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我国成品油市场中的反垄断问题


发布时间:2012年6月11日 王健 点击次数:3283

[摘 要]:
我国成品油市场存在的问题,究其原因均与垄断有着密切的关系。依照反垄断判断,油荒和炼油亏损意在获得垄断高价,而油价涨多跌少意在维持垄断高价。油荒的背后存在着多种高度疑似的垄断行为,油价涨多跌少中可能隐藏着性质严重的固定价格垄断行为。为了实现成品油市场的公平竞争,可考虑采取下列措施:反垄断法对成品油市场的一般适用和优先适用、调查成品油市场总体竞争状况、动态监控成品油市场的垄断行为、推进成品油市场的反垄断执法和鼓励成品油市场的反垄断私人诉讼。
[关键词]:
成品油市场 垄断真相 垄断行为 反垄断 反垄断法

    成品油是指汽油、煤油、柴油及其他符合国家产品质量标准、具有相同用途的乙醇汽油和生物柴油等替代燃料。在我国,成品油市场永远都不缺话题,去年下半年发生的一连串事件又一次将其推上风口浪尖。如2011年8月1日,尽管国际油价和国际航段的燃油附加费都在下降,但国内航油价格却再度上调,国产航空煤油的出厂价核定为7725元/吨,而内地航空公司的内地航班从中航油采购航油的综合采购成本价随之调整为7785元/吨。在价格联动机制的作用下,800公里以上航线燃油附加费达到了150元的历史最高水平。[1]8月5日,当国际油价从每桶110美元一路下跌至每桶86美元时,国内成品油价格不降引发了消费者的质疑。[2]近5年来,类似的争议性话题时有发生。笔者对此现象进行了跟踪、搜索和整理后发现我国成品油市场存在的问题以及其背后的深层原因均与垄断有着密切的关系,颇值得我们作进一步的研究。
 
    一、当前我国成品油市场的现状
 
    我国成品油市场一直以来都存在着油价涨多跌少、油荒和产能过剩共生、亏损与盈利共舞等问题,具体而言主要表现在以下几个方面。
 
    第一,油价涨多跌少。有记者观察了近几年国内成品油价格调整的情况:2009年新调价机制实施后,发改委一共调整油价14次,其中上调的次数达到了10次之多,而下调仅4次。值得注意的是,4次下调中,2009年占据了3次。4次累计下调汽油价格780元/吨,下调柴油价格790元/吨。而2011年至今,油价只有上调。10次累计上调汽油价格3780元/吨,上调柴油价格3550元/吨。如果用下调的幅度来冲抵,自2009年以来,国内汽油价格已累计上调了3000元/吨,柴油价格累计上调了2760元/吨。[3]每当国际油价上涨时,国内油价随之上涨,而且上涨幅度一般较大;而每当国际油价下行、全国消费者翘首以待成品油价格下调时,却无论是频次还是幅度上都是价格“涨多跌少”。成品油价格问题已成为当今社会矛盾的一个重要方面。[4]
 
    第二,油荒一直是个备受困扰的间题。自2003年以来的历次油荒,一直是柴油供应紧张,而汽油供应充裕,两大石油集团也一直向旗下炼油厂强调优化柴汽比,增加柴油产量。根据海关统计,从2008年11月开始,成品油的供需开始出现逆转,中国成为了柴油净出口国。[5]来自工信部的数据显示,2009年我国成品油表观消费量仅2.21亿吨,产量却达到了2.27亿吨,成品油过剩600万吨左右。[6]2010年上半年我国成品油表观消费量为10963万吨,而成品油产量已达1.22亿吨。[7]在此情况下,原以为中国将彻底告别“气油荒”时代,但现实情况却是:自2010年10月底以来,柴油供需形势急转直下,突如其来的柴油荒首先在江苏、浙江、福建等地区爆发。在这些省份,等待加油的车辆排成长龙,民营加油站无柴油可售,“批零倒挂”现象频频出现。明明是总体产能过剩,为何突然间变为“一油难求”,个中原因发人深省。
 
    第三,亏损与盈利共舞。长期以来,炼油业务亏损是中石油、中石化要求成品油调价的主要理由,并因此获得了政府的巨额财政补贴。2011年一季度,中石油炼油业务经营又亏损人民币61.32亿元,中石化炼油亏损5.76亿元。不过,两巨头的炼油亏损并未妨碍集团的整体盈利。其中一季度,中石油赚得370亿元的净利润,同比增长13.9%;中石化则净赚205亿元,同比增长24.49%,[8]更令人称奇的是,属于中石化集团的茂名石化也在一季度实现了盈利。5月1日,《茂名日报》头版头条刊登了《茂名石化一季度炼油效益创佳绩》的消息,称其炼油板块一季度实现效益4.71亿元。[9]与此同时,一些无论是油源还是炼制技术都逊色很多的地方炼油厂也实现了盈利。[10]
 
