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涉合同诈骗的民法规制


发布时间:2012年5月27日 叶名怡 点击次数:3747

[摘 要]:
关于构成犯罪的涉合同诈骗问题,合同并不因一方当事人缔约时的诈骗行为构成犯罪而当然无效,而仍属于可撤销的合同。这种解释既有利于对被诈骗人的民事保护,又在所涉合同附有担保时具有显著意义。被诈骗人报案并非撤销权行使的法定方式,对诈骗人的有罪判决亦非法院批准撤销合同的有效形式。被诈骗人若放弃撤销权,可请求违约损害赔偿。合同被撤销时,诈骗人应负给付返还责任; 若其犯罪行为致被诈骗人受有损害,其还应承担缔约过失责任或侵权。
[关键词]:
合同诈骗;欺诈;可撤销合同;缔约过失

  一、问题、理论背景及分析框架

  近年来,利用合同实施诈骗犯罪呈上升趋势,[1]我国合同法虽对因欺诈而订立的合同的效力有所规定,[2]但此类案件因涉及到公法因素( 侵犯公共利益的犯罪) ,故合同的私法效力究竟为何,审判实务上意见纷纭,莫衷一是; 最高人民法院虽对审判实务观点有所总结,但迄今尚未表明自身立场,司法统一性的问题亟待解决。[3] 此一重要问题,理论界也鲜有讨论,故有研究的必要。

  此类民刑交叉案件之所以成为难题,很大程度上在于人们对于相关理论( 公法、私法区分理论) 缺乏深入理解。早在罗马法时期,法律就被分为完全不同的两类: 维护公共利益的公法和维护私人利益的私法。[4] 这种分类是针对法律的所有分类中最古老也是最重要的一种,时至今日,它仍然是大陆法系( 甚至在英国法理论上) 被广泛接受的观念。[5] 公法和私法区分的标准主要是调整对象( 横向关系与纵向关系) 和调整目的( 个体利益或群体利益、总体利益) 的不同。[6] 此分类除具有理论上的意义外,其首要实益还在于: 对于调整个人和国家、行政机构、公共集体之间关系的公法规则,和调整私人之间私法关系的私法规则,人们不能以同一方式来考虑。[7] 申言之,公、私法区分的实践价值体现在程序性和实体性两方面,前者决定了法官权限、诉讼程序、证明规则等方面的差异,后者决定了对于不同性质的讼争应适用公法或私法的不同实体规则。[8] 这种必要的分而治之的观念,由于各法律学科具有的自洽性( autonomie)而得以实现,并具有了正当性。[9]

  根据上述理论,当同一行为同时引起公私法上的不同效果时,必须遵循公、私法原则上相互区分且各自自洽的基本理念,对公、私法问题分别依据不同规则予以裁断。缔约过程中的欺骗行为一方面可能侵害了社会财产秩序,引发作为公法之刑法上的效果; 另一方面,在私法上,它侵害了当事人缔约的意思形成自由,或造成了一方的经济损失,从而可在法律行为与民事责任范畴内予以分析。

  基于此,本文拟遵循下述分析框架: 首先,拟对两组判例数据样本进行分析、归纳,并作类型化梳理,以界定讨论范围; 其次,在法律行为的范畴内,对民刑交叉案件中因受欺诈而缔结的合同之效力进行分析,尤其对于司法实践中影响广泛的“当然无效论”予以批驳; 再次,进一步在法律行为的范畴内,详细探讨受害人报案、有罪判决与合同撤销权之间的关系,兼及法律行为之有效与刑事责任并存的妥当性问题; 之后在民事责任范畴内对诈骗人应向受害人承担的损害赔偿责任展开讨论; 最后为本文结论。

  二、私法视角下涉合同诈骗的类型化

  在我国《刑法》中,并非只有“合同诈骗罪”( 第224 条) 才涉及到合同诈骗,“骗取贷款罪”( 第175条) 与“贷款诈骗罪”( 第193 条) 也会涉及借贷合同,而在“诈骗罪”( 第266 条) 中也有大量利用合同( 含口头合同) 方式达到诈骗目的的情形,如实践中较常见的民间借贷诈骗。因此,合同诈骗罪与普通诈骗罪的区别不在于有无合同上,甚至也不在于合同是否“存在于市场经济活动中”[10],而在于诈骗对象和具体诈骗手法的差异,合同诈骗罪的被诈骗人“应当是从事经营活动的市场主体”[11]。用私法术语来表达即被诈骗人应为商主体,合同诈骗罪所涉合同应为商事合同( 商行为) 。[12]如此才能较好地解释为什么合同诈骗罪的量刑标准要较诈骗罪为轻,[13]因为商主体更富有商业经验( 更易识破合同骗局) ,商事合同标的额一般也更大。

  涉合同诈骗[14]案件中的合同类型繁杂多样,为使本文结论具有更强的包容性和针对性,本文首先对津沪两地法院的两组判例数据样本,[15]从私法合同类型角度进行分析和归纳,以便准确界定讨论范围。

  第一组样本数据为天津市某区人民法院2008 年至2010 年审结的合同诈骗罪案例,以及同期审结的诈骗罪案例。在总共10 份合同诈骗罪判决中,涉及买卖合同的有8 份; 涉及租赁合同的1 份,涉及拆迁安置协议的1 份。可见,利用合同诈骗对方货款或货物,在合同诈骗罪中最为常见。在总共80 份诈骗罪判决中,涉及代找工作、代买“廉租房”、代办“病退”等委托服务类合同的有32 份,涉及民间借贷或借用合同的有23 份,涉及联营承包类合同的有22 份,涉及其他类型的有3 份。

  第二组样本数据为上海市第一中级人民法院与第二中级人民法院2009 年与2010 年两年审结的合同诈骗罪案例以及2010 年审结的诈骗罪案例。在总共16 份合同诈骗罪判决中,涉及买卖合同的有8份,承包或联营合同有4 份,保险、拆迁补偿等其他类合同有4 份。在总共77 份诈骗罪判决中,涉及代找工作、代办证、代为“捞人”、介绍工程等委托、服务类合同有31 份,涉及借贷合同的有16 份,买卖合同的有10 份,承包或联营类合同的有6 份,赌博诈骗、电信诈骗、冒名顶替等其他类型的有14 份。[16]

  由以上统计数据可知,合同诈骗罪中最常见的合同类型为买卖合同与联营合同,诈骗罪中最常见合同类型为委托服务类、买卖、借贷与联营合同。其中,委托服务类合同有许多合同内容本身即违法,如代为“捞人”等,故案发后被诈骗人通常不会主张合同有效。承包联营类合同,因预期收益并不确定,履行利益难以确定,故合同效力争议极少。实践中被诈骗人欲主张合同有效从而获得履行利益的,通常限于( 尤其是附担保的) 借贷合同与买卖合同。

  因此,基于实用性考虑,本文的讨论将限定在涉及借贷合同的骗取贷款罪与贷款诈骗罪、涉及各类商事合同( 尤其是买卖合同) 的合同诈骗罪,以及涉及民间借贷合同的诈骗罪等领域。

  三、所涉合同“当然无效论”之批判

  涉合同诈骗的民法规制首先体现在法律行为制度领域。对于所涉合同的效力,理论界讨论较少。司法实务中主要有两种见解,即无效与可撤销,就笔者掌握的资料看,绝大多数的司法判决秉持“当然无效论”。[17]本文认为,此类合同原则上应定性为可撤销合同。以下首先厘清涉合同诈骗与合同欺诈的关系,[18]并提出相关民刑交叉案件中法律适用的基本原则,然后重点批驳合同无效论的法理依据———“侵害国家利益说”,最后分析“当然无效论“对担保制度的危害。

  ( 一) 合同诈骗、欺诈及二者竞合时的法律适用原则

  要判定涉合同罪中合同的效力,首先须厘清刑法的合同诈骗与民法的合同欺诈之间的关系。作为前提问题,应当区分两对范畴: 刑事诈骗与民事欺诈,以及涉合同诈骗与合同欺诈。这两组范畴,每一对仅仅是程度差别导致的定性不同,其内部构造相同。刑事诈骗并非都是涉合同诈骗,因为存在许多并非通过诱使被诈骗人( 被欺诈人) 缔约达到骗财目的的诈骗。[19]同理,民事欺诈亦并非都是合同欺诈。[20]

