设为首页

加入收藏

怀念旧版

首页 私法动态 私法名家 私法研究 私法讲坛 私法茶座 私法书架 私法课堂

>   名家讲坛   >   民法研究如何寻求共识

民法研究如何寻求共识


发布时间:2012年5月19日 王轶、孙鹏 点击次数:6428

麻昌华教授:各位老师,各位同学,大家晚上好!今天是中国民商法高峰论坛第九讲,我们有幸请到了中国人民大学的王轶教授和西南政法大学的孙鹏教授作为我们的主报告人。王轶教授是中国人民大学的教授,是中国民法学会的副秘书长;孙鹏教授是西南政法大学的青年才俊,年轻有为,在这里诚挚地欢迎两位教授的到来!下面让我们以热烈的掌声欢迎王轶教授作报告!

 

 高飞副教授:下面让我们以热烈的掌声欢迎王轶教授所做的关于“民法学研究如何需找共识”的报告!

 

(高飞副教授主持)

 

(王轶教授报告)

 

 王轶教授:谢谢各位老师和同学,感谢麻昌华教授的介绍,感谢高飞老师的主持。记得是十年前的时候,我还在北大法学院做副教授,应当时还在中南财经政法工作的徐涤宇老师包括在座的麻昌华老师和几位老师的邀请,曾经在北京高校,包括社会科学院法学研究所工作的几位同仁,一起到我们中南财经政法大学来,跟我们的老师和学生进行过交流,那个时候自己是快到三十岁了,感觉还正是风华正茂的时候,转眼十年都过去了,感觉时间过得很快。在那次交流的过程中间,我记得我谈的题目是“民法上的利益构造与规范设计”,其实那也是我第一次在学术机构里面正式的谈自己对民法规范论有关问题的想法。而此后几年之间,自己的研究和工作也主要是围绕着民法规范论展开的,从这一点上来讲应该说自己是跟中南有很深的缘分的。今天晚上与在座的各位老师和同学交流的题目是“民法研究如何寻找共识”,我记得张红老师在跟我沟通的时候说,今天晚上,我和孙鹏老师以报告的方式与大家进行交流的机会,问我想谈哪方面的问题,我想了想,认为:对于中国来讲,对于中国的民法学研究来讲,今天面队的一个突出的问题,就是确定性丧失的时代,是一个缺少共识的时代,我们可能要用较多的时间和精力投入到寻求共识的工作中去。基于这样的一个考虑,我跟张红老师和孙鹏老师商量用这个题目作为今天晚上进行交流的内容。

 

之所以自己会有这样的感触,跟自己在平时教学科研,包括社会工作的过程中间所接触到的一些问题是有密切的联系的。我记得我在人民大学跟着王利明老师攻读民法学博士学位的时候,当时王老师给我确定的博士论文的题目跟物权法相关,因为当时我们的立法机关已经确定要启动《中华人民共和国物权法》的起草工作,所以王老师给我确定的题目就是讨论物权变动模式的问题。在座的各位老师和同学对这个话题一定再熟悉不过了。中国大陆的立法学界,围绕着当时启动的物权法的起草工作,就物权法上围绕着物权变动模式究竟做出什么样的立法选择存在有重大的意见分歧,而我自己再展开博士学位论文写作的时候,首先面对的一个难题就是无论是坚持采用物权形式主义物权变动的模式的学者,还是主张采用债权形式主义物权变动模式的学者,还是主张采用债权意思主义物权变动模式的学者或者是采用其他类型物权变动模式的学者,每一个学者在论证自己立法选择的观点的时候,从逻辑上来看一定都是自洽的。那么这个时候如何去做出相应的分析和判断,他促使我去考虑可能去回答这样的问题需要有一些源民法学的思考。我借用北京航空航天大学法学院龙卫球教授的一句话:有的时候,可能民法学问题的思考要从撤退开始。撤退到什么地方呢?在我自己的视野中间,可能就是要撤退到源民法学。而源民法学里面它所包含的核心为题就是民法原理与民法学方法。如果我们在民法学原理和民法学方法的层面上,都无法形成共识的话,我们很难期待以此为基础所展开的民法学的研讨会达成讨论者相互之间的理解,并且在相互理解的基础上寻求一种新的共识。

 