    对于成品油市场中存在的上述问题,官方和石油企业的解释显得有些冠冕堂皇。如对于“油价涨多跌少”问题,石油巨头和发改委都将其归因于成品油定价机制的问题。[11]对于“油荒”问题,中石油认为其中首要的原因是“国际原油价格居高不下,国内成品油价格与国际油价倒挂日趋严重,一些地方炼油企业、社会炼油厂由于严重亏损,已大幅减产甚至停止生产。”[12]对于“炼油亏损”问题,中石油和中石化的理由是“原油价格上升、国内成品油价格未完全调整到位”。[13]而发改委每次上调油价的最核心理由均是“缓解炼油企业困难”、“减轻炼厂的亏损压力”。对此,民间的解释却是另一番景象,有人直指“油荒原是垄断惹的祸”,[14]还有学者研究发现其深层原因确实与垄断有着密切的关系。[15]
 
    二、我国成品油市场中的一些行为涉嫌垄断
 
    我国成品油市场现状的另一个表现是:成品油市场还是一个由中石油和中石化高度垄断的双寡头市场。两大石油巨头在成品油市场中的行为,无论是油荒还是炼油亏损皆存在人为操纵的痕迹,意在获得和维持垄断高价。除了炼油亏损是垄断企业内部定价[16]人为造成的基本上与垄断行为无关以外,油荒的背后存在着各种高度疑似的垄断行为,而油价涨多跌少中可能隐藏的固定价格垄断行为,是一种性质非常严重的恶性卡特尔行为,属于反垄断法重要的规制和打击对象。而且,成品油市场中的行政垄断行为亦非常严重。对此,笔者试作如下具体分析。
 
    (一)油价涨多跌少涉嫌构成固定价格垄断协议
 
    由于目前我国成品油价格尚未完全市场化,政府对成品油价格实施了较为严格的管制措施。2001年至2009年,成品油零售价采取政府指导的中准价,成品油企业在上下浮动8%的幅度内确定具体零售价和批发价。2009年5月以后,国家改革了成品油价格的管制方法,由国家发改委制定汽、柴油最高零售价格,成品油零售企业可在不超过政府规定的汽、柴油最高零售价格的前提下,自主制定具体零售价格。两种定价方法的相同之处在于政府均对成品油价格规定了最高限价。
 
    多年来中石化和中石油往往非常默契地将最高限价作为销售价格,其他成品油企业一般也会采取跟进策略,使得整个社会成品油销售价格趋于一致。据此,不断有人质疑两大石油巨头之间存在着价格联盟,如一位资深专家指出,“几年来,每当发改委对油价进行调整,两大集团都是在中准价上向上浮动8%,从未向下浮动,更没有出现步调不一致的情形。”[17]据考察,中石化和中石油的默契是有历史原因的。一直以来,中石油和中石化之间的竞争与合作并存,这种合作也注定了两大巨头在很多方面存在一致行动的默契,如成品油定价上的默契。中石油一般会跟进中石化的零售价格,而中石化制定的零售价格一般是政府基准价格的可上下浮动范围的上限,可以成为政府允许的最高零售价,中石油有默契地跟进,又何乐而不为呢。比起上述默契,两者在成品油批发市场联合推价的默契更胜一筹,而今,又有中海油加人到了两大巨头的推价联盟中。[18]
 
    在我国,成品油市场是一个寡占的市场,中石化和中石油占据了绝大多数的市场份额,两个企业之间既可以相互竞争也可以相互合作。如果两者之间不合作,那么竞争会非常充分,但所获得的利润将非常微薄;如果两者之间相互合作,那么很容易达成垄断协议(联合行为),从而获得超额利润。因为“在合作的寡占市场,厂商通过联合行为订立共同价格或所约定的生产数量,以达到获取共同利益之目的,若寡占厂商间的勾结行为发挥最大成效的话,其对市场价格影响力便会接近于独占厂商的定价能力。”[19]所以在利益的驱使之下,寡占市场中的企业通常会采取合作态度,而且由于个体数目少,在这样的市场下很容易形成价格同盟。[20]在实践中中石化与中石油的合作就多于竞争,并且共同将国家的最高限价作为协调价,[21]其中,中石化是价格主导者,中石油是价格追随者,初步构成了我国《反垄断法》禁止的固定价格垄断协议。
 