  狭义的诈骗罪是指以非法占有为目的,使用欺骗方法,骗取数额较大公私财物的行为。从客观层面看,其基本构造为: 行为人实施欺骗行为———对方( 受骗者) 产生错误认识———对方基于错误认识处分财产( 此处分行为不限于民事法律行为) ———行为人或第三者取得财产———被害人遭受财产损害。[21]这种构造模式与德国刑法上的诈骗罪完全相同。[22]涉合同诈骗罪的内部构造则可改写为: 行为人实施欺骗行为———对方( 受骗者) 限于错误———对方基于该错误而缔约并依约定处分财产( 法律行为) ———行为人或第三者取得财产———被害人遭受财产损害。

  合同欺诈的内部结构为: 行为人实施欺骗行为———对方( 受骗者) 产生错误认识———对方基于错误认识为意思表示而缔结合同。[23]两相对比可知,涉合同诈骗行为比合同欺诈多了三项内容,即受骗人依约处分财产、行为人取得该财产、受骗人受损。从客观层面看,二者最关键的区别在于,合同欺诈不要求被骗人向诈骗人交付财物从而受损。不过,即使没有后三项内容,行为人也可能构成诈骗未遂,[24]故缺此三项不影响刑事诈骗的本质。[25]

  在主观层面上,故意是诈骗或欺诈的核心要件。合同欺诈的故意涉及到两层内容,第一,使对方陷于错误的故意; 第二,使对方在此错误基础上为意思表示的故意。它既可表现为直接故意,也可以是间接故意。而涉合同诈骗的故意,其内容不仅包含这两层意义,而且还指向第三层意义: 不法占有被诈骗人财物之故意。[26]多数学者认为,诈骗罪中的故意只能是直接故意。[27]

  另外,涉合同诈骗与合同欺诈在缔约条件的方面或有不同。在前者,行为人本不拟履约,故其开出的缔约条件可能对被诈骗人非常有利,典型者如“借款高息回报”; 在后者,欺诈人主要是利用合同正常履行来获利,故缔约条件常不利于被欺诈人。此差别仅影响履行利益的范围。

  总之,涉合同诈骗相对于合同欺诈而言,其要件更为严格,它涵括了合同欺诈的要件,符合前者必定符合后者,反之则不然。

  当缔约人的一项欺骗行为同时构成民事合同欺诈和刑事涉合同诈骗时,应当确立两项法律适用原则: 第一,民事制裁和刑事制裁互不替代,二者不是择一关系,而是相加关系。对于涉合同诈骗既要以刑法予以制裁,也可用民法加以规制。[28]第二,应遵循法律部门各自自洽的原则,民事争议和刑事争议的解决,原则上只适用本法律部门内的规则。一方面,刑法上诈骗罪名是否成立,不问所涉合同民事效力如何; [29]另一方面,合同是否有效,在体系上并不当然、自动地受到涉合同诈骗犯罪是否成立的影响。若非如此,民法自身的法规则秩序将会受到刑法过分且不当的干涉,从而发生紊乱。[30]涉及一方缔约人犯罪的合同一律绝对无效的做法,将会给合同安全带来危害。诚然,刑法会对民法产生影响,但是,必须区分这种影响是由作为合同有效要件之一的意思表示自由这方面而带来的,还是由合同行为的其他方面( 如合同的标的等) 带来的。[31]

  总之,同一行为上存在民刑叠合,并不意味着民法领域必然要接受刑法的入侵和干涉; 涉合同诈骗中合同的命运理当依据民法自身的原则来裁断,一方缔约人犯罪与否,不对合同效力产生决定性影响。

  ( 二) 所涉合同是否损害了国家利益或公共利益

  对于受欺诈而为的法律行为,各国法律均将其定性为可撤销,我国《合同法》第54 条亦同。然而,一种极具代表性的观点认为,涉合同诈骗中,因诈骗行为构成刑事犯罪,损害了国家利益,故依《合同法》第52 条第1 项规定,应认定合同为无效。[32]本文认为,这种见解似是而非,其最根本的错误,是将诈骗行为的社会危害性与合同行为的社会危害性混为一谈。

  首先,须强调的是,涉合同诈骗中的诈骗行为[33]与合同行为是两个性质截然不同的行为; 在民法上,前者属不法行为,后者属于适法行为中的法律行为。[34]涉合同诈骗中,诈骗行为是合同行为的前提、基础和手段,前者是诈骗人在缔约磋商阶段单方实施的,后者是诈骗人与被诈骗人双方共同实施的,二者性质与内容迥异。

  其次,尽管一切犯罪行为均具有社会危害性,必然侵害国家利益或社会公共利益,但绝不意味着涉合同诈骗犯罪中的合同也具有同等性质。评价合同效力时,评价对象是合同这种法律行为本身,而非其他。[35]合同本身侵害国家利益的例子很多,如利用合同破坏选举,贿选合同即属于侵害宪法秩序; 公务员受贿“办事”,这种委托合同属于侵害行政法秩序; 买卖合同双方串通故意标低售价,以图逃税,则属于侵害税法秩序; 旨在为投保人犯罪并遭到刑事罚金后提供“损害填补”的保险合同则显然侵害了刑法秩序。[36]这些例子无一例外地表明: 是否侵害国家利益,评价对象为合同本身( 标的和内容等) 。

  再次,基于以上分析,《合同法》第52 条中的“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益”,其后半句“损害国家利益”的主语只能是“该合同本身”。[37]换言之,只有当基于欺诈订立的合同( 倘若法律不主动干预) ,将会直接侵害国家利益时,该合同才会被认定为无效。涉合同诈骗中的合同,显然并不当然地具有损害国家利益的特质。以典型的借贷合同诈骗为例,构成犯罪的是借款人的诈骗行为,而非借贷合同; 借贷合同这种法律行为是否因违法而损害国家利益,应当依据其具体要素( 主体、标的和内容等等) 进行个案评估,与诈骗人的诈骗行为构成犯罪并无必然因果联系。

  最后,比较法上的经验更为本文观点提供了直接依据。德国法理论认为,并非任何一个法律规定都是《德国民法典》第134 条意义上的禁止性规定[38],“这种法律规范之违反必须达到十分严重的程度,以至于只能考虑将无效作为唯一的法律后果。例如,《德国刑法典》第263 条禁止诈骗( Betrug) ,但刑法典第263 条并非民法典第134 条意义上的法律禁止性规定,若非如此,受骗人依据《德国民法典》第123 条之规定享有的法律行为撤销权就会失去意义。”[39]显然,德国法将涉合同诈骗中的合同仍旧定性为可撤销合同。在深入研究民法意思瑕疵理论与刑法的关系后,法国学者Valoteau 指出,合同缔结中即便有刑事犯罪的介入,也并非意味着该合同在体系上必然要承受绝对无效的结果。那种认为缔约中涉犯罪之合同自动无效的观点会导致思维混乱,是“对合同无效这种制裁方式给予了错误对待,企图将其机理按 照刑法之存在理由( 即维护总体利益) 而作削足适履式的扭曲改造”[40]。

  此外,若被诈骗人是国有企业,则是否存在国有利益受侵害的情形? 本文认为,一方面,此时仍存在诈骗行为与合同行为的区分问题,就此而言,合同本身并非当然地不利于被诈骗人( 须审视缔约条件的优惠方向) 。另一方面,依通说,国有企业利益并未被《合同法》第52 条中的“国家利益”所涵括。[41]因此,即便被诈骗人是国有企业,也不影响合同效力的定性。[42]

  事实上,国家利益或公共利益( 即“总体利益”) 与私人利益之间的区分并不总是十分容易。因为所有的法律规定,或多或少都会体现出保护总体利益的特性———若非如此,它就不会以法律的形式公布出来。[43]尽管如此,二者的界限大抵是清楚的。因为私人利益受损,往往体现为合同正义[44]的扭曲,即双方当事人利益的失衡; [45]而总体利益受损,往往体现为公共秩序被合同直接破坏。对于后者,法律不待当事人主张,便主动实施干预,认定其为无效,将其彻底否定; 对于前者,法律出于对受害人利益的保护以及对其意志的尊重,会将合同效力的决定权交给该方当事人,毕竟,每个人自己才是其利益最大化的最佳判断者。[46]

