我国《保险法》第17条规定了保险人对免责条款的明确说明义务，将义务履行范围界定为由保险人提供格式条款订立的保险合同中关于“免除保险人责任的条款”；将义务履行的内容及标准界定为“醒示”与“醒意”。前者即要求保险人“在投保单、保险单或其他保险凭证上做出足以引起投保人注意的提示”，后者则要求保险人就相关免责条款的内容向投保人作出明确说明”；将义务履行的方式界定为“书面或者口头”两种形式，可根据实际情况进行选择。这一规定的进步表现在弥补了旧法对义务履行的方式、范围、内容等规定方面的空白；但仍存在不足，主要表现在：一是没有清晰厘定“明确说明”的范围。实践中，保险公司基本上都会在保险合同所谓“责任免除条款”部分之外，拟定其他隐性的免责条款。如果这部分内容被排除在明确说明义务范围之外，无疑将给保险人规避法定义务留下可乘之机；二是明确说明标准的认定界定不清，提示及说明分别应该达到什么样的程度才够清楚、合理？对于这个问题，新法不仅只规定了主动说明一种情形，而且对该情形的判断标准也仅停留于形式意义上；至于影响投保人实际理解程度的实质意义标准，法律则没有涉及。笔者以为，上述问题看似相互关联不大，实则有着同一逻辑起点，这就是明确说明义务的立法目的。只有对其立法原旨进行理性定位，才能为该义务履行之范围及标准的界定提供正确的指导原则。

    一、对明确说明义务的理性定位

理性定位的目的在于通过对明确说明制度的立法目的及法理基础进行考量，以找到对其制度内涵进行辨析的理论工具，在此基础之上对制度边界

进行重新构划，对重要标准进行合理判定。

就立法目的而言，保险法规定保险人的说明义务是为了保护被保险人的利益，这一观点已为学界所共识。究其原因，一是由于保险合同的格式化和附和性特质容易导致作为强势交易方的合同提供者为追求自身利益****化而忽略处于弱势地位的投保人、被保险人利益诉求；二是基于保险合同的专业性和复杂性常令非专业人员无从理解相关术语和条款的确切涵义，即使赋予投保人以充裕的阅读期限，也难以保证他们会有足够的能力和精力去正确把握条款内容。因而从立法者的角度来说，课以保险人以更加严格的责任来督促其对免责条款加以认真说明仅为手段，而最终希望达到的目的是让投保人对将来可能需要自行承担的某种风险和后果有所预见并进行交易公平性评估，这无疑体现了对投保人利益的保护。

然而，笔者认为这一观点不能被片面放大，“保护投保人利益”也并非构成了明确说明义务法理基础的全部。另一个正当性理论基础来源于****诚实信用原则。****诚实信用原则的核心点在于，保险合同是****善意合同[1]。（注：****善意意味着保险合同双方当事人在合同缔结及履行过程中的诚信程度应高于一般民事合同。但也有学者认为，这一提法不合时宜，诚信不应有大小区分。（参见：曹兴权．保险缔约信息义务制度研究[M]．北京：中国检察出版社，2004：123．））要求保险合同当事人的诚实信用程度大大超出一般民事合同。****诚信原则最早是保险人用来单方面约束投保人的；在著名的Carter v．Boehm一案中，曼斯菲尔德大法官将其适用于保险当事人双方，禁止各方隐瞒自己已知的情况或利用对方的不知情；随后英国在1906年《海上保险法》中将上述判例成文化，规定“海上保险合同是在****诚信基础之上建立的契约，任何一方不遵守****诚信，另一方可以解除合同。”这对各国的保险立法产生了深远的影响。现代保险法上，在这一原则的引领下，保险人和投保人在提供缔约信息方面需分别承担能够体现出保险合同性质所要求的、出自内在****善意特征的说明和告知义务。明确说明义务就是这一理论在保险人免责领域延展适用的必然逻辑结果。从这个意义上讲，以****诚信原则为本源的明确说明义务，其诞生之初的本旨就在于弥补投保人在缔约机会和交涉能力方面的脆弱，****程度减少保险合同条款专业化、技术化、定型化和格式化所带来的负面效应，以在保险人和投保人之间寻求双方利益的平衡支点。如果无视这一理论基础的存在，片面强调投保人利益保护的一面，其结果必然导致明确说明义务沦为保险人排除正当经营风险的“死结”：投保人或被保险人在合同纠纷发生后动辄以此为由要求确认免责条款无效；而法官在案件审理中也会对保险人的义务履行持极高的形式和实质判断标准。长此以往，极易引发道德危机，最终会对投保人赖以分担社会风险的保险机制造成破坏。