    至于中石化和中石油之间是否存在固定价格的协议,尚有待反垄断执法机关去调查核实。如果调查属实,则违法行为的认定就比较明确;如果没有协议,我们还需要进一步证明它们之间存在协同行为(一致性行为)。根据我国《反价格垄断规定》第6条的规定,为了证明协同行为的存在,就需要进一步调查两大石油巨头之间进行过意思联络等间接证据,同时还需要与“跟随性平行行为”[22]相区别。如果有意思联络,就是违法的协同行为;如果没有,就属于“跟随性平行行为”。但是对于“有无意思联络,除了少数有直接证据的情况外,一般而言,有关事实层面之认定与证据资料的掌握并不容易,往往必须采用合理推定的方式。如果市场上多数业者同时并以相同幅度调整价格,然市场上并无客观之供需变化因素可资合理说明,应合理怀疑及推定业者就该次价格调整,存有联合行为之‘意思联络’。”[23]笔者认为,种种间接证据都可以推定中石化和中石油之间存在高度疑似的固定价格垄断协议,建议反垄断执法机关积极介人调查。
 
    (二)油荒涉及两类、多种违法垄断行为的运用
 
    在分析造成油荒的原因时,有人认为,真正的幕后推手,或许正是石化双雄的限产逼宫,以及由此直接造成的饥饿供应体制。如2010年9月柴油供应开始紧张,而恰恰就在此时,中石油、中石化旗下炼油厂以及部分地炼,开始大规模“检修”,产量由此明显滑落,市场供应陡然紧张。[24]除了“检修”这一招外,还有囤积油品拒绝供应或差别供应等手段加以配合。在历次油荒中,中石化、中石油采取的最直接动作就是对民营加油站拒绝供应成品油。2010年油荒发生后,中国南部有2000多家民营加油站因缺油而停业,[25]与此形成鲜明对照的是,两大石油巨头旗下的加油站却能正常供应成品油。虽说民营加油站可以在批发市场上买到高价油,但由此形成的“批零倒挂”终将会导致零售经营中出现亏损。更值得我们关注的是,两大石油巨头还“借油荒的东风”,卖柴油搭售汽油以及非正常收购加油站。2010年油荒时,中石化、中石油、中海油批发实行柴汽1:1搭售。[26]更有趣的是,紧随油荒之后的就是民营加油站收购潮,如2010年年底,中石化在山东就一次性收购了38家民营加油站。[27]
 
    笔者认为,上述油荒中发生的行为涉及到垄断协议和滥用市场支配地位两类,其中“检修”可能是垄断协议中的数量卡特尔,而拒绝供应、差别待遇、搭售、非正常收购则可能是滥用市场支配地位行为,分别发生在成品油炼制市场(检修)、批发市场(拒绝供应、差别待遇、搭售)和零售市场(非正常收购)。根据我国《反垄断法》第13条的规定,禁止具有竞争关系的经营者达成“限制商品的生产数量或者销售数量”的垄断协议。《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》第4条亦规定,禁止具有竞争关系的经营者达成垄断协议,以限制产量、固定产量、停止生产等方式限制商品的生产数量或者限制商品特定品种、型号的生产数量。中石油、中石化这种旺季“检修”实质上就属于一种限制炼油数量的行为,与数量卡特尔十分相似。但由于两大石油巨头之间并没有签订协议,所以认定该行为是否构成反垄断法中规定的协同行为至为关键。“中石油、中石化两大公司长期以来都是南北分治,但在陆续安排旗下炼厂停产检修的时间上却非常默契”,而且两大石油企业都将各自炼油厂的检修计划公之于众。[28]这种“检修”方式符合协同行为的第一个构成要件应无疑义,但公布检修计划是否就构成意思联络则尚需要反垄断执法机关作进一步的调查和推敲。
 
    对于油荒中的拒绝供应、差别待遇和搭售行为是否构成滥用市场支配地位行为,我们首先要分析中石油和中石化在成品油批发市场是否具有市场支配地位。2006年12月11日前,我国成品油由中石油、中石化两大集团集中批发。随着2007年《成品油市场管理办法》的实施,成品油批发市场逐步开放,截至2011年2月,具备成品油批发经营资质的企业已经高达160家。尽管非中石油、中石化、中海油、中化、中航油五大央企的企业达到了115家,占比达到70%,但占市场主导地位的仍是中石油、中石化,且二者在贸易、物流、渠道等方面均保持明显的领先优势,[29]并掌握了近80%的油源。[30]按照我国《反垄断法》第19条的规定,两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的,可以推定经营者具有市场支配地位。从批发企业数量来看,中石油、中石化并不具有支配地位,但从控制的油源来看,两大石油巨头无疑具有市场支配地位。笔者认为,在计算成品油批发市场的市场份额时,油源比企业数量更具有决定性的作用。
 