  综上,涉合同诈骗中,不能仅仅因为诈骗行为构成犯罪就理所当然地认定所涉合同无效; 原则上,应将其定性为可撤销合同。当然,若合同的具体要素( 标的、内容等) 违反强行法规定或违反公序良俗,则其无效殆无疑义。

  ( 三) “合同无效论”对担保制度的妨害

  涉合同诈骗罪必然导致合同无效这种理论,不仅在合同法理上站不住脚,而且会妨碍担保制度功能的正常实现。在涉诈骗合同( 通常是借贷合同) 附有担保合同时,依现行法,[47]担保合同也会随主合同无效而无效,[48]此时,依现行法,如果担保合同因主合同无效而无效,此时若认定担保人也因受诈骗人欺诈而提供担保从而有过错,则其责任也仅仅为不超过债务人不能清偿部分的三分之一。[49]这种结果势必使得主债权人( 即合同被诈骗人) 设定担保的意图完全落空,其权益会严重受损,明显有违公平正义。

  或有人辩称,担保人也受到犯罪人的欺诈才愿意提供担保的,故与被诈骗人一样也是受害人,为何令其担责才算公平? 这是因为担保制度的价值和目的,恰恰在于主债务人不能清偿时担保人代为清偿, 担保人提供担保本身就是要承担一定风险,这种风险包括担保人对主债务人偿债能力或诚信的误判。对于附担保的涉合同诈骗而言,“合同无效论”将使非过错方的债权人丧失本可正当预期和信赖的合同担保利益,担保制度的基础会受到严重侵蚀和削弱。

  出现此种不公平的原因并非担保法解释第8 条的规定有问题。有过错的担保人在担保合同随主合同一并无效时,担责部分不超过主债务人未清偿部分的三分之一,此规定是有法理依据的。因为合同无效一般是因为内容违反强行法或违背公序良俗,并且这种违法或悖俗通常是双方当事人的合意; 换言之,合同无效时,法律推定合同双方当事人都是有过错的。正因为如此,合同无效制度,本质上是对导致合同无效的原因制造者的一种“惩罚”。在主借贷合同无效而导致担保合同无效的情形下,法律推定主借贷合同双方均有过错,因此倘若担保人也有过错,则三方当事人对此均有过错,依据物权法规定,各方应根据其过错比例( 法律推定三方过错比例相等) ,承担受害人损失的三分之一。

  排除了立法本身的妥当性问题之后,问题的原因显然是在于“涉诈骗合同无效论”。合同中一方当事人欺诈性的法律行为,不能仅仅因存在非法占有他人财产意图或因欺诈数额过高而触犯了刑法,就使得该合同从可撤销合同转化为无效合同。因为如前所述,合同欺诈本质上违背的是合同正义,其可撤销的性质不应有所改变。合同可撤销制度是恢复合同衡平的救济,法官应当考虑当事人的行为、他们的合理预期、他们关系的性质以及其中一方受到的损害。

  因此,为避免对无过错方合同当事人不合理的“惩罚”,为维护无过错方对担保制度的正当信赖,为确保交易安全,立法者应当将决定合同效力命运的选择权继续留给无过错的被诈骗人,即应将系争合同定性为可撤销合同。

  尚有疑问的是,担保人能否以自己当初提供担保的意思表示也是因受借款人( 即诈骗人) 欺诈而作出为由,[50]主张撤销担保合同。对此,应作否定回答。因为担保合同是担保人与担保权人( 即借款合同中的贷款人) 之间的合同,对担保合同而言,借款人( 即诈骗人) 属于担保合同之外的第三人。虽然担保人也是因为受到借款人的欺诈才愿意提供担保,但依其他国家( 地区) 立法例及民法理论通说看,此时只有当作为担保合同的相对方( 即贷款人) “明知其事实或可得而知者为限”,担保人才能撤销担保。[51]如此规定的理由在于维护交易安全。因此,只有在担保权人明知或应知借款人欺诈的时候,担保人才可以主张撤销。然而,事实上,担保权人往往不可能知道借款人欺诈这一事实,否则不会甘愿被骗。

  因此,单纯从担保合同应维持有效这一角度出发,也应当抛弃所涉合同因诈骗行为构成犯罪而当然无效的立场。

  四、“报案”、有罪判决与合同责任

  前文分析了涉合同诈骗罪中的合同并非当然无效,而是属于可撤销之合同。是否撤销,取决于被诈骗人。在司法实务中,有一种见解认为,被诈骗人向公安机关报案的行为,应当被解读为撤销合同的意思表示。[52]对此,有必要结合法律行为的撤销权制度来进行分析和检视。本部分着重探讨受害人报案以及刑事有罪判决、刑事追赃与撤销权行使的关系,然后讨论合同被认定有效是否会引发合同责任与刑事责任不兼容的问题。

  ( 一) “报案”、有罪判决与合同撤销

  根据我国《刑事诉讼法》第84 条的规定,所谓“报案”,是指单位和个人将犯罪事实或犯罪嫌疑人报告给公安机关、人民检察院或人民法院的行为。依据报案主体不同,报案可分为受害人报案和其他单位或个人报案,本文以下仅讨论受害人报案。从行为内容上说,报案是受害人将有关针对自己人身或财产权益的犯罪事实或犯罪人的相关信息提供给有权机关; 从行为目的上说,受害人旨在借助国家公权力的强力介入打击犯罪,维护自身权益; 从行为客体上说,受害人报案针对的是刑事犯罪事实或犯罪嫌疑人;从行为请求对象上说,受害人报案是向公检法机关作出的。综合以各方面可以说,受害人报案不是一项民事法律行为,不是受害人启动的诉讼法律行为,它只是刑事侦查程序可能被启动的一个原因。因为报案并不必然导致立案,而立案才是刑事程序真正意义上的第一步。

  报案是否具有撤销权人行使合同撤销权的法律效果? 在德国民法,合同撤销必须由撤销权人向对方当事人为撤销的意思表示。而我国现行法要求,撤销权人必须采取诉讼的方式,请求人民法院或仲裁机构撤销( 《民法通则》第59 条,《合同法》第54 条) 。当事人请求变更的,人民法院或仲裁机构应当予以变更,不得撤销; 当事人请求撤销的,人民法院可以酌情予以变更或者撤销( 《最高人民法院关于执行〈民法通则〉若干问题的意见》第73 条第1 款) 。依据这些规定可知,在我国现行法上,合同撤销必须首先要有撤销权人的诉讼请求。其次,合同撤销的最终决定权在法院或仲裁机构,不在合同当事人任何一方,也不在公安机关或检察院,或者是其他任何组织或个人。因此,确定无疑的是,合同诈骗的受害人向公安机关或司法机关报案绝不可能自动导致相关合同自动被撤销的法律效果,只有当法院依据被诈骗人的诉请而作出撤销合同的裁决时,才发生合同撤销的法律效果。

  至于报案是否具有撤销权人行使合同撤销权的意思表示,此问题显然要基于具体报案内容来作回答。但此问题并不重要,因为即便有撤销合同的意思表示,这样的意思表示也不会当然产生撤销合同的法律效果。合同被诈骗人为达致撤销目的,必须向人民法院作出意思表示并由后者依法作出裁决。

  另外一个相关问题是,刑事法庭对涉合同诈骗犯罪的犯罪嫌疑人作出的有罪判决,是否可被解读为法院对合同撤销的肯定性判决? 本文认为,答案是否定的。原因为: 第一,合同被诈骗人是否有向法院作出撤销合同的意思表示,尚未可知。即便被诈骗人曾经向公安机关表达过此种意思,也不能代替前者向法院请求撤销合同的意思表示。若缺乏合乎程序、方式的撤销意思表示( 应以撤销之诉的形式呈现[53]) ,法院也不可径自撤销合同。第二,更重要的是,刑事判决与民事判决在判决事项上泾渭分明,前者不可代替后者,即便是刑事附带民事判决,也必须另外单独制作判决书。第三,最重要的是,无论是刑事附带民事判决,还是单独的民事判决,法院如果决定撤销合同,必须在判决书中明确写明此项内容。缺此内容,不得推定法院有此裁决。因此,刑事上对合同诈骗人的有罪判决不能代替民事上的合同撤销判决,不能依据刑事判决当然地得出法院已批准或认可合同撤销的结论。