二、对明确说明义务对象范围的边界判断

    （一）理论与实务检视

《保险法》第17条未具体列举保险人责任免除条款的范围，因此对于哪些条款应当明确说明，理论界存广义与狭义两种见解。广义说以实质判断为标准，认为一切导致保险人不承担责任或减轻承担责任的合同条款都属于责任免除条款[1]（P5）。（注：如Willian教授指出，“一切减少消费者明确具体同意的保险范围的条款（无论在形式上表现为程序性条款，还是实体性条款），应被看做限制性条款”，应当“要求保险人证明他们已经提醒了消费者并且得到了他们具体同意，否则不能主张强制执行”。（Willian Mark Lashner：A Common Law Alternative to the Doctrine ofReasonable Expectations in the Construction of Insurance Contracts．57New York University Law Review．转引自曹兴权．保险缔约信息义务制度研究[M]．北京：中国检察出版社，2004．228．）；曹兴权教授认为，责任免除条款“是一个无限宽泛的概念，应当包括任何那些免除保险人责任、限制保险人责任、对投保人或被保险人施加特别义务的条款”。（曹兴权．保险缔约信息义务制度研究[M]．北京：中国检察出版社，2004．225．））其中又有肯定说与否定说之分。前者以肯定明确说明范围与一般说明范围不同标准的存在为特征；后者则主张在“明确说明”与“说明”之间并无明确界限，有学者更是提出应将二者统一起来，共同划定说明的范围[2]。（注：梁鹏博士指出，区分一般说明与明确说明的立法意旨仅仅在于突出对免责条款的说明，在实践中其实是很难加以区分的。因此应将二者统一起来。（参见：梁鹏．保险人抗辩限制研究．[M]．北京：中国人民公安大学出版社，2008：179－189．））狭义说以形式判断为标准，认为只有除外责任属于责任免除条款，多为保险业者所持[3]。（注：此所谓“除外责任”，是指在投保单、保险单、保险条款、批单等保险合同书面内容中以“责任免除”或“除外责任”等形式出现的免责条款。（参见：张海棠．保险合同纠纷[M]．北京：法律出版社，2010：125．））上述两种理论中，广义说关注是否对保险人保险金给付义务产生实质影响，有利于增进保险合同签订过程中的主体缔约能力均衡与信息对称，为多数学者所赞同。但其中肯定说对免责条款作了最为宽泛的理解，有夸大责任免除范围、加重保险人说明义务之嫌，难免矫枉过正，引发另一层面上的权利义务失衡；否定说则因与现行立法模式不相符而缺乏现实性和可操作性。狭义说将明确说明义务的范围限定在合同格式上被冠以“免责条款”名称的部分内容，是对免责条款的最狭隘理解，保险人完全可以通过将一些事实上的责任免除条款排除于合同中的除外责任部分，从而达到规避说明义务的目的，显然不利于对投保人利益的保护。