    此外,笔者还认为,由于两大石油巨头在成品油零售市场的非正常收购行为具有很大的危害性,所以建议我国反垄断执法机构应对此保持密切的关注。2010年仅中石化就占据了全国成品油零售市场的61%份额,[31]基于此也完全可以推定两大石油巨头占据市场支配地位。但由于我国《反垄断法》并没用对这种非正常收购行为作出明确规定,同时其与正常的经营者集中又有着较大的区别,所以很有必要在将来制定反垄断法实施细则或指南时予以明确。
 
    (三)高油价与反垄断法中超高定价的关系
 
    造成高油价现象最为直接的原因是成品油市场存在着独占或寡占之石油厂商,由于其处于无竞争或具有压倒性竞争地位之状态,因此得以不受市场价格竞争机制之约束,任意实施油品之独占性定价,藉此攫取超额利润。对此,各国竞争法有不同的管制立场,美国反托拉斯法认为商品价格之高低属厂商绩效之反映,因此基于尊重市场价格机制之原则,不应直接介人独占性定价之管制;而欧陆竞争法制在将独占性定价定位为独占事业榨取性滥用之理念下,认为在市场失灵之际,不应放任独占事业不当的任意剥夺交易相对人之利益,因此在一定条件下,竞争法仍有介人规范之必要。[32]我国《反垄断法》在第17条中规定,禁止具有市场支配地位的经营者“以不公平的高价销售商品”(又称为“超高定价”)。
 
    对于我国石油垄断企业的高油价行为,2009年曾经有律师在向国家发改委、商务部、工商总局寄发“申请调查国内市场销售成品油涉嫌垄断行为的函”时,根据《反垄断法》第38条、第17条的规定,举报中石化、中石油滥用市场支配地位以不公平的高价在国内销售成品油的行为,[33]但最终并没有促发反垄断执法机关的立案调查。从法理上分析,由于我国目前的成品油价格仍由国家发改委制定,属于政府依据《价格法》所作的定价行为,因此只要成品油企业的销售价格没有超过政府制定的最高限价就应属合法,故而也就排除了《反垄断法》对其的适用。政府的价格管制行为反而造就了高油价,这完全背离了管制的初衷,的确令人遗憾。[34]值得注意的是,我国对航油价格的改革已经先行了一步。根据《国家发展改革委关于推进航空煤油价格市场化改革有关问题的通知》的规定,自2011年8月1日起航空煤油出厂价格逐步实行市场定价。目前隶属于民航总局的中航油集团是国内绝大多数机场航油的独家供应商,在该市场中具有绝对的市场支配地位,再加上我国航油价格远高于国外的事实,因此对中航油集团依据《反垄断法》第17条展开“超高定价”立案调查目前在法理上是可行的,而且也是必要的,它可以为我国将来成品油价格完全市场化后的反垄断执法积累有益的经验。
 
    (四)成品油市场中的行政垄断
 
    一直以来,我国成品油市场中的行政垄断非常突出,在某种程度上甚至可以说中石油、中石化垄断地位的确立与行政垄断有着密切的关系。1999年《关于清理整顿小炼油厂和规范原油、成品油流通秩序的意见》和2001年《关于进一步整顿和规范成品油市场秩序的意见》等规范性文件中都含有大量的限制竞争内容的规定,属于典型的行政垄断。
 
    在成品油市场逐渐开放的过程中,零售网点加油站建设的竞争趋于白热化,使得有些地方政府不惜动用行政手段来帮助成品油企业。如在2009年12月5日湖北省政府与中石化签署了《关于加快推进武汉80万吨/年乙烯项目建设战略合作协议》,规定“湖北省境内新增的加油(气)站将全部交由中国石化建设,项目建设期内,支持中国石化新建合资和收购,力争新增500座”。对于此举学者的评价非常到位,“构成垄断,违反《反垄断法》”。[35]鉴于此,笔者认为,我们很有必要对当前成品油市场中有关限制竞争的规定做一次彻底的清理,同时要高度警惕各级政府在成品油市场中的行政垄断行为。可以这样说,行政垄断不根除,我国的成品油市场就不会安宁,这绝非危言耸听。
 