  附带一提的是,刑事追赃、退赃程序的启动与完成,也不能视为合同已被撤销的表征。因为刑事追赃本质上是一种刑事侦查措施,同时也是一种民事保全措施。就前者而言,它主要是为了固定犯罪证据; 就后者来说,它主要是为了确保受害人的民事权益得到有效维护。但无论如何,它是一种程序性措施,与实体权利无关。至于退赃,其性质应当是民事责任方式“返还财产”( 《民法通则》第134 条) 的一种特殊形态,即它是有公权力机关主导进行的; 是一种责任的具体承担方式,实际上也不涉及当事人之间在民法上的实体权利义务关系,也谈不上与合同撤销有任何法律上的联系。

  ( 二) 与诈骗罪并存的合同责任

  同一基础事实既涉及刑事诉讼又涉及民事诉讼时,法院一般采取“先刑后民”的原则,即在刑事判  决作出之前,中止民事案件的审理。[54]在涉合同诈骗的司法实践中,法院往往也先裁断诈骗犯罪嫌疑人的刑责问题,再解决民事争议。此模式提出了一个问题: 当合同诈骗犯罪嫌疑人被判决有罪时,被诈骗人能否要求前者继续履行合同,或要求前者承担违约赔偿责任?

  有人依据《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》( 下简称《刑附民赔偿范围解释》) 第2 条认为,涉合同诈骗犯罪案件中,被诈骗人只能就固有损失或/和信赖利益损失( “实际损失”+“必然遭受的损失”) 索赔。本文认为,被诈骗人可以要求诈骗人承担以履行利益为限的合同责任,理由如下:

  第一,从规范对象上分析,《刑附民赔偿范围解释》针对的是犯罪行为同时作为侵权行为而给受害人造成损害时的赔偿范围,并不能以此排除合同被欺诈人在不撤销合同时依据合同法要求欺诈人承担违约责任的民事权利。

  第二,从逻辑上说,在合同诈骗犯罪中,合同既然并非当然无效,而是属于可撤销合同,则当事人若不撤销合同,合同自然继续有效。因此,被诈骗人可以要求诈骗人继续履行合同,也可以在对方出现根本违约时解除合同,并要求履行利益的赔偿。

  第三,从比较法的经验来观察,存在赋予合同被欺诈人就履行利益请求欺诈人赔偿的立法例。法国最高法院的多项判例表明,合同欺诈受害人有权请求的损害赔偿范围是: 受害人依据合同正常缔约条件原本可获得的利润,减去其实际从合同中获得的利润后的差额。[55]此种计算得出的差额显然等于履行利益的赔偿数额。

  第四,从最高人民法院的立场来看,至少在单位合同诈骗中,刑事犯罪不应对民事责任有任何减免性作用。最高人民法院在其( 1997) 404 号函与( 1997) 165 号函中认为,单位负责人的职务行为涉嫌诈骗犯罪,不能代替或免除单位应承担的民事责任。[56]这里的民事责任显然不限于侵权责任。

  另外,涉合同诈骗中,诈骗人为诱使被诈骗人上当往往愿意签订对后者极为有利的合同( 如高息借款) 。此时,是否应当允许被诈骗人基于这种十分有偏颇性的合同约定索赔履行利益? 本文认为,只要约定内容不违反法律或公序良俗而无效( 如高利贷条款) ,就应当允许被诈骗人基于该有效条款主张合同责任。

  当然,在各类诈骗罪实务中,因诈骗人常将赃款挥霍一空或挪作他用,导致受害人通常连信赖利益损失都无法获赔,因此,允许合同责任( 履行利益) 的损害赔偿,其实际意义极为有限( 附担保的情形除外) 。但是,在理论上,只要承认系争合同性质为可撤销的合同,并且承认合同撤销只能遵循民事诉讼的法定方式,就必须认可合同责任可能与诈骗人的刑事责任并存; 这种合同责任在附担保的涉合同诈骗中,意义重大。

  五、损害赔偿基础: 缔约过失抑或侵权

  涉合同诈骗在私法上的规制,不仅可在法律行为范畴内展开,也能够在民事责任范畴内实现。被诈骗人不撤销合同时,自然可主张违约责任。倘若被诈骗人选择撤销合同,则将会导致另外的法律情势。[57]一般说来,合同诈骗会给被诈骗人带来实际损害,此种损害在民法上如何救济? 本部分将重点分析诈骗人此种损害赔偿责任的性质,即被诈骗人损害赔偿请求权的基础,究竟是缔约过失责任还是侵权责任,或是兼而有之? 在讨论我国现行法规定之前,探寻一下罗马法以及德、法两国的相关法律制度无疑是有启发意义的。

  ( 一) 法史及比较法上的经验

  1. 罗马法: 作为侵权的欺诈在罗马法上,拉贝奥( Labéon) 曾给欺诈( dolus) 下了一个很著名的定义: 欺诈指的是为了愚弄、欺骗或者逃避他人而采用的一切诡计、骗局或欺诈性手段。[58]罗马法学家细分了两种欺诈,设计了两套不同规则: 一种是合同缔结场合,此时欺诈是一方企图诱使另一方缔结合同; 第二种是损害他人财产或人身。对于前者可以提起合同之诉,保管人若有意弄丢( perte volontaire,即恶意欺诈dolus malus) 或因重大过错而弄丢寄托人交存的物品,依据寄托人提起的保管之诉( actio depositi) ,保管人须承担赔偿责任。[59]

  就成文法而言,将欺诈作为侵权行为来处理最早可追溯至《十二表法》。该法第八表“私犯”第19条规定,“受寄人不忠实的,处以双倍于所致损害的罚金。”“私犯上的欺诈是指行为人用欺骗手段使对方为或不为某种行为,与作为法律行为瑕疵的欺诈相比,范围要更宽一些。”[60]欺诈在罗马法上确定无疑为一种侵权。[61]欺诈之诉( actio de dolo) 是一种侵权之诉。受害人可以就其遭受的损害获得赔偿。欺诈人将会被处以不名誉( ignominiosus) 之责,对其的谴责将会向公正市民宣告。不过,倘若欺诈人退回所骗得的钱财,则可以恢复原来的地位。此外,欺诈之诉是一种辅助性的救济手段,即如果被骗人对欺诈人拥有其他的司法手段,则寄托人不能提起欺诈之诉。[62]

  2. 德国法: 引发多重责任竞合的欺诈

  德国法因坚持物权行为理论,故债权合同因欺诈而被撤销后,已发生移转的物权并不当然无效。此时,受害人对其已交付的物,有不当得利请求权。对于被欺诈人遭受的损害,其损害赔偿请求权基础则有缔约过失责任与侵权责任两种可能。

  耶林于1861 年首创缔约过失( culpa in contrahendo) 理论。[63]依该理论,合同双方当事人在缔约时就默示同意,不损害对方利益。若一方当事人欺诈引发合同无效,显然违背了该承诺。被欺诈人可依缔约过失责任之规定( 《德国民法典》第311 条第2 款) 请求损害赔偿; 此时不要求有财产损害,因为缔约过失责任也保护纯粹的利益( das blosse Interesse) 。[64]不过,德国联邦最高法院因受法学文献批评的影响,在最近若干判例中增加了有关财产损害的要件。但此种转向也遭到了批判,因为条文本身并未如此限制,而且最高法院对财产损害的界定极其广泛,甚至包括一项不合意的合同,更重要的是,按立法者的想法,第311 条第2 款不仅保护财产利益,而且还保护当事人的缔约决定自由权。[65]

  至于被欺诈人的损害赔偿请求权基础,其中最主要的是《德国民法典》第826 条。[66]本条主要保护纯粹的经济利益。为便利司法,法学家依审判实践进行了富有价值的类型化努力。在适用本条的各主要类型中,首要者即为“通过恶意欺诈的方式缔约”。如果一方当事人是因对方的欺诈或胁迫而缔约,则他可借助于民法典第123 条撤销合同。如果该欺诈还伴有损害故意( 通常至少有间接故意) ,则受害人还可根据第826 条请求损害赔偿。[67]