可以说从博士论文的撰写开始,它促使我去思考民法原理与民法学方法,后来有机会参与了物权法草案专家建议稿的起草、包括后来侵权责任法草案专家建议稿的起草,以及民法典草案专家建议稿的起草,在这些专家建议稿起草的过程中间,包括全国人大法律委,和全国人大常委会法工委他们所组织的围绕一些重要民事立法起草的一些研讨会上展开讨论的情况也让我进一步的坚定了这样的想法,我记得在《侵权责任法》的起草的过程中间,从现在后过头来看的话,有两个问题争议非常大:首先一个争议的问题主要围绕着《侵权责任法》第15条,尤其是它的第一款关于侵权责任承担方式的规定,究竟是要坚持《民法通则》第134条的第一款所开创的立法体例,还是说像有些学者所主张的那样回归传统法,把侵权责任的承担方式仍然限定为就是以恢复原状和赔偿损失为核心的损害赔偿,然后把停止侵害,排除妨害、消除危险和返还财产规定为物权请求权、知识产权请求权、人格权请求权建立一个绝对权的请求权体系。这在整个侵权责任法起草的过程中间是一个贯彻始终的争议问题,另一个争议较大的问题就是如何设计侵权责任法上的损失赔偿机制。也就是说在《侵权责任法上》 ,除了通过损害赔偿的方式对受害人造成的损害进行损失分配以外,我们还要不要建立其他类型的适应中国今天实际情况的损失的分配机制?这样的争议大家知道,主要是围绕着像《侵权责任法》第23条的第二句,第24条,第32条第二款的第一句和第33条第一款的第二句以及《侵权责任法》第87条这样的规定展开的,那就是在我们的侵权责任法上要不要认可一种新的债的发生原因,这种新的债的发生原因在以往的《民法通则》里面,以及民法通则的司法解释里面,就有相应的法律体现,那就是除了合同行为会引起债的法律关系发生变化以外,不当得利、无因管理、侵权损害赔偿责任,它们也能引起债的法律关系的发生。如果把缔约过失责任的承担和违反后合同义务的民事责任的承担,也作为独立类型的引起债的发生的原因的话(当然大家都知道,这个是有争议的),除此以外,要不要认可法定补偿义务,作为一种独立的,引起债权债务关系的法律事实,这个在《侵权责任法》起草的过程中间,也是争议很大的问题。我记得在2009年的825号到29号,据立法机关讲,这是《侵权责任法》提交常委会审议通过之前的最后一次专家研讨会,在这个研讨会上,参加会议的学者围绕着确定什么样的侵权责任法的损失赔偿机制仍然是争论不休,未能形成共识。

 

诸如此类的问题,其实在中国立法机关展开的任何一部重要民事法律起草的过程中间,都会在这个问题或者那个问题上,以这样或者那样的方式体现出来,面对共识丧失的现实,如何能够去寻求共识,就成为了所有从事民法学学习、教学和科研的人员无法回避的一个问题。那我自己对这个问题做出的回答是什么,就像刚才提到的,我自己一直是主张能够从讨论民法原理与民法学方法的过程中间,找到寻求共识的一种途径。在今天晚上相对比较有限的时间里面,我着重侧重民法学方法侧面上的有关思考的介绍,希望能够就这些不成熟的思考,和在座的老师、同学交流,得到大家的指教。

 

就民法学方法的思考来讲,有一个话题在相当长的时间里一直困扰着我。我记得当时我还在北大法学院工作的时候,当时我的一位同事,现在在香港大学法律学院任教的郑戈博士,他的博士论文是对马克思韦伯的法律思想进行分析,这篇论文从其法科学生的背景出发,阐释了马克思韦伯所谓理解社会学的一些特点。这篇文章中的一部分,郑戈博士把它放在《北大法律评论》的第一辑,也就是创刊的那一辑上发表了。文章的题目叫:法学是社会科学吗?我记得我最初看到这个题目的时候,触动是很大的,因为在我自己的头脑中,从本科阶段开始,从学习法学开始,法学是科学,似乎是一个天经地义的结论。结果郑戈博士对这个问题提出了质疑,在这个提问的背后,就涉及到了法学方法论,包括民法学方法论的一些基础性和前提性的问题。我想今天让我来回答这个问题的话,我可能的回答是这样的:首先你要告诉我,你是在什么意义上使用科学这个词语,在什么样的意义上使用社会科学这个词语;然后我可能还要再问一下,当你问法学是社会科学吗,你针对的是哪种类型的法学问题。其实我自己对民法学方法所展开的思考,也大概是按照这个逻辑来延伸的。我自己讨论民法学方法的时候,对从对民法学其问题进行类型区分开始的,也就是说,要用类型化的思考方法对民法学者所关注和讨论的民法学问题,要做一个类型区分。可能对在座的好多同学和老师来说,这大概已经是老生常谈了,但是我还是愿意在这里介绍我的一些想法。

 

