险事故的具体个案中,特定危险单位的公平感就被忽略了。如果危险集合的技术安排要兼顾特定危险单位的公平感,那么必须重新作出另外一种技术安排,即对于旧车统一按照车辆实际价值确定保险金额。根据收支平衡原理,在保险赔偿确定的前提下,危险集合只有提高保险费率,[46]才能满足不特定危险单位的索赔请求(这些不特定危险单位在危险集合中占据压倒性比例即约99%),即旧车发生部分损失时仍然按新车修复标准支付赔偿金。当然,危险集合还有另外一种技术选择,即不提高保险费率,但是针对投保旧车发生部分损失的情形,设计一个附加险种即重置成本部分免赔险,以降低保险赔偿支出。[47]危险集合对于收支平衡的技术性安排的追求是不变的,如果与特定危险单位的个案公平感发生冲突,只能选择前者,否则就难以形成危险集合,保险的本旨亦荡然无存。况且,如果发生风险事故的特定危险单位的个体公平感需要在保险技术安排中获得照顾,那么试问绝大多数没有发生风险事故的特定危险单位的个体公平感即“保险费白交了”又当如何处置?“我为人人,人人为我”,保险自诞生之日起即内含了一种贴补推定,即参与危险集合的全体投保人贴补发生风险事故的少数人。这种贴补的正当性、合理性与保险如影随形,具有不证自明性。在“高保低赔”场合的贴补还有另外一层微妙的表现,即它在遭遇风险事故的投保人之间也会产生:发生全部损失的投保人支付了较高的保险费,而发生部分损失的投保人支付了较低的保险费。

    例断,与认可投保人公平的矛盾保险的技术安排代表的是危险集合的整体公平,强调的是多数人为少数人的损失买单,符合不特定投保人的公平预期。任何不特定的危险单位只要发生了约定的保险事故就能够获得赔偿,对此不特定个体已经达成合谋并贯之以保险技术。如果危险集合的技术设计已经照顾到了不特定个体的公平预期,包含了保险交易的对价,则该项保险惯例的良性得以证成。譬如主险和附加险的互补或者互斥关系即其典型表现,车损险与自燃险、车损险与新增设备损失险、车损险与玻璃单独破碎险、车损险与车身划痕险、车损险与不计免赔特约险等,在投保人选择主险而放弃附加险时,保险人在主险中将附加险的保障范围当作除外责任这一保险惯例,符合保险的技术性安排,应该得到肯定。还譬如车损险500元绝对免赔额惯例,约定在投保车辆发生500元以内的损失时保险人绝对免赔。绝对免赔额条款有利于降低保险费、增强被保险人的责任心和风险意识,还能有效降低保险公司的成本,是一项多赢的技术设计。[48]对于这些保险惯例,保险人可以从技术和专业的角度进行阐释,找寻出保险交易的对价以说服法院支持此类保险惯例。[49]
 
    (三)小结

    保险惯例是否违背具体型强制规范,较易确定,应先审查;保险惯例是否违背抽象型强制规范,一时难作判断,须结合专业技术查证,方见分晓。因此,为节约审查成本、避免重复劳动,法院对保险惯例应先做具体型强制规范审查,而后兼听保险人的技术论证,再后做抽象型强制规范审查。保险人对保险惯例作技术论证,找寻保险交易的对价。这项工作既能够消除保险的神秘感,让投保人了解和明白所投险种的对价关系;还能够破除保险人对保险的技术垄断,让投保人共享保险技术信息,经由沟通而形成对保险惯例的共识。
 