  欺诈人的侵权责任,还可能基于民法典第823 条第2 款而发生。[68]本款将成熟的公法上的行为标准延伸进入到民法中,对相关违法行为课予私法上损害赔偿责任。[69]其适用的最核心问题莫过于保护性法规的甄别。依审判实践和理论总结,保护性法规最重要的类别之一即众多的刑法典条款。几乎所有涉及侵犯私人利益的犯罪行为,都构成了民法典第823 条第2 款的侵权。其中,刑法典第263 条( 诈骗) 、第264 条( 补助金诈骗) 、第264a 条( 投资诈骗) 毫无疑义位列其中。[70]

  依通说,本条款中过错评判的对象是保护性法规之违反,而非损害后果。如此区分辨析的实益主要体现在故意侵权中,因为当行为人发生违法性认识错误时,在刑法上仍然成立故意。[71]因为刑法和民法对于故意判断的标准不同,刑法采罪责说( Schuldtheorie) ,民法采故意说( Vorsatztheorie) 。[72]在本条款下,行为人究竟是否构成故意,应采用刑法标准,例如,当依据民法典第823 条第2 款结合《德国刑法典》第263 条( 诈骗罪) 追究行为人侵权责任时,对故意要件的考察也是针对行为人是否故意为诈骗行为,而非针对行为人是否故意追求致害结果。[73]

  至于损害赔偿范围,若以缔约过失责任为基础,则为信赖利益损失,且不超过履行利益; 但若存在人身或财产损害,则转而以维持利益损失为限。若损害赔偿以侵权责任为基础,则其赔偿范围为受害人遭受的实际损害。

  3. 法国法: 构成侵权的欺诈

  耶林的缔约过失理论在法国遭到了强有力的双重质疑。质疑者认为,一方面,所谓的默示约定( 不损害对方) 是臆想的; 另一方面,即便它是真实的,该约定仍然是无效的。因为既然合同都无效,那么附着在其上的不损害对方的约定自然也没有效力,可见这事实上是一个循环论证。因此,法国法拒绝缔约过失责任理论,他们在这方面的责任理论要比耶林的缔约过失理论更有限制性,法国法认为该责任是一种侵权责任。[74]

  当相对无效的合同被撤销后,合同将回溯性地消灭,并发生恢复原状的法律效果,即双方返还各自给付。[75]合同相对无效并非是对不符合法律规定的合同的唯一制裁方式,还有刑事的或民事的其他方式。合同一方若因对方欺诈遭受损害时,民事责任规则的适用相当普遍。[76]法国最高法院在1975 年的一个判例中指出: “基于《法国民法典》第1382 条,被欺诈人依据《法国民法典》第1116 条和第1117 条请求撤销合同的权利,并不排除这种可能———欺诈行为的受害人向欺诈人提起侵权之诉,以便获得损害赔偿。”[77]

  合同无效请求权与侵权损害赔偿请求权,这两种制裁方式的诉讼时效均为5 年,可以叠加适用。受害人也可以只主张金钱赔偿,而不要求撤销合同。如此,受害人可以保有合同利益,而其中的经济失衡则可由损害赔偿的分配而得以重建。[78]在不撤销合同时,合同责任之诉与侵权之诉可以合并,即简化为一个请求权: ( 受害人作为买方可) 请求减少价金。[79]而在撤销合同时,损害赔偿可以补偿被欺诈人为缔结合同而投入的费用;此外,还可以赔偿受害人在该合同有效时正常情况下原本可以实现的盈利( bénéfice) 。[80]

  ( 二) 我国民法相关规定分析

  1. 《合同法》第42 条与第58 条的关系辨析

  涉合同诈骗中,当受诈骗人选择撤销合同并寻求损害赔偿时,《合同法》上的依据主要是第42 条和第58 条。第42 条一般被认为是我国合同法上缔约过失责任的一般条款。其中列举的第二项“故意隐瞒与合同订立相关的重要事实或提供虚假情况”,大体可以说就是“欺诈”的同义语。因此,从文义解释角度看,合同欺诈适用第42 条缔约过失责任的一般条款没有障碍。

  第58 条第一个分句提供给合同欺诈受害人的请求权基础是不当得利请求权或物上请求权; [81]第二句则是针对被欺诈人存在损害的情形,该句提供的请求权基础,主流见解认为是一种缔约过失责任。[82]对此,有学者提出这样一个观点,当受欺诈人撤销合同并就其损失依据缔约过失责任索赔时,只应当适用第58 条,而非第42 条,理由是第58 条与第42 条为特别规定与一般规定的关系,故应优先适用特别规定。[83]本文认为,第42 条与第58 条并非单纯的一般法与特别法的关系,因为二者规范对象并不完全相同,从文义上看,前者确系缔约过失责任一般条款,后者则涵括所有原因的合同无效与被撤销后的法律后果。另外,从功能主义角度出发,只要承认欺诈人的责任性质为缔约过失责任,则被诈骗人索赔的请求权基础究竟为第42 条或第58 条,实际上并不重要。因为缔约过失责任的构成要件相同,其损害赔偿范围亦同。从体系逻辑上看,若坚持欺诈或其他缔约过错导致合同被撤销后只能适用第58 条,则第42 条将沦为只适用于合同未成立或生效后未被撤销时的缔约过失责任,这显然将会大大限缩第42 条作为缔约过失责任一般条款的适用范围,降低了其可能承载的意义,毕竟典型的缔约过失责任主要还是合同未能生效时的责任。

  2.《侵权责任法》的规定分析

  我国《侵权责任法》第2 条第1 款规定: “侵害民事权益,应当依照本法承担侵权责任。”其第2 款列举了多项权益,并且使用了“……等人身、财产权益”的表述。显然,这里的民事权益并不局限于绝对权,同时也不限于第2 款明文列举的这几项权益。[84]

  由此,可以认为,我国侵权责任法并没有把纯粹经济利益绝对地排除在侵权法保护范围之外。换言之,合同欺诈导致被欺诈人遭受财产利益损害时,被欺诈人可以援用《侵权责任法》第2 条与第6 条第1款的规定,获得赔偿救济。

  另外,依据《刑附民赔偿范围解释》第5 条,合同诈骗的受害人可以就其损失向法院起诉,要求损害赔偿。此种诉因很显然是侵权之诉。因此,该诉讼的赔偿范围是信赖利益,非履行利益。

  3. 各种民事救济手段之间的关系

  涉合同诈骗案中,民法对诈骗人设定的种种规制手段对于被诈骗人而言即为民事救济手段。这些救济手段包括行使合同撤销权,以及可以向诈骗人主张合同责任、缔约过失责任、侵权责任、物之返还责任等民事责任。这些救济手段之间的关系如何,事关诈骗人的民事责任承担和被诈骗人民事权益保护的最终效果,应予明确。

  第一,合同撤销与否影响物之返还责任与合同责任。依据我国合同法的规定,物之返还责任是合同撤销后的法律效果。合同责任是依据合同条款要求对方当事人承担的责任,合同有效存在是其前提。同时,起诉要求承担违约责任,意味着放弃撤销权。[85]

  第二,合同撤销与否不影响缔约过失责任与侵权责任。缔约过失责任不限于合同不存在、无效或被撤销的场合,在被诈骗人不撤销合同时,也可请求诈骗方承担缔约过失责任。在合同撤销前或撤销后,只要有损害存在,被诈骗人均可请求侵权责任赔偿。[86]

  第三,合同责任与缔约过失责任或侵权责任可以并存。因为它们的基础与目标并不相同。合同责任是约定责任,缔约过失责任或侵权责任是法定责任,对前者起补充作用。

  第四,缔约过失责任与侵权责任不能并存。因为这两种责任性质相同,均为法定责任; 它们的功能与目标相同,均旨在填补被诈骗人依据合同责任无法获得救济的损害,即正常缔约条件与因被诈骗所缔结合同之条件二者之间的差额。

  结论

  多个法律部门对同一社会现象予以规范不足为奇,因为学科划分本系人类思维产物,且因时因地或有不同,但社会现象则径自发生,不会预设其行为性质,于是,交叠与跨界现象在所难免。欺诈( 诈骗)就是这样一种行为事实,欺诈侵害了缔约意思自由。这种意思自由存在于刑法与民法的结合点。一方面,缔约之同意是合同有效性的基本要素; 另一方面,它偶尔也会成为人们用来侵害他人财产利益的手段。对此,旨在恢复社会秩序的刑法与调整私主体之间利益的民法,可谓互有擅场,各得其所。