    三、规范与解决成品油市场垄断行为的具体思路
 
    (一)确立《反垄断法》对成品油市场的一般适用与优先适用
 
    长期以来,实务部门与学界对于反垄断法是否适用于成品油市场以及如何适用等问题存在着不同的看法。比如两大石油公司认为,成品油价格由国家规定因此不适用于反垄断法。因为根据《反垄断法》第7条的规定,国有经济占控制地位的、关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业,国家对其经营者的合法经营活动予以保护,并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控。所以反垄断法只适用于充分竞争行业。[36]对此笔者认为,解决此问题的关键在于认清自然垄断行业与反垄断法适用除外关系的演变规律。因为在传统上,石油行业与电力、电信、航空、铁路等行业被视为自然垄断行业,政府基于自然独占特性和公共利益的需要不仅严格限制进人市场的业者数量,而且对其价格与成本等都严格地予以监控。[37]这种管制是一种排斥和限制竞争的管制,受相关行业立法的调整,各国反垄断法普遍将这些行业列人整体适用除外的范围。如日本1947年颁布的《禁止私人垄断及确保公正交易法》第21条规定,本法不适用于电力事业、煤气事业及其他性质上为自然垄断事业的经营人所实施的其事业所固有的生产、销售或供应行为;德国1980年《反限制竞争法》规定,邮政、交通运输、供电、供气、供水等公用事业均可一般性地除外适用该法。[38]自20世纪70年代以来,全球范围内开始出现解除和放松管制的浪潮,几乎所有的自然垄断行业都受到了冲击。在这些行业中,竞争开始替代管制发挥作用,这为反垄断法的适用提供了广阔的空间,于是各国开始对自然垄断行业的反垄断法适用除外制度进行了调整。如日本于2000年5月废除了对自然垄断特有行为的适用除外规定;[39]德国在1998年第6次修订《反限制竞争法》时,将公用事业的适用除外剔除出去,2005年新修订的《能源经济法》正式废除了《反限制竞争法》对能源产业的适用除外制度。[40]对此,学者总结了如下的规律:在完全垄断阶段,整体“除外适用”——在垄断与竞争并存阶段,“一般适用”(“除外适用”作为例外)——在全部业务可竞争阶段,“完全适用”(不存在“除外适用”)。[41]具体到石油行业,虽其传统上属于自然垄断行业,但目前除了其中的管道运输环节被公认具有自然垄断行业的特性以外,其他环节一般都属于竞争性的领域。从我国成品油市场的现状来看,其基本上处于“垄断和竞争并存阶段”,因此,根据上述规律,反垄断法对成品油市场的一般适用是必然的结果。我国《反垄断法》第7条无论是从语义解释还是从整体解释都不应该被看作是适用除外条款,且成品油价格由国家规定亦不能成为适用除外的依据。我国目前的成品油价格是一种有最高限制的价格,中间有一个幅度,在这个幅度内存在竞争,理应受到反垄断法的调整。
 
    但是由于我国在成品油市场缺少系统的行业立法,已有的一些规章和规范性文件对于竞争问题的处理非常不到位。因此,反垄断法不仅一般适用于成品油市场,而且在竟争问题的处理上也应该优先适用。然而,我国政府在处理成品油市场的竞争问题时,一直以来严重依赖行政手段,行业管制优先于反垄断法得到适用,但实践效果很差。2003年全国性“油荒”时,国家发改委下发《国家发展改革委关于解决东北地方成品油批发企业油源问题的通知》,要求两大石油集团“对内部和外部成品油批发企业要一视同仁,对同等资质的地方成品油批发企业执行统一的政策和价格,防止不公平竞争和价格歧视”。2004年1月,国家发改委再次向两大石油集团发出《关于请督促解决东北地方成品油批发企业油源问题的函》,敦促两大石油集团向东北民营石油批发企业正常供油。但是,“不公平竞争和价格歧视”一直没有得到有效的控制。[42] 2008年“油荒”时,国家发改委联合商务部分别于3月和8月下发通知要求两大石油集团对待民营石油企业要一视同仁,并与民营油企签订长期供货合同。但实际的执行效果却不尽如人意,在两大石油集团根本不买账的情况下,民营石油企业依然因为缺少油源,挣扎在死亡线上。[43]针对这种现状,笔者认为目前我国的成品油市场应该尽快转变思路,优先借助《反垄断法》来处理市场中的竞争问题。
 
    (二)引人产业(市场)调查制度,补充反垄断调查制度的不足
 
    从目前的情况来看,我国反垄断执法机关对于成品油市场竞争状况仍然缺少一个清晰的认识,这直接影响了其反垄断执法的决心和信心。为了拨开成品油市场的种种迷雾,我们不妨可以借鉴国外的产业调查或类似的市场调查制度。
 