    五、结语
 
    通过对保险惯例进行学理上的梳理和实践运用的分析,我们能够深刻地感受到来自投保人和保险人方面两种不同的利益诉求不断地交织纠缠。保险惯例不能成为保险人滥用以搪塞投保人推脱应付责任的工具,也不应简单地沦落为投保人眼中的霸王条款。保险惯例作为保险交易行为中存在的客观事实,存在善恶之别。对保险惯例进行评判,要综合衡量投保人、保险人和保险业三方面利益,以实现利益分配、价值维护最优为目标,进行取舍。在保险惯例的审查过程中,过于倾向任何一方都不利于社会整体利益的增长或维护。保监会、保险行业协会和司法机关作为第三方,应充分利用中立的平台优势,依法进人保险惯例的识别、筛选和评价制度系统中,对保险惯例的善与恶进行认真而严谨的界定。在商业车险市场化改革的背景下,保监会逐步退出了对保险惯例的实体审查,保险行业协会以行业自律为工具对保险惯例的合理性进行自省,法院通过对个案的司法裁判就相关保险惯例进行司法审查。已有的司法技术,存在“重”强制规范审查而“轻”专业技术查证的现象。法院习惯于对涉案保险惯例从程序规制和实体规制两个视角进行评价,缺乏对保险技术性和射幸性保持应有的敬畏和尊重。备受推崇的程序规制和实体规制在单纯的法律形式主义逻辑推理之下,被无限放大以至于法院在审查保险惯例时会忽略保险交易的性质、特征和条件。法院对于保险惯例的评断应给出充分的说理,既不草率地否定良性保险惯例,又不轻易地肯定恶性保险惯例。保险人应充分利用其专业优势和技术优势,细致、缜密地从事对保险惯例的论证工作,为法院对保险惯例形成合乎保险技术的司法理解提供智力资源。
  