  本文着力探讨的是涉合同诈骗的民法规制,即分别在法律行为范畴和民事责任范畴内,对涉合同诈骗行为在私法上所产生的法律效果予以详细的分析和论述。

  厘清涉合同诈骗与民事合同欺诈之间的关系是准确适用刑法和民法的前提。从构成要件上看,二者的核心要素相同,即故意使他人陷入错误以求缔约并获利。就构成要件而言,前者较后者更为严格,故后者成立前者也必成立,同时,在造成被诈骗人损害时,它还是一种侵权行为。在民刑交叉案件中,依据公、私法区分理论,民事规制和刑事规制为并存关系; 且基于法律部门自洽性原理,民事争议原则上只能依照民法自身规则加以裁断。尤其要警惕,保护合同制度的刑法反过来也会给合同带来威胁。因为它使合同效力变得脆弱,更易受到“当然无效”的评价。

  然而,合同诈骗罪名成立绝不意味着所涉合同当然无效,因为诈骗行为的社会危害性性不等于合同本身的社会危害性,从私法角度看,涉合同诈骗本质上是对合同正义的破坏,故所涉合同仍应定性为可撤销合同。尤其当所涉合同附有担保时,如此定性更能保护被欺诈人的利益。

  被诈骗人向公安机关报案并非其合同撤销权的有效行使方式,法院对诈骗人的有罪判决也非法院对当事人合同撤销权行使的认可或批准,撤销合同只能采取民事诉讼方式或仲裁方式为之。被诈骗人若选择放弃行使撤销权,则其应有权请求诈骗人承担合同责任。

  同时,若被诈骗人因对方诈骗遭受损害,可依据缔约过失责任或侵权责任的规定要求诈骗人承担损害赔偿责任。民法对诈骗行为规制的种种手段( 诸如被诈骗人合同撤销权、诈骗人的原物返还责任、不当得利责任、合同责任、缔约过失责任以及侵权责任等) 之间存在着冲突、竞合或聚合的关系,应据各自性质妥为具体研判。

  涉合同诈骗位处公、私法交叉的核心地带,实务中出现的审判偏差主要源于对民刑关系的偏颇把握———要么认为民法规制与刑法调整截然两分,相互排斥; [87]要么错误理解刑法对民法的介入和影响程度。[88]这些偏颇立场要么源于公法优于私法的固有成见,要么来自于所谓的法律父爱主义( paternalism)之影响[89],毕竟建国初期我国曾广泛继受前苏联法律传统。[90]当然,不可否认,在根本意义上讲,这与目前我国法官职业化进程未臻完善存在直接关系。

  然而,不管怎样,在私法自治与市民社会的构建尚有巨大完善空间的当下中国,强调私法的独立与自治,排除公法尤其是刑法的不当侵越,无疑是更加切实的明智之举。申言之,一方面,在涉及合同效力、撤销权行使及损害赔偿等民法实体问题时,理应遵循民法原理和规则。另一方面,在程序问题上,“先刑后民”作为一项原则应予否定; 相反,应从充分保护受害人民事权益角度出发,赋予被诈骗人完整的民事诉讼权利。如被诈骗人一旦认定对方有合同欺诈之情事,即可向法院提起撤销合同之诉,而不论此时相关刑事诉讼进展到何种阶段; 就损害赔偿而言,受害人理应在任何时候均可起诉,排除刑事追赃或退赃程序的前提设置。唯有如此,惩罚诈骗犯罪的刑法与保护被诈骗人民事权益的民法才能良性互动,产生合力,共同服务于社会生活。