    产业调查制度是一种对特定经济部门或跨经济部门的特定种类的协议进行调查的制度。欧盟2003年《现代化条例》第17条授权委员会如果成员国之间的贸易发展趋势、价格僵固或其他情形表明竞争受到限制或扭曲,那么其就可以发动产业调查。[44]德国《反限制竞争法》第32条之5第1项规定:“基于价格僵固或其他情势,可得推定国内市场竞争可能受有限制或扭曲者,联邦卡特尔局及州最高主管机关得针对特定产业部门或跨产业之特定协议类型,进行调查研究。”英国《2002年企业法》第131条规定,当公平贸易办公室(OFT)有合理理由怀疑英国市场的某个或某些特征避免、限制或歪曲了竞争时,它就有权力将市场提交竞争委员会(CC)调查。[45]这种调查制度不同于反垄断调查制度,后者针对特定企业的具体违法行为,而前者则是对某一特定产业部门或市场总体竞争状况的调查。“即使并无特定产业涉有具体违法之嫌疑,卡特尔官署遇有价格僵固或有其他可得推定国内市场竞争可能受到限制或扭曲之情形,仍得针对特定产业部门或跨产业之协议类型进行调查。”[46]产业(市场)调查制度是反垄断调查制度的有益补充,它可以行使案件调查中同样的调查权,可以帮助反垄断执法机构充分了解某一产业(市场)的竞争状况,有利于其作出正确的反垄断决策。在德国,《反限制竞争法》第32条之5第3项仅规定执法机构有权公布调查结果,并没有授予其直接采取救济措施的权力。英国情况有所不同,当竞争委员会认为存在“竞争不利影响”时,如果需要,其可以采取救济行动或由其他执法机构采取救济行动,以缓和或避免“竞争不利影响”[47]根据竞争委员会发布的指南,它可以采取的救济措施主要包括:拆分企业、降低进入壁垒的救济措施、建议修改规则、要求企业停止某些行为的命令、价格限制、监督式救济措施。[48]现在,竞争委员会已经完成了包括杂货市场、付费电视市场在内的九个市场的调查。德国也发动了成品油、食品零售、牛奶、滚制沥青、输气管道网络、电力批发、暖气供应等产业调查。其中,对电力批发和成品油市场的调查结果已经发布。根据2011年5月26日联邦卡特尔局公布的成品油市场调查结果,五大寡头垄断企业英国石油公司(BP)、康菲石油公司(ConocoPhillips)、埃克森美孚公司(Exxon Mobil)、荷兰皇家壳牌有限公司(Shell)和法国道达尔公司(Total)在德国加油站市场份额达到65%,具有市场支配地位。这种寡头市场结构使得大型石油公司在成品油零售市场的价格趋于一致。作为调查的直接结果,联邦卡特尔局将采取对成品油市场合并严格控制的态度以防止该市场的进一步集中。同时,联邦卡特尔局还将发动针对成品油市场竞争违法行为的法律程序,以及建议立法机构进一步研究是否采取有利于消费者的管制干预措施以改善成品油定价方式。[49]除了德国之外,日本也对成品油市场进行了调查,“日本公平会基于维护油品市场公平自由竞争之观点,经由投人相当人力实施广泛且深人之市场状况调查后,于20(”年9月22日公布《有关汽油流通实态之调查报告书》。”[50]在趋于开放和竞争的我国成品油市场,消费者、民营石油企业以及社会舆论对于垄断行为意见很大,只有对成品油市场发动调查才能看清成品油市场竞争的真实状况,反垄断执法机关的执法才更具针对性。我国《反垄断法)第9条关于国务院反垄断委员会有权“组织调查、评估市场总体竞争状况,发布评估报告”的规定,也为我国建立产业(市场)调查制度提供了法律依据。
 
    (三)建立动态监控成品油市场垄断行为的报告和评估制度
 
    在调查成品油市场总体竞争状况的基础上,为了应对瞬息万变的市场竞争行为以及避免立法(政策)或政府管制措施对成品油市场公平竞争的破坏,我们有必要建立一系列动态监控制度以及时发现和制止垄断行为。而可以承接这个艰巨任务的主要有同步价格上涨报告制度以及立法优先咨询和管制措施竞争评估制度。
 
    同步价格上涨制度源于日本,其196()年至1975年迈人经济高度成长期,在此期间相关产业随之出现高度寡占化现象,日本公平会为应对各寡占市场频繁发生同步涨价之问题,于1977年修订独占禁止法之际,增设第18条之2有关命令同步涨价之寡占业者提出涨价理由报告之规定,藉由该寡占市场之价格监督机制,作为对联合行为之补充规范措施。[51]该法律规定,国内总销售额超过600亿日元,并且前三位公司的市场占有率超过70%的主要企业,如果进行价格统一上调(3个月内以同一或近似的价格或比率上调)时,公正交易委员会可要求这些企业对实施价格统一上调的理由进行报告。此外,公正交易委员会大约每隔两年公布一些有进行价格统一上调可能性的监督事业领域。[52]同步价格上涨制度出台的背景是高度寡占市场的存在,而且该市场由于只存在少数竞争者很容易在价格上采取步调一致的行动。这种定价方式有些是有意为之,属于本身违法的固定价格行为;有些则是无意为之,可能只是价格追随行为,并不违法。但这两种行为从表面上看很相似,很难进行准确判断。同步价格上涨报告制度有助于反垄断执法机关分清是固定价格行为还是价格追随行为。如果是固定价格行为,则立即发动调查并采取制裁措施;如果是价格追随行为,则要进一步分析这些企业是否有市场支配地位以及是否属于超高定价行为。该制度可以实现对于同步价格上涨和超高定价行为的实时动态监控,有助于及时发现和解决问题。我国的成品油市场也是一个寡占的市场,价格涨多跌少中长期存在同步涨价行为,高度疑似本身违法的固定价格行为;同时我国成品油价格非常高,有着超高定价的嫌疑。在这种情况下,导人同步价格上涨制度显得非常有必要。
 