    【注释】
[1]公安部交管局统计表明,截至2011年8月底,全国汽车保有量已超过1亿辆。仅次于美国的2.85亿辆,位居世界第二。中国已经进入汽车社会,私家车开支成为我们生活支出的重要内容。http://www.gov.cn/jrzg/201 1 - 09/18/content-1950359. htm,最后访问日期:2011年10月27日。
[2]2010年1月到12月,机动车辆原保险保费收入为3004.15亿元,占财产险业务的比例为77.12%,占财产险公司业务的比例为74.6%。参见中国保险年鉴编委会:《2011中国保险年鉴》,2011年版,页20。
[3]根据上海市第一中级人民法院的统计,从2009年到2010年,其受理的保险纠纷案件中,车险案件占全部保险纠纷案件的69%,占全部金融类案件的比重也高达24% 。 http://www. caijing. com. en/2011-04-02/110682096. html,最后访问日期:2011年10月28日。
[4]保险人谓“足额投保”,投保人则视其为“高保低赔”;保险人谓“比例赔偿”,投保人则视其为“无责免赔”:保险人和投保人的对峙,由此一目了然。
[5]这方面的司法判决不胜枚举,譬如就车损险和商业三责险中驾驶人肇事逃逸保险人不承担保险责任这一惯例,有的法院就以保险人未明确说明该条款为由判定其无效。参见河南省驻马店市中级人民法院民事判决书(2010)驻民一终字第103号;浙江省湖州市中级人民法院民事判决书(2009)浙湖民提字第2号;北京市第一中级人民法院民事判决书(2009)一中民终字第15411号。还譬如就商业三责险中医保外用药费用免赔惯例,有的法院也依此逻辑宣告其无效。参见浙江省绍兴市越城区人民法院民事判决书(2010)绍越商初字第466号;北京市延庆县人民法院民事判决书(2009)延民初字第04304号;北京市延庆县人民法院民事判决书(2009)延民初字第02864号。
[6]参见曹兴权:“重新审视保险惯例积极防范法律风险”,载《法制日报》2009年12月30日,第5版。
[7]下文如无特别说明,均在此一意义上使用保险惯例一词。
[8]通用习惯,即在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法;个别习惯,即当事人双方经常使用的习惯做法。
[9]针对具有高度技术性的保险条款蕴含的大量保险惯例,如果僵硬地沿袭并适用合同法的通用习惯规则,则投保人可以轻而易举地以不知情为由予以抗辩,否定并架空保险惯例,这在司法实践中屡见不鲜。有的法院甚至认为,醉酒驾车免赔条款未明确说明不发生效力,参见江西省赣州市中级人民法院(2008)赣中民四终字第193号。
[10]将商事惯例当做一项事实看待,并非没有先例。在民初,大理院作为国家最高审判机关,就通过公布判决例将不特别显著、不广为人知的习惯事实的举证责任分配给主张一方。参见张松:“民初商事裁判中习惯的导入机制初探”,《政法论坛》2007年第6期,页179。《美国统一商法典》将交易习惯当做一项待证事实,由主张一方举证。参见罗筱琦:“‘交易习惯’研究”,《现代法学》2002年第2期,页140。
[11]袁宗蔚:《保险学—危险与保险》,首都经济贸易大学出版社2000年版,页52。
[12]同上注,页59-60。
[13]保监会对此的解释是,“车险经营的基础是大数法则,车险条款费率的拟订需要以一定的风险数据为依据,历史数据越充分、准确、完整,产品设计和定价的基础越科学、合理、稳定。”参见2011年9月23日中国保监会《关于加强机动车辆商业保险条款费率管理的通知(征求意见稿)》答记者问。ht-tp://www. circ. gov. cn/web/site0/tab40/i178209. htm最后访问日期:2011年10月17日。
[14]保险监管机关持同样理解,保险监管机关曾以保险交易对价的成立作为阐明保险条款中的“责任免除”条款与《合同法》免除己方责任的条款性质有别,不能相提并论。参见2003年5月20日保监办复[2003]92号《关于<机动车辆保险条款>的性质等有关问题的批复》。
[15]司法实践中对此缺乏统一认知,容易导致单一案件耗费巨量司法资源。譬如在河南省高级人民法院民事判决书(2009)豫法民提字第00006号中,就车损险中车辆自燃免责条款明确说明义务履行问题,法院历经一审、二审、二审再审、河南省检察院抗诉、河南省法院再审诸多程序,最后认定保险人对该免责条款作书面说明即完成明确说明义务,认可了主险与附加险的互斥关系。
[16]参见河南省郑州市中级人民法院民事判决书(2009)郑民二终字第1411号中,投保人要求为其机动车辆办理“全险”,后只购买到了车损险,没有附加自燃险。法院认为,保险销售人员没有向投保人解释其所购各项保险的含义及所购保险并非“全险”,违背了诚实信用原则,导致投保人漏保使其无法向保险公司理赔,造成了经济损失,故判决保险人对投保人承担赔偿责任。
[17]Symposium, " The Insurance Law Doctrine of Reasonable Expectations After Three Decades",5 Conn.Ins. L. J. 1(1998).