【注释】
  [1]参见江伟、林辛建、孙燕: 《诈骗类案件中刑民交叉问题的调研报告》,载《法律适用》2009 年第2 期。
  [2]我国《合同法》对因欺诈所订立合同分别规定了两种法律效果: 原则上该合同为可撤销合同( 第54 条) ; 若一方“以欺诈手段订立合同,损害国家利益”时,合同无效( 第52 条第1 项) 。
  [3]参见刘德权主编: 《最高人民法院司法观点集成( 三) 》,人民法院出版社2009 年版,第2124 页。
  [4]参见彼德罗·彭梵得: 《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社1992 年版,第9 页。
  [5]英国著名法学家Peter Cane 指出,“公、私法之区分是界分公共生活和私人生活领域的一系列区分之一( 或其中的一个子集) 。”SeePeter Cane,Public Law and Private Law : A Study of the Analysis and Use of a Legal Concept,in John Eekelaar and John Bell ( eds) ,OxfordEssays in Jurisprundence Third Series,Clarendon Press,Oxord,1987,p. 57; Mark Freedland,The Evolving Approach to the Public /PrivateDistinction in English Law,in Mark Freedland and Jean - Bernard Auby ( ed. ) ,La distinction du droit public et du droit privé : regqrdsfranais et britanniques,Oxford and Portland,Oregon,2006,p. 93.
  [6]J. Aubert,E. Savaux,Introduction au droit,13e édition,Sirey,2010,p. 31.
  [7]F. Terré,Introduction générale au droit,8e édition,Dalloz,2009,no 99,p. 88.
  [8]J. Auby,“Le rle de la distinction du droit public et du droit privé dans le droit franais”,in Mark Freedland and Jean - Bernard Auby( ed. ) ,La distinction du droit public et du droit privé : regqrds franais et britanniques,Oxford and Portland,Oregon,2006,p. 16, 17.
  [9]A. Valoteau,La théorie des vices du consentement et le droit pénal,Presses Universitaires d’aix - marseille,2006,p. 316.
  [10]有学者认为,此罪中的合同必须存在于市场经济活动中,民间借贷诈骗虽有财产给付内容,但并未存在于市场经济活动中,故应属于诈骗罪,而非合同诈骗罪。参见殷玉谈、丁晶: 《合同诈骗罪的司法认定》,载《中国刑事法杂志》2009 年第1 期。本文认为,“市场经济活动”并非法律术语,区分标准过于模糊,不宜采用。
  [11]参见张明楷: 《刑法学》( 第3 版) ,法律出版社2007 年版,第628 页。
  [12]所谓商主体,是指以自己名义从事经营性的营利性行为、独立享有商事权利并承担商事义务之人。营利性、经营性是其本质特征,商业登记通常是商主体的形式要件。商行为则多系商主体所从事的营业性市场交易行为。参见范健: 《商行为论纲》,载《南京大学法律评论》2000 年秋季号,第53 页及以下。
  [13]合同诈骗罪与诈骗罪的量刑虽都分三档,但两条文中的“数额较大”、“巨大”、“特别巨大”的认定标准有异,前者的标准更高。最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》规定,个人诈骗,数额较大、巨大、特别巨大的标准分别是2 千元、3万元和20 万元。合同诈骗罪具体量刑标准目前无司法解释,但各省各有其规定。如浙江省规定,个人犯合同诈骗罪,数额较大、巨大、特别巨大的标准分别是4 千元、5 万元和20 万元; 单位犯罪的,标准分别是10 万、30 万和100 万元。天津市《关于刑事案件有关数额标准的意见( 试行) 》第20 条规定: 合同诈骗罪: 数额较大、巨大、特别巨大的标准分别为3 万元以上、30 万元以上、50 万元以上。
  [14]为行文方便,本文使用“涉合同诈骗”来统称合同诈骗罪、骗取贷款罪、贷款诈骗罪、诈骗罪中所有利用缔约欺诈实施的诈骗犯罪行为。此外,我国刑法上还有保险诈骗罪、集资诈骗罪等等,均有可能涉及作为犯罪手段的合同,但考虑其各有特殊性,本文不予讨论。
  [15]此两组数据的判决书来源于笔者对上述两地法院法官的书面征询收集。
  [16]须特别指出的是,上述各涉合同诈骗犯罪被定性为“诈骗罪”或“合同诈骗罪”,仅系根据判决书所载罪名确定,并不意味着该定性必然合乎法律和法理。例如天津市某区法院将涉及拆迁安置协议的诈骗定性为合同诈骗罪,值得商榷; 又如两地法院对于涉及联营合同的诈骗,所定罪名不同,这也表明了司法实践中对于诈骗罪和合同诈骗罪的界分仍未达到见解统一。
  [17]典型判决如: 天津市xx 区法院“( 2010) 北民初字第86 号- 民事判决书”、“( 2010) 北民初字第1040 号- 民事判决书”,以及上海市第一中院“( 2002) 沪一中民三( 商) 终字第206 号- 民事判决书”
  [18]本文所称“合同欺诈”是指合同订立过程中一方存在欺诈行为,其纯粹系民法范畴内的术语,原则上与犯罪无涉,从而与刑法术语“诈骗”在使用上有所区别。
  [19]达到诈骗目的并非只有通过缔结合同一种方式,还可以诱骗对方实施单方法律行为处置财物( 如抛弃财物) ,甚至还可以是诱骗对方实施事实行为而处分财物。Vgl. Peter Hoflich,Frankweller,Strafrecht,2. Aufl. ,Springer - Verlag Berlin Heidelberg 2005,S. 209.
  [20]最常见的民事欺诈当然是合同欺诈,此外还存在着欺骗对方实施单方行为或多方行为( 如订立公司章程或通过公司决议) 的民事欺诈; 另外,还存在着无意诱引对方实施民事法律行为的民事欺诈,如涉案标的未达到刑事立案标准的诉讼诈骗或赌博诈骗。关于后两种诈骗类型,参见前引瑏瑡,张明楷书,第738 页; 德国司法实务还承认一种基于《德国民法典》第826 条的诉讼欺诈侵权。Vgl. RGZ36, 249, 251; BGHZ 50,115,117 ff; BGHZ 112,54,57 ff. Vgl.Gerhard Wagner,Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch,Band 5,Verlag C. H. Beck München,2009,§ 826,Rn157.
  [21]前引[11],张明楷书,第735 页。
  [22]Vgl. Michael Heghmanns,Tonio Walter,Heinz Giehring,Strafrecht für alle Semester,Besonderer Teil,Springer - Verlag Berlin Heidelberg2009,S. 345; Peter Hoflich,Frankweller,Strafrecht (2.Aufl. ) ,Springer - Verlag Berlin Heidelberg, 2005,S. 208.
  [23]参见韩世远: 《合同法总论》,法律出版社2004 年版,第207 页。
  [24]最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若于问题的解释》第1 条规定: “已经着手进行诈骗行为,只是由于行为人意志以外的原因而未获取财物的,是诈骗未遂。诈骗未遂,情节严重的,也应当定罪并依法处罚。”
  [25]法国法上刑事诈骗与民事欺诈二者的关系也可为此结论提供佐证。在法国法上,刑事诈骗( 《刑法典》第313 - 1 条) 与合同欺诈( 《民法典》第1116 条) 均包括三方面要素: 实体要素( 欺骗性手段) 、精神要素( 故意) 与非正义要素。刑事诈骗比合同欺诈的概念严格,因此可以说刑事诈骗,按其事实( ipso facto) ,有资格构成民事合同欺诈,反之则不然。参见前引⑨,A. Valoteaum 书,第40 页。
  [26]骗取贷款罪( 《刑法》第175 条) 不要求诈骗人具有非法占有他人财物的目的。因此,其构造与典型的民事合同欺诈完全相同。
  [27]认为合同诈骗也可以由间接故意构成的论述,参见夏朝晖: 《试论合同诈骗罪》,载《法商研究》1997 年第4 期。认为刑法诈骗只能由直接故意构成的论述,参见梁华仁、张先中: 《略论合同诈骗罪的几个问题》,载《政法论坛》1999年第1 期; 周少华、齐章安: 《合同诈骗罪与民事诈欺行为界限分析》,载《法律科学》1999 年第5 期。
  [28]有学者认为,“当欺诈行为具备一定的主、客观要件,就脱离民法的调控而进入刑法规制领域,构成合同诈骗罪。”徐志军、张传伟:
  《欺诈的界分》,载《政法论坛》2006 年第4 期。这种认为民法调控和刑法规制不可并存进而否认民刑责任可基于同一事实而并存的观点,笔者认为大有可商榷之处。
  [29]一个无效的合同被认为溯及地消灭,即从未被缔结,但对于犯罪要素来说,它却充分存在。参见前引⑨,A. Valoteaum 书,第318 页。
  [30]参见前引[9],A. Valoteaum 书,第327 页。
  [31]见前引[9],A. Valoteaum 第219 页。
  [32]宋晓明、张雪楳: 《民商事审判若干疑难问题———刑民交叉案件》,载《人民法院报》2006 年6 月23 日。
  [33]诈骗行为广义上虽可指从行为人欺骗行为之实施到取得被诈骗人财产的整个过程,但精确意义上所指的就是其中最核心的、行为人实施的欺骗行为。因为行为人实施了欺骗行为但并未使对方陷于错误,或对方虽陷于错误但并未据此处分财产,均不妨碍诈骗罪( 未遂) 的认定。参见前引瑏瑡,张明楷书,第740 页。
  [34]参见史尚宽: 《民法总论》,中国政法大学出版社2000 年版,第304 页。
  [35]因此,“以合法形式掩盖非法目的”( 《合同法》第52 条第3 项列举) 此项标准,其评判对象仍然只能是合同本身。换言之,该项针对的是合同双方串通缔约所指向的不法目的,而非一方对另一方具有的非法目的。后者仍属于当事人之间利益失衡问题,而不涉及公益。
  [36]J. Flour,J. L. Aubert,E. Savaux,Les obligations 1. L’acte juridique,Dalloz,2008,p. 242.
  [37]不仅本条本项列举如此,其余四项也应作相同解释,尤其是第五项“违反法律、行政法规的强制性规定”,其主语应为合同,当属无疑。实质上,欺诈、胁迫订立的损害国家利益的合同完全可被本项列举吸收。参见谢鸿飞: 《论法律行为生效“适法规范”———公法对法律行为效力的影响及其限度》,载《中国社会科学》2007 年第6 期。
  [38]《德国民法典》第134 规定: 除基于法律发生其他效果外,违反法律禁止性规定的法律行为无效。
  [39]Peter Katko,Bürgerliches Rechts,6 Aufl. ,Springer - Verlag Berlin Heidelberg,2006,S. 50.
  [40]参见前引[9],A. Valoteaum 书,第365 页。