    一直以来,我国有不少的立法(政策)或政府管制措施对成品油市场的公平竞争造成了严重的破坏。更为重要的是,这些做法还丝毫没有停止的迹象。对于这种现象,进行大规模清理和修改工作固然是必须的,但我们更要重视制度建设以实现对立法(政策)和政府管制措施的动态监控,避免进一步损害成品油市场的竞争。国外业已实施的立法优先咨询和政府管制措施竞争评估制度为我们提供了很好的范本。立法优先咨询是指相关机构在制定涉及竞争问题的法律(政策)时,需要事前咨询或听取竞争主管机构的意见,以最大限度地确保竞争不被不当扭曲。例如,匈牙利1996年修订后的《禁止不正当的和限制性的市场行为法》规定,所有涉及或者影响市场竞争的法律、法规草案必须征求竞争局的意见。竞争评估是指竞争主管机构对管制措施可能或已经产生的竞争影响作出评价,尽量减少管制超过实现其目标的限度而对竞争产生不必要的限制。对此,很多国家的法律规定,管制机构在拟采取准人(特许)或限定价格等措施时,需要事先通知竞争主管机构,以便其作出竞争评估,或提出相应的建议。[53]经合组织(OECD)还专门制定了《竞争评估工具书》,以指导各成员国的竞争评估工作。2005年7月27日国务院法制办曾在“反垄断法草案征求意见稿”中规定,反垄断执法机构有权对其他部门拟定的涉及反垄断法事项的政策和规章提出修改建议,但最终出台的《反垄断法》取消了这一规定,导致行业立法事前咨询机制的缺失。[54]虽然《反垄断法》第37条规定,行政机关不得滥用行政权力,制定含有排除、限制竞争内容的规定,但此条也仅是禁止抽象行政垄断行为,亦没有涉及立法优先咨询和管制措施竞争评估制度。所以,要填补这一制度的真空,尚有待于将来的立法修改或实施细则的制定。
 
    (四)推进和加大成品油市场的反垄断执法
 
    虽然我国《反垄断法》已经正式实施三年多,但总体来说,反垄断执法机关的执法效果并不十分理想。2009年以前,国家发改委和工商总局立案调查的反垄断案件数为零,2010年以来,反垄断执法部门调查处理了多起反垄断案件,如广西米粉串通涨价案、富阳造纸业协会价格垄断案、连云港混凝土委员会分割市场和固定价格案等。从这些案件中我们可以归纳出反垄断执法的以下几个特点:一是案件数量明显偏少;二是缺失有重大影响的案件;[55]三是执法对象主要是区域性的中小企业或行业协会,被视作“只打苍蝇不打老虎,’;[56]四是适用反垄断法调查处理的案件少,不少案件是适用价格法进行处罚的,以至于有学者认为“并不是典型的反垄断法执法案”。[57]从整体上讲,反垄断执法现状无法令人满意,从某种程度上讲,它就是一部“抓小放大”的法律,央企和跨国巨头等大型企业尚未受到反垄断法的关注。[58]如果没有针对大型企业调查处理的案件,那么只能说明反垄断执法偏离了正常的轨道。国外的反垄断执法与我国有着明显的不同。例如,欧盟委员会集中关注对共同体有着特别重要政治、经济或法律价值的案件,[59]美国司法部仅处理一些重大案件。[60]由于公共机构预算资金的有限性,反垄断法的执行不可能处理所有的反竞争行为,此时,采用战略执行方法是非常重要的,即反垄断执法应该只涉及对竞争有着重大意义或影响的案件。[61]
 
    对于我国成品油市场的垄断问题,民间对成品油市场的反垄断执法给予了很高的期望。但令人遗憾的是,从公开渠道收集到的信息显示,我国至今未发生针对成品油市场的反垄断执法案件。也许有人要问,这是否意味着成品油市场不需要反垄断呢?实际情况并非如此。首先,成品油市场“牵一发而动全身”,对我国的经济发展和人们日常生活有着重要的影响,是一个有着重大意义或影响的市场。其次,我国成品油市场长期受到两大石油垄断企业的控制,虽然目前市场已放松管制并逐步迈向了竞争,但“在市场开放初期,既有的国营事业往往仍掌握若干关键资源,形成所谓的剩余独占力量。因此,在此一过渡阶段,仍有赖竞争法执法机关采取较积极的态度。”[62]再次,我国成品油市场中的垄断问题比较突出。一旦定价权下放,情况可能会更加糟糕。因此,推进成品油市场的反垄断执法势在必行。
 