[18]如机动车商业保险行业基本条款(A款)(中保协条款[2007]1号)商业第三者责任保险第2条、机动车商业保险行业基本条款(B款)(中保协条款[2007]2号)商业第三者责任保险第5条、机动车商业保险行业基本条款(C款)(中保协条款[2007]3号)商业第三者责任保险第4条。
[19]相关司法判决请参见湖南省邵阳市中级人民法院民事判决书(2011)邵中民一终字第295号;北京市第一中级人民法院民事判决书(2009)一中民终字第16580号。
[20]制定法的体现即1995年《保险法》第106条;2002年《保险法》第107条。
[21]参见2004年4月15日保监发[2004]34号《关于实施财产保险公司条款费率事后备案制度有关问题的通知》;2010年5月21日保监发[2010]43号《关于实施<财产保险公司保险条款和保险费率管理办法>有关问题的通知》。
[22]参见2002年12月18日保监公告第41号《关于消费者购买机动车辆保险注意事项的公告》。
[23]参见2007年2月27日保监产险[2007]186号《关于中国保险行业协会修订机动车商业保险行业基本条款和费率的批复》,修订后条款的编号分别为中保协条款[2007]1号、中保协条款[2007] 2号和中保协条款[2007]3号,于2007年4月1日起实施。
[24]保险监管机构对此有清晰认识,譬如它认为保险公司的行为是否构成了对说明义务的履行,由司法机关或者仲裁机构依法认定。参见2003年5月20保监办复[2003]92号《关于<机动车辆保险条款>的性质等有关问题的批复》。王泽鉴先生认为,保险条款须先经核准,属于行政法上的规律,其成为契约的内容是基于当事人的合意,性质上属于私法上的契约,故该契约条款是否背于公序良俗或不符合诚实信用原则,法院仍应加以审查。参见王泽鉴:《民法学说与判例研究》(7),中国政法大学出版社1998年版,页46。
[25]2007年版车险行业统颁条款A、B、C三套,是分别以中国人寿、平安和太平洋保险公司的条款为蓝本作的修改。可见,保险公司在车险条款拟定过程中实际上仍具有很大的影响力。
[26]美国联邦和州的保险监督官委员会在建构保险监管体系时,均将注意力主要放在保险公司的偿付能力和财务稳健方面,对于商业保险条款的创制则交由保险公司完成。See National Association of Insurance Commissioners(NAIC),State Insurance Regulation: History, Purpose and Structure,www.naic.org最后访问日期:2011年10月17日。
[27]据统计,使用A款的保险公司市场份额约为74.66%(包括人保、中华联合、大地、天安、永安、安邦、华泰、大众、阳光、国寿财险等),使用B款的保险公司市场份额约为13.72%(包括平安、华安、太平、永诚、阳光农业、都邦、渤海、华农、民安、安诚等),使用C款的保险公司市场份额约为11.62%(太保、安华农业、中银保险等)。天平、日本财险、法国安盟成都三家公司未选择。http://focus. jrj. com. cn/home/2007CHEXIAN. html最后访问日期:2012年2月1日。
[28]参见《合同法司法解释(二)》第14条。
[29]参见王泽鉴:《民法总则》(增订版),中国政法大学出版社2001年版,页281;苏号朋:《格式合同条款研究》,中国人民大学出版社2004年版,页271。
[30]保险监管机构曾对未经备案条款不影响保险合同效力作出批复,参见保监办函[2002]106号《关于保险条款备案问题的复函》第2条。遗憾的是,保险监管机构对于未经审批条款对保险合同效力的影响未做明确表态。
[31]参见董安生:《民事法律行为》,中国人民大学出版社2002年版,页198。
[32]保险监管机构也意识到了保险法任意性规范的效力,在1999年9月6日《中国保险监督管理委员会关于保险条款中有关违法犯罪行为作为除外责任含义的批复》中规定,“根据合同法意思自治的原则,保险条款中的约定与法律、法规中的授权性规范或任意性规范虽有不同或重叠,但不抵触者,约定有效,对保险合同当事人有约束力。”其中所谓“不抵触”,隐含了以任意性规范的立法本意来考量当事人约定的原理。
[33]经典表述为:“保险车辆发生道路交通事故,本公司根据驾驶人在交通事故中所负事故责任比例相应承担赔偿责任。被保险人或保险车辆驾驶人根据有关法律法规规定选择自行协商或由公安机关交通管理部门处理事故未确定事故责任比例的,按照下列规定确定事故责任比例:保险车辆方负全部事故责任的,事故责任比例不超过100%;保险车辆方负主要事故责任的,事故责任比例不超过70%;保险车辆方负同等事故责任的,事故责任比例不超过50%;保险车辆方负次要事故责任的,事故责任比例不超过30%;保险车辆方无事故责任的,本公司不承担赔偿责任。”参见机动车商业保险行业基本条款(A款)(中保协条款[2007]1号);机动车商业保险行业基本条款(B款)(中保协条款[2007]2号);机动车商业保险行业基本条款(C款)(中保协条款[2007]3号)。
[34]有的法院判决商业三责险“无责免赔”条款不发生效力时以保险人未履行明确说明义务为主要支撑点,确有商榷余地。如北京市第二中级人民法院民事判决书(2011)二中民终字第15673号。