人民法院在处理保险合同纠纷的法律实务中，类似分歧同样存在，但仅限于对广义说中肯定说所指向的具体范围的差异，也有广义与狭义之分。就广义而言，认为免责条款除一般的除外责任条款外，还应包括免赔率（额）条款及限制保险人责任的条款。如重庆市高级人民法院在《全市法院保险纠纷案件审判实务研讨会会议纪要说明稿》（以下简称《说明稿》）第一部分“关于总则的说明”中强调：“我们认为免除保险人责任的条款应当包括免赔率条款、责任限制条款。免赔率条款、责任限制条款均是保险合同中关于减少或降低保险人赔偿限额的条款，在一定程度上免除了保险人的保险责任，如果对免赔率条款、责任限制条款未明确说明的，应当依照合同法关于提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的规定，认定该条款无效”。（注：详见：重庆市高级人民法院民二庭2010年4月9日《全市法院保险纠纷案件审判实务研讨会会议纪要说明稿》第2条。）江苏省高级人民法院在《关于审理保险合同纠纷案件若干问题的讨论纪要》（以下简称《纪要》）中也指出：“采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中，‘责任免除’、‘除外责任’及其它有关免赔率、免赔额等部分或者全部免除保险人赔偿或者给付保险金责任的条款，人民法院应当认定为《保险法》第十七条第二款规定的‘免除保险人责任的条款’”（注：详见：江苏省高级人民法院2011年7月1日《关于审理保险合同纠纷案件若干问题的讨论纪要》第1条。（参见：江苏省高级人民法院．关于审理保险合同纠纷案件若干问题的讨论纪要[EB/DK]．[2011－01－07]．http：//wenku．baidu．com/view/eed44ac358f5f61fb7366646．html．））。就狭义而言，认为免责条款仅指保险人对特定损失或特定原因造成的损失不负赔偿责任的条款。如广东省高级人民法院《关于审理保险合同纠纷案件若干问题的指导意见》（以下简称《指导意见》）第8条规定：“保险合同约定的免赔率、免赔额、保证条款以及约定当投保人或被保险人不履行义务时，保险人全部或部分免除赔付责任的条款不属于《保险法》第十七条规定的‘免除保险人责任的条款’”。

由此可见，免责条款无论在理论上还是实务中均存在模糊性。由于这些条款的适用将在事实上构成对保险人的单向有利，因此必须廓清其边界，以充分发挥明确说明义务抵销保险人对这些不利于投保人或被保险人条款之控制的制度功能。

（二）对明确说明对象判断的几个界点问题

如前所述，对于责任免除条款的认定，学界及实务界均对实质标准的适用无甚争议，但涉及到具体范围的界定，分歧仍然很大，主要集中于保证条款、程序性条款及免赔率（额）条款的定性上。

    1．保证条款

保证的作用在于保障保险事故发生时与保险合同缔结时的危险水平相当，其特点是内容具有保证性质。与除外责任不同，保证条款并不直接排除特定的危险或损失，相反是在肯定保险责任的前提下，要求投保人、被保险人就特定事项担保某种行为或事实的真实性。其对投保人、被保险人权利实现的阻碍表现在，当他们违反保证义务时，保险人将获得拒赔权或保险合同解除权。而保证条款中义务的来源通常表现为法律的规定或者按照惯例应当予以承诺的事项，只要义务人出于一个普通的理性人的诚实和善意，都很容易达到。例如，《保险法》第57条规定：“保险事故发生时，被保险人应当尽力采取必要的措施，防止或者减少损失”。而在财产保险合同中往往有这样的约定：“在知道保险事故发生后，被保险人应该尽力采取必要、合理的措施，防止或减少损失。否则，对因此扩大的损失，保险人不承担责任”。这一约定的合理性在于：既然保险法已经明确课以被保险人防止损失扩大的义务，则任何情况下均应遵守，如果被保险人怠于履行，既是对法定义务的违反，也是对诚实信用原则的践踏，由此而导致的额外损失，本就不应该由保险人来承担。若将此类条款归入免责条款，仅因保险人未尽明确说明义务而无效的话，不仅合同的公平性无从谈起，法律的规定更会成为一纸空文。因此，保证条款应被排除。