    所以,当务之急我们必须首先做好以下三个方面的工作:第一,制定反垄断执法战略,规定优先执行准则,[63]将成品油市场的反垄断工作列人执法战略中予以优先执行。在具体执法过程中,要重点关注本身违法的价格固定行为、超高定价行为、拒绝供应行为和搭售行为。第二,制定成品油市场反垄断执法指南。从发达国家的实践看,“指南”在反垄断执法中起着很大的作用,对于反垄断执法中正确理解和统一适用反垄断法的意义重大,也有助于企业了解反垄断法的规定和反垄断执法机构的工作,自觉地约束、规范自身的竞争行为。[64]“指南”既可以针对反垄断法的某一概念或行为,也可以针对某一产业或市场。我国台湾地区在其“公平交易法”实施过程中,颁布了大量的针对某一产业或市场的指南(又称为“规范说明”或“处理原则”),其中就包括“行政院公平交易委员会对于油品市场全面自由化前供油行为之规范说明”。我国反垄断执法指南的制定情况并不理想,目前只有“国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南”。由于成品油市场的垄断行为具有多样性,涉及多个执法机关,因此与其由各个执法机关独立制定规章,还不如由国务院反垄断委员会颁布统一适用的指南更为合适。第三,严格按照反垄断法的规定进行处罚。反垄断法规定的行政处罚是比较严厉的,具有很强的威慑效果。反垄断执法机关只有通过针对大型垄断企业进行反垄断调查并依据反垄断法予以制裁,才能够真正树立执法权威,倡导公平竟争以及警示其他企业。这项工作我们必须要做,且不妨可以从成品油市场的反垄断开始。
 
    (五)鼓励成品油市场的反垄断私人诉讼
 
    据笔者从公开渠道收集到的资料,我国成品油市场已经发生了两起反垄断私人诉讼案件。第一个案件是2008年11月兴达加油站与中石油兰州销售公司反垄断诉讼案,诉讼理由主要是滥用市场支配地位中的强迫、限制交易行为,该案是甘肃省首起正式被法院受理的反垄断法诉讼案,后以和解结案。[65]第二个案件是2008年12月北京市民李方平与中国石化北京分公司反垄断诉讼案,诉讼理由是滥用市场支配地位中的不公平高价销售行为。[66]该案是否受理以及最后的处理结果不详。民营石油企业和消费者是成品油市场垄断行为的直接受害者,有着最直接的经济利益,对于垄断行为的危害感受也最深,他们是成品油市场垄断行为的坚决反对者,反垄断法应该创造条件鼓励这些私人当事人提起反垄断诉讼。《反垄断法》第50条规定:“经营者实施垄断行为,给他人造成损失的,依法承担民事责任。”这是反垄断私人诉讼的基本法律依据。但该条规定明显过于简单,操作性不强,要鼓励反垄断私人诉讼需要更为详细的立法和制度设计。我国目前反垄断诉讼总体情况不佳与此有着密切的关系。
 
    笔者曾提出要鼓励反垄断私人诉讼,应遵循“法律上可能、经济上有利”的原则。[67]反垄断私人诉讼有其特殊性,不能照搬民法和民事诉讼法的一般原则和规定来处理反垄断诉讼,而是应在以下六个方面作出适应性的制度安排:第一,规定间接购买者的起诉资格,扩大反垄断私人诉讼原告的范围。第二,在归责原则和举证责任方面作特殊的制度安排,增强反垄断私人诉讼成功的可能性。第三,规定私人集体诉讼制度或私人代表诉讼制度,促进更为全面的反垄断私人诉讼。第四,规定双倍赔偿制度及计算方式,激励私人提起反垄断诉讼。第五,规定约束力规则,提高反垄断私人诉讼的信心和决心。第六,改造诉讼费规则,减轻反垄断私人诉讼的风险。[68]去年4月25日,最高人民法院颁布了《关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的规定(征求意见稿)》,如果该司法解释最终能顺利出台,将部分解决反垄断私人诉讼中的障碍和瓶颈,但该司法解释仍然缺少法律上发动全面反垄断诉讼的可能性,经济上的激励也明显不够。在我国成品油市场,民营石油企业和消费者处于弱势地位,要具有与垄断石油企业抗衡的实力,需要学习和借鉴美国的集体诉讼制度、德国的行业协会代表诉讼制度以及英国的消费者协会代表诉讼制度。另外,适当的金钱激励亦是必不可少的,我们应该认真研究并引人多倍损害赔偿制度或惩罚性赔偿制度。

来源:《法学》2012年第2期

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责任编辑:步楚君

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