[35]司法裁判中采此观点者众。譬如河南省濮阳县人民法院民事判决书(2011)濮民初字第1236号;河南省南阳市中级人民法院民事判决书(2011)南民二终字第449号;永城市人民法院民事判决书(2011)永民初字第1829号;湖南省宁乡县人民法院民事判决书(2011)宁民初字第497号;湖南省湘阴县人民法院民事判决书(2011)湘民一初字第332号;河南省济源市人民法院民事判决书(2010)济民一初字第2311号。
[36]S.R. Derham,Subrogation in Insurance Law, The Law Book Company Limited,1985,p.17.
[37]参见江苏省金坛市人民法院民事判决书(2011)坛商初字第49号;北京市大兴区人民法院民事判决书(2011)大民初字第5877号;湖南省湘阴县人民法院民事判决书(2011)湘民一初字第332号。
[38]参见《道路交通安全法》第19条、第22条、第101条第2款。
[39]参见2009年9月8日《浙江省高级人民法院关于审理财产保险合同纠纷案件若干问题的指导意见》(浙高法[2009]296号)第11条。2011年1月7日《江苏省高级人民法院关于审理保险合同纠纷案件若干问题的讨论纪要》(苏高法审委[2011]1号)第5条。司法判决如杭州市萧山区人民法院民事判决书(2009)杭萧商初字第5688号;浙江省慈溪市人民法院民事判决书(2009)甬慈商初字第3693号;浙江省宁波市北仑区人民法院民事判决书(2009)甬仑商初字第1777号;上海市第二中级人民法院民事判决书(2010)沪二中民六(商)终字第86号
[40]经营性道路客货运输驾驶员连续驾车时间不得超过4小时,故正常的长途运输都需要两名以上驾驶员轮换驾驶车辆。参见《道路交通安全法实施条例》第62条。
[41]参见北京市大兴区人民法院民事判决书(2011)大民初字第6224号;湖南省长沙市芙蓉区人民法院民事判决书(2011)芙民初字第501号;河南省开封市中级人民法院民事判决书(2011)汴民终字第679号;湖北省汉江中级人民法院民事判决书[2011]汉民一终字第79号。
[42]See Hartford Accident&Indemnity Co.v.Insurance Commission of the Commonwealth of Pennsylvania,Supreme Court of Pennsvlvania.482 A. 2d542 ( 1984)
[43]涉及“高保低赔”的保险条款,参见机动车商业保险行业基本条款(A款)(中保协条款[2007]1号)家庭自用汽车损失保险条款第26条、非营业用汽车损失保险条款第26条、营业用汽车损失保险条款第26条、特种车保险条款第31条、机动车盗抢保险条款第23条;机动车商业保险行业基本条款(B款)(中保协条款[2007]2号)车辆损失险第18条;机动车商业保险行业基本条款(C款)(中保协条款[2007]3号)机动车损失保险条款第20条。
[44]中国保险行业协会公布的数据显示,2010年车损险保险事故中部分损失占比99.914%,全部损失占比0.086%。部分损失以新车购置价投保和理赔,全部损失以新车购置价投保、折旧价理赔。
[45]因为投保人在购买保险产品之时并不知道自己是否属于发生保险事故的人群或者发生何种保险事故的人群,故保险产品的技术安排决定其必须首先关注的所有不特定危险单位。
[46]损失机率是保险赔偿除以保险金额,故如果保险赔偿确定,保险金额降低,则损失机率必然提高,由此带动保险费率上浮。
[47]重置成本部分免赔险的技术设计,实质意思是如果旧车按照车辆的实际价格承保,那么车辆发生部分损失时,依据精算原理,就要采用比例赔付。因为部分损失占整个保险赔案99.914%,所以比例赔付显然不利于绝大多数投保人。
[48]譬如美国的Allstate公司的auto insurance条款(包含collision coverage“碰撞险”、comprehensive cov-erage“综合损失险”、liability coverage“三责险”和personal injury insurance“个人意外伤害险”),其产品定价就是根据车辆行驶里程(coverage limits)和免赔额(deductible amounts)计算。当然,投保人的行驶记录、年龄、和车型都会影响保费的计算。车主可以根据车辆折旧程度自主选择免赔额以降低保费。http://www.allstate.com/auto - insurance /collision - coverage. aspx最后访问日期:2011年10月20日。
[49]司法实践有的法院接受了绝对免赔额,譬如湖南省长沙市芙蓉区人民法院民事判决书(2011)芙民初字第501号。保险监管机构持相同看法,参见2003年5月20日保监办复(2003)92号关于《<机动车辆保险条款>的性质等有关问题的批复》,“为了防范道德风险,促使投保人尽到应有的谨慎和注意义务,在保险合同中设定一定比例的绝对免赔额和约定保险金额的条款并无矛盾,两者共同构成对风险保障范围和保险公司赔偿限额的约定。”
 
 

来源:《中外法学》2012年第3期

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责任编辑:成瓅

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