2．程序性条款

程序性条款是实体性条款的对立统一面，二者共同构成一个完整的保险框架的结构要件，其内容涉及保险费的缴纳、赔款的支付办法、索赔的程序及提交的材料、争议的处理等方面。程序性条款的目的本在规范保险合同的履行过程，是一种技术性的安排[3]（P125）。（注：从这个角度讲，程序性条款也叫技术性条款，可以从技术上简便给付金额的计算方法、降低道德风险。（参见：张海棠．保险合同纠纷[M]．北京：法律出版社，2010：125．））它与旨在排除和限制作为格式条款提供者的保险人未来保险责任的免责条款有着天然的区别。然而实践中存在一些对投保人的预期实现至关重要的程序性条款，因为其适用可能导致免除或减轻保险人责任或投保人一方权益的减少甚至是自我决定权的丧失，所以是否应进行明确说明尚存疑问。以常见的合同生效条款为例，保险人通常会对合同的效力产生约定附条件或附期限，前者自条件成就时生效；后者自期限届至时生效。但普通人鉴于法律或保险专业背景的缺乏，往往容易在这个问题的理解上出现偏差。不少学者呼吁，对这些关乎投保人利益实现的重要条款，保险人应当进行特别提醒或说明，以“使经济上属弱者之要保人或被保险人能和保险人立于实质平等之地位……使其了解自己所处之状态，以决定如何保护自己的权益”[1]（P323）。（注：这种对程序性条款的分类标准是考察其是否实质性影响保险范围。（参见：曹兴权．保险缔约信息义务制度研究．北京：中国检察出版社，2004：232．））这种观点从保护缔约弱势方的角度来讲有其合理性；但仔细考量之下，似仍存有商榷的余地。程序性条款在功能上更多是为了满足保险合同履行中对效率的需求和体现对事故损失之真实性的追求，客观上能够降低道德风险；形式上多经保监会授权保险行业协会统一制定，并形成行业惯例；内容上一般也不涉及保险范围，不会直接影响投保人对保险产品的选择和购买。仍以合同生效条款为例：中国平安人寿保险公司的一份保险合同中规定：“本主险合同自我们同意承保、收取首期保险费并签发保单开始生效，具体生效日以保险单所载的日期为准。”鉴于保险合同的诺成性特点，该保险合同的成立与生效并非同步，即使已经缴纳了保险费，但在合同生效前保险责任并未开始，如果发生保险事故，保险人有理由拒赔。尽管这明显与投保人的预期相悖，但该条款既未缩小保险责任的范围，也未增加投保人的义务或负担；相反，通过该约定明确了保险责任期间的起点，不仅体现了对当事人意思表示的充分尊重，而且增加了实践操作的灵活性。因此尽管最后的结果可能体现为有损于消费者利益，但该类条款也不应因为没有被“明确说明”而被主张无效。

3．免赔额（率）条款

不同于程序性条款规范保险合同履行过程的技术性安排，免赔额制度的主要目的是减少小额赔款，以及降低道德风险和逆向选择。作为一种损失共担机制，免赔额条款应划归免责条款的范畴。这是因为：首先，从效果上讲，不论是绝对免赔额条款还是相对免赔额条款，在免除保险人对保险标的未来损失一定限额之责任上，二者有着相同的功能。亦即：如果损失达不到某一确定的金额，保险人均不承担保险责任；即使损失超过此确定的金额，依据绝对免赔额条款，保险人也仅对超过部分负补偿之责。通过这种方式，保险人一方面提高了启动赔偿程序的门槛，另一方面也将部分本属于保险责任范围内的风险予以直接剔除。如阳光保险公司的《机动车第三者责任保险条款》第9条明确：“负次要事故责任的免赔率为5%，负同等事故责任的免赔率为10%，负主要事故责任的免赔率为15%，负全部事故责任的免赔率为20%”。当保险公司援用这样的条款时，将绝对扣除相应的赔偿部分，而投保人则不得不自行承担这部分损失。其次，从风险成本控制角度，免赔额条款往往是影响投保人自主选择权的决定性因素之一。一个理性的投保人通常被假定为一个追求自身利益****化的经济人，出于对预期效益的追求，总是会综合自己所掌握的信息在对风险状况进行评断的基础上尽量去选择适合自己的保险费。在这个模型中，一个至关重要的前提必须明确，那就是保险费的计算是基于出险的概率，出险概率相近的人应当支付相同的保险费，这样才更贴近费率厘定之“公平原则”及“促进防灾防损原则”的要求[4]。（注：“公平原则”对保险人而言是指其收取的保险费应与承担的危险相当；对投保人则意味着其负担的保险费应与获得的保障相称。“促进防灾防损原则”是指在保险费率的厘定中，应对注重防灾工作的投保方采取较低费率以利促进防灾减损。（参见：张洪涛，郑功成．保险学[M]．北京：中国人民大学出版社，2000：继续331．））正是从这个意义上讲，免赔额制度能够促使投保人作出更符合预期效益的选择：由于低免赔额对应高保险费支出，高免赔额对应低保险费支出，投保人可以根据自身情况预估自己出险率的高低以及损失程度大小，进而选择不同免赔率以达到降低风险成本的目的。因此，免赔额条款提供了投保人不同的索赔成本选择，构成保险合同成立的现实基础。