  [41]参见王利明: 《合同法新问题研究》,中国社会科学出版社2003 年版,第302 页; 柳经纬、李茂年: 《论欺诈、胁迫之民事救济》,载《现代法学》2000 年第6 期。
  [42]从另外角度分析,合同可撤销比合同无效更有利于保护受害人,因为依前者,受害人可请求履行利益之赔偿,而且在合同附有担保时还可请求担保人担责,而依后者只能请求信赖利益之赔偿。因此,若认为国企利益代表国家利益,并据此将所涉合同定性为无效,则可能会出现南辕北辙的负面效果。
  [43]参见前引[36],J. Flour,J. L. Aubert,E. Savaux 书,第285 页。
  [44]所谓合同正义( la Justice Contractuelle) 意指: 如果缔约系自由意志下之同意接受,则推定合同是正义的,因为有理由认为个人对其自身利益最敏感并有足够智识去处置。这种合同正义与所谓交换正义( la justice commutative) 有相通之处。V. Jean Carbonnier,DroitCivil,Volume II : Les Biens,les Obligations,Paris,Presses universitaires de France,2004,p. 2041.
  [45]法国学者Michelle Cumyn 甚至考证出,无论是民法法系还是英美法系,在制度演进史上,合同绝对无效制度源于成文法( droit strict) ,而合同相对无效制度( 即合同可撤销制度) 源于衡平之法( l’équlité) 。可见,合同可撤销制度原本就是法官( 非立法者) 为了修补合同正义失衡而创造出来的制度。Cf. Michelle Cumyn,La Validité du Contrat Suivant le Droit Strict ou l’Equité : Etude Historique etComparée des Nullités Contractuelles,LGDJ,2002,p. 253.
  [46]从民法上看,对意思瑕疵制裁的“最好的无效”是相对无效,而不是绝对无效。民法主要的关切实际上是在于通过赋予其合同撤销权,来保护意思被扭曲的相对方免受欺诈方的侵害。参见前引[9],A. Valoteaum 书,第328 页。
  [47]《物权法》第172 条规定: “设立担保物权,应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。
  主债权债务合同无效,担保合同无效,但法律另有规定的除外。担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”
  [48]例如,天津市“( 2010) 北民初字第1040 号民事判决书”指出,“本院认为,被告杨xx 向原告借款380000 元的行为已被认定为诈骗,因此被告刘x、袁xx、刘xx 对上述借款的担保行为亦属无效。”
  [49]《担保法解释》第8 条规定: “主合同无效而导致担保合同无效,担保人无过错的,担保人不承担民事责任; 担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”
  [50]担保人若明知借款人利用经济合同进行诈骗而仍然提供担保,可构成涉合同诈骗罪共犯。参见王作富主编: 《刑法分则实务研究》,中国方正出版社2007 年版,第853 页。
  [51]《德国民法》第123 条第2 款第1 项“第三人作出欺诈的,仅在相对人知道或应当知道欺诈时,须向他人作出的意思表示才是可撤销的。”台湾地区“民法”第92 条第1 款“因被诈欺或被胁迫,而为意思表示者,表意人得撤销其意思表示。但诈欺系有第三人所为者,以相对人明知其事实或可得而知者为限,始得撤销之”。我国民法虽无类似规定,但通说认可该立场,参见梁慧星: 《民法总论》,法律出版社2001 年版,第199 页。
  [52]前引[36],宋晓明、张雪楳文。
  [53]参见前引[23],韩世远书,第233 页。
  [54]参见《最高人民法院关于在审理经纠纷中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》( 1998 年4 月29 日施行) 以及之前颁布施行的多个相关司法解释。但刑法学界对“先刑后民”审理原则存在质疑者。参见陈兴良: 《关于“先刑后民”司法原则的反思》,载《北京市政法干部管理学院学报》2004 年第2 期。
  [55]Cass. civ. 1ére,14 novembre 1979,Bull,civ : I,n. 279; Cass. civ. 1ére,4 octobre 1988,Bull,civ. I,n. 265: Cass. civ. com,18 octobre1994,D. 1995,180.
  [56]参见李国光主编: 《经济审判指导与参考》( 第2 卷) ,法律出版社2000 年版,第153 - 156、207 - 211 页。
  [57]不撤销合同尽管会允许被诈骗人以履行利益为限索赔,理论上一般较撤销合同所享有的信赖利益赔偿范围为广,但撤销合同后己方可不受合同约束,亦有前者所不具之价值。加之在无担保合同情形下,被诈骗人但求索回损失,信赖利益或履行利益,其差别或并无实际意义。因此,被诈骗人仍有撤销合同后再寻求民事救济之可能。
  [58]D. 4,3,1, 2. Cf. Jean -Philippe DUNAND,Bruno SCHMIDLIN,Bénédict ZINIGER,Droit Privé Romain II. Oboligationsn,Faculté dedroit de l’Université de Genève,2010,p. 152.
  [59]Jean - Philippe DUNAND,Bruno SCHMIDLIN,Bénédict ZINIGER,Droit Privé Romain II. Oboligationsn,Faculté de droit de l’Universitéde Genève,2010,p. 61.
  [60]周枏: 《罗马法原论》( 下) ,商务印书馆2001 年版,第857 页。
  [61]竺琳: 《民事诈欺制度研究》,载梁慧星主编: 《民商法论丛》( 第9 卷) ,法律出版社1998 年版,第477 页。
  [62]D. 4,3,1, 1. Cf. Jean -Philippe DUNAND,Bruno SCHMIDLIN,Bénédict ZINIGER,Droit Privé Romain II. Oboligationsn,pp. 153 -154.
  [63]Vgl. V. Jhering. Culpa in contrahendo,JhJb 4 ( 1861) ,S. 1 ff.
  [64]Vgl. Jauernig,Bürgerliches Gesetzbuch Kommentar 13. Auflage 2009,§ 123,Rn. 19.
  [65]Vgl. Kanzleiter /Krüger,Münchener Kommentar zum BGB,5. Auflage 2007,§ 311,Rn 120.
  [66]该条规定: “以违反善良风俗的方式故意加害他人的人,对该他人负有损害赔偿义务。”
  [67]Vgl. BGH NJW 1960, 237; 1962, 1196,1198; WM 1969,496,498; ZIP 1984,439,441; NJW 1992, 1323,1325.
  [68]该款规定: “违反以保护他人为目的的法律的人,负有损害赔偿义务。”
  [69]参见前引[20],Gerhard Wagner 书,§ 823,Rn327.
  [70]参见前引[20],Gerhard Wagner 书,§ 823,Rn369.
  [71]参见前引[20],Gerhard Wagner 书,§ 823,Rn358.
  [72]依过错说,违法性认识错误会影响民法故意的成立。参见前引[20],Gerhard Wagner 书,§ 823,Rn43[73]BGHZ 57,137, 143 = NJW 1972, 36,37.
  [74]参见前引[36],J. Flour,J. L. Aubert,E. Savaux 书,第335 页。
  [75]Rémy Cabrillac,Droit des obligations,9e édition,Dalloz 2010,p. 88.
  [76]参见前引[36],J. Flour,J. L. Aubert,E. Savaux 书,第277 页。
  [77]Cass. 1re civ. m 4 févr : 1975,no72 - 13217,[78]Bertrand Fages,Droit des Obligations,2e édition,LGDJ - Lextenso éditions,2009,p. 116.
  [79]Com. 14 mars 1972,D. 72. 547 et 653. V. Jean Carbonnier,Droit Civil,Volume II: Les Biens,les Obligations,Paris,Presses universitaires deFrance, 2004,p. 2006.
  [80]参见前引[36], J. Flour,J. L. Aubert,E. Savaux 书,第182 页。
  [81]对于我国现行法是否承认物权行为理论,民法学者有分歧。持肯定论者,将此处的请求权基础界定为不当得利请求权,持否定论者将此处的请求权基础界定为物上请求权。
  [82]参见崔建远主编: 《合同法》( 第4 版) ,法律出版社2007 年版,第119 页; 前引[23],韩世远书,第264 页。
  [83]参见胡振玲: 《受欺诈合同与缔约过失责任的适用》,载《中南民族大学学报》2009 年第3 期。
  [84]参见梁慧星: 《我国〈侵权责任法〉的几个问题》,载《暨南学报》2010 年第3 期。
  [85]参见前引[23],韩世远书,第235 页。
  [86]参见王泽鉴: 《民法学说与判例研究》( 二) ,中国政法大学出版社2003 年版,第234 页。
  [87]实际上,民刑法律部门截然两分的历史相当短暂。以法国法为例,直到1795 年,名为《雾月刑法典》( Brumaire) 的刑事法典才真正建立起不同于民事诉讼的公诉制度,由此,与刑事责任相区分的民事责任才真正得以确立。V. Geneviève Viney,Introduction à laresponsabilité,L. G. D. J. ,2008,p. 163.
  [88]如实务中有种观点认为,依《刑附民赔偿范围解释》第5 条,追赃系刑事诉讼中的法定程序,只有经过追赃、被害人的损失不能得到全额弥补的情况下,被害人才可以提起民事诉讼,人民法院才应该受理。参见前引[36],宋晓明、张雪楳文。此观点为私主体的民事诉权不当设置了前置程序,难谓正当。另外,该解释第1 条否定犯罪受害人就精神损害的索赔权,其合理性与正当性一直以来也备受争议。
  [89]所谓法律父爱主义,是指公权力出于“善意”介入市民生活,以对法律关系中的一方主动提供类似“强制之爱”的一种“强制性的保护”的观念。See David L. Shapiro,Courts,Legislatures,and Paternalism,Virginia Law Review,Vol. 74,1988,p. 520.
  [90]前苏联法学的基本特点,就是否定以民事权利作为核心的民权在法制社会的基础作用,否定私法自治,强调公法相对于私法的优位性。参见孙宪忠: 《中国民法继受潘德克顿法学: 引进、衰落和复兴》,载《中国社会科学》2008 年第2 期。

来源:《中国法学》2012年第1期

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责任编辑:祝叶舟

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