三、明确说明的程度标准判断

说明的程度关系到投保人缔约时的知情权与选择权。说明应该达到一个什么样的程度才“明确”，有形式判断与实质判断两种方法。尽管在《保险法》修订以前，最高人民法院和保险监管部门对到底应采哪种方法曾表明了不同的意见，但修订后的保险法显然选择了前者。

    （一）形式判断———一个举证责任的问题

    形式判断是以保险人说明义务的履行形式进行判断。根据保险法的规定，一个合格的形式判断需要具备“醒示”与“醒意”两个方面的内容。这在实务操作中实际便转化为保险人的举证责任问题。首先，保险人为证明自己适当履行了提示义务，通常会在投保单等保险凭证上以醒目的方式提示投保人进行阅读，如以加大、加黑的字体印刷或采用不同的颜色与合同其他文本相区别。此外，大部分保险人还会在投保单开头部分提示“注意事项”或“投保须知”，提醒投保人仔细阅读免责条款。另有一些保险人更就保险合同包括免责条款在内的重要事项单独印制《投保提示书》。其次，保险人为证明自己适当履行了明确说明义务，通常会使用投保人签字确定的方式。如在投保单尾部以粗体字等方式凸显印制“投保人声明”，申明保险人已对免责条款作出明确说明，投保人亦已阅读并充分理解相关内容。投保人需专门对此声明进行签字确认。此两种方式能否达到形式判断标准的证明要求？笔者以为，同样基于明确说明义务的理性定位，司法实践中形式判断的标准不宜过于严苛，否则失衡的义务要么根本不具备可行性，要么终将依据经济原理被转嫁到被保险人头上。以笔者所作的小范围了解来看，各地法院均是在平衡保险双方当事人利益的基础上，合理对形式判断的证明标准作出认定。如重庆市高级人民法院认为，保险公司通过录音、摄像等形式证明其已明确说明尚不具完全现实性。投保人对其签字应负责任，如保险公司出具免责条款说明单，投保人在上面申明已知免责条款含义、内容并签字的，应认为保险人已举证证明其已明确说明（注：前引[7]。）；江苏省高级人民法院认为，保险人在保险合同订立时采用足以引起投保人注意的文字、符号、字体等特别标识对免责条款进行提示，且投保人对保险人已履行了明确说明义务签字或者盖章认可的，应当认定保险人履行了明确说明义务（注：前引[8]，第3条。（参见：江苏省高级人民法院．关于审理保险合同纠纷案件若干问题的讨论纪要[EB/DK]．[2011－01－07]．http：//wenku．baidu．com/view/eed44ac358f5f61fb7366646．ht-ml．））；广东省高级人民法院在《指导意见》中规定，保险人责任免除条款内容明确、具体，没有歧义，并已经使用黑体字等醒目字体或以专门章节予以标识、提示，且投保人或被保险人以书面明示知悉条款内容的，应认定保险人履行了责任免除条款的说明义务。

然而，作为形式标准适度、合理的对价，实质标准必须被重视起来。这是因为，合格的形式判断还不能与明确说明义务的切实履行划上等号。说明的内容如果残缺，语言如果模棱两可，可能会造成更大的误解。因此，二者必须有机地结合起来，形式判断是实质判断的前提和基础，实质判断是形式判断的落实与深化。

（二）实质判断———一个证明程度的问题

实质判断是以某个人的理解为基准进行判断，依据判断基准人的不同，又分为保险人理解标准、投保人理解标准及理性人标准。前两者因基本立场的对立导致利益考量的片面性，并不足取；唯有第三种标准是从一个中立的具备通常意义上知识与智力水平的普通人立场出发，能够克服前述两种标准的缺憾，在衡平的基础上既完成了“对弱势地位的投保人保护，又维护保险人正常的营业基础”，成为“立法发展的趋势”[5]；（注：“理性人标准”又称“理性外行人标准”，是指以具有普通知识水平和智力的外行人对保险合同条款的理解程度为标准，如在保险人对合同条款进行说明后，能够了解其中的真实涵义，就视保险人已履行明确说明义务；反之则未履行。（参见：徐卫东．商法基本问题研究[M]．北京：法律出版社，2002：393．））司法实践中法院在处理这类纠纷时也以此为判定基础。如重庆市高级人民法院在《说明稿》中指出：“说明程度上只要一般普通人能理解说明内容，应认为保险公司已尽到说明义务。故明确说明不是以个别投保人是否理解为标准，而应以一般普通人理解为标准”；江苏省高级人民法院的《纪要》对明确说明程度的把握也以“通常人能够理解的解释”为准；广东省高级人民法院在《指导意见》第9条亦有类似规定。

理性人标准尽管以其客观性而独秀，但在司法实务中应如何把握，仍然有待进一步明确。笔者以为，以下几个方面的综合评判应当有助于实质标准的具体化演绎：第一，语言是否通俗易懂。由于保险条款本身使用的是法律语言，再加之保险的专业性和技术性，保险条款的内容必然深涩而枯燥；而理性人标准是建立在“平均合理理解水平”之上的制度设计。由于每个投保人的智力水平、知识储备、生活经历不同，对保险条款的理解程度会存在较大差异，因而司法实践中，普适标准在个案中的适用方式往往只能通过保险合同条款本身来进行判断。鉴于此，保险人在制定条款时应尽量使用明确、通俗、流畅的语言文字，内容表达应完整、严谨，防止投保人在理解上产生歧义。第二，说明是否包含了主要内容。由于保险的专业化以及简化保险条款的需要，保险专业术语、概念在保险合同条款中必不可少。保险人应当对免责条款所涉及的术语概念、权利义务内容及其法律责任等重要内容向投保人作出解释，以使其明了该条款的真实含义和后果。第三，说明的方式应以主动说明和被动答疑方式相结合。正如前文所述，修订后的保险法只规定了主动说明一种情形。从理论上讲，一方面，在信息的单向传输中，由于接受者无法控制信息内容，因而传输者享有很充分的选择空间，可以挑拣对自己单方有利的信息或者屏蔽对对方不利的信息。在以****诚信原则为指导的保险合同领域，这样做的结果必然导致平衡机制的失灵；另一方面，信息的传输者无从知晓接受者的具体需求，会导致传输带有某种程度的盲目性。从实践来看，出于经济利益****化的动机驱使，保险人对明确说明义务的履行并不容乐观，往往避重就轻，虚实结合。事实上，保险产品不同于证券等其他金融产品，没有统一的计算公式，只能通过文字描述予以界定。而保险的专业性强、技术含量高，如果仅仅依赖保险人一方将所有免责条款的含义都严格地予以明确说明，也是难以实现的。因此，课以保险人被动答疑的义务，既可将主动权赋予投保人一方，让其根据自己的需求有针对性地深入了解信息，又可避免严格标准的适用所带来的不公平。

四、结语

    信息经济学理论认为，鉴于经济活动中每一个个体都只能获得有限的理性与知识，信息不完全现象就构成了市场固有的属性。明确说明义务的任务恰好就是要在保险人和投保人之间就信息沟通不完全所带来的成本进行合理分摊。从这个意义上讲，明确说明义务是保险人单方面免除自己保险责任的对价，是法律对保险交易双方应尽的信息披露义务的适当分配。这更多是应从经济学角度考量的问题，而不是简单的道义上对弱者进行扶持。明确这个命题对制度完善具有重要的意义。无论对保险人明确说明范围的界定，还是说明标准的认定，都必须在利益平衡的基础上进行，以使保险的天平更趋近公平正义的支点。

【注释】：

[1]曹兴权．保险缔约信息义务制度研究[M]．北京：中国检察出版社，2004．123．

[2]梁鹏．保险人抗辩限制研究．[M]．北京：中国人民公安大学出版社，2008．179－189．

[3]张海棠．保险合同纠纷[M]．北京：法律出版社，2010．125．

[4]张洪涛，郑功成．保险学[M]．北京：中国人民大学出版社，2000．331．

[5]徐卫东．商法基本问题研究[M]．北京：法律出版社，2002．393．