在运用类型化的思考方法对民法学问题进行类型区分的时候,我大致按照这样一个思路来展开的。首先根据我们关注的民法学问题的讨论结论,最终要不要落脚在民法规则的设计或者民法规则的适用上,我会把民法学问题首先区分为与民法规则的设计或者适用直接相关的民法问题,和与民法规则的设计或者适用不直接相关的纯粹民法学问题。前几天应人大法学院研究生会的邀请,我和人大法学院的同学作了一次交流。当时我报告的题目就是纯粹民法学问题及其讨论方法。在这个学术报告中间,我就被归类为是纯粹民法学问题的那些民法学问题作了一个大致的例举。然后就这类问题的讨论方法应当注意什么,作了一个简要的分析和说明。什么样的问题是属于这里所说的纯粹民法学问题呢,其实就民法学界所关注和讨论的内容来看的话,它还占有相当的比重。我可以举几个例子来进行说明。比如说我们在学习民法总论的时候,老师总会讲到说,在民法总论里有两个关键词,一个是民事法律关系,一个是民事法律事实。就民事法律事实,在一般民法学教科书里,又会进一步谈到民事法律事实应当做什么样的进一步的类型区分问题。当话题集中到这一点上时,相信在座的各位老师和同学,如果你在比较不同的民法学教材和著作的时候,一定也注意到了,就会出现意见的分歧。这种意见的分歧尤其是会集中在像侵权行为、像债务不履行行为,他们和事实行为之间究竟是什么样的关系。如果对民事法律事实的类型区分采所谓的详细区分说,常常会把侵权行为或者债务不履行行为归入违法行为,而与违法行为并列存在的,是适法行为,事实行为是适法行为的下位概念。如果对民事法律事实采简略区分说,侵权行为和债务不履行行为只不过是事实行为的具体存在形态,并没有一种与事实行为并列存在的违法行为存在。如果采取折中说,在民事法律事实的类型区分中,我们会注意到,常常会把适法行为与违法行为的区分,表示行为和非表示行为的区分,作为两组并列存在的区分来进行介绍。有的学生就会问一个问题,究竟哪种对民事法律事实的类型区分是正确的,其实我自己在读书的时候也长期困惑于这个问题,为什么这么讲呢,我记得我在吉林大学法学院跟随崔建远老师攻读硕士学位的时候,当时崔老师给我们讲民法总论,讲到法律行为这一部分的时候,恰逢人大法学院董安生老师的博士学位论文完成了,崔老师把董老师的博士学位论文介绍给我们,在介绍给我们的时候就谈到,董老师的博士学位论文里面讨论到一个问题,就是不当得利构成要件满足可以引起民事法律关系的变动,这是一种什么类型的民事法律事实。董老师说,有事件说和事实行为说的对立。我记得当时自己用了相当长的时间来思考。究竟是事件说对,还是事实行为说对,类似这样的思考,和刚才谈到的问题都是相关的。这样的一种思考,如果我们做一个认真的分析和讨论的话,就会发现,对民事法律事实在这样一种抽象和概括的层面上进行类型的区分,其实它跟民法规则的设计和适用是没有任何直接关系。这种对民事法律事实所进行的类型区分,其主要目的是梳理、传播民法知识的需要。要梳理出来一个民法知识体系,并且要使梳理出来的民法知识体系是一个便于传播和便于为人们掌握的知识体系。从这一点来讲,这是一个纯粹民法学问题。类似这样的纯粹民法学问题,在民法学者所关注和讨论的领域里面,可以说大量存在,有时围绕这些也会争论的不可开交。但如果我们了解、掌握纯粹民法学问题的讨论方法,我们就会发现就纯粹民法学问题的讨论来讲,只要具备足够的学术概括力、只要本身是逻辑严密的,就没有正确与错误的区分,而只有与特定的学术目的相对应,或者更能满足预先设定的学术目的要求的那样。所以从这一点来讲,可能对纯粹民法学问题来说,我们就很难讲说,学界围绕纯粹民法学问题所展开的讨论是社会科学或者不是社会科学,带有浓厚的人文学科的色彩。这是纯粹民法学问题。对纯粹民法学问题来讲,运用类型的思考方法,本身还可以做进一步的类型区分。

 

 纯粹民法学问题在民法学界所关注和讨论的领域里面,大量存在的是两种类型,一种是解释选择问题,一种是事实判断问题。像刚才我们所提到的民事法律事实类型区分体系,那是典型的解释选择问题。但纯粹民法学问题里面也有事实判断问题,比如说,在我们中南财经政法大学主办的《法商研究》杂志上,今年发表了多少篇民商法的学术论文,这些学术论文的分布怎么样,哪些关注的是民法总则的问题,哪些关注的是原理与方法的问题,哪些关注的是债权法的问题,像这类与民法规则的设计和适用不直接相关的,都是广义的民法学问题,这是纯粹民法学问题中间的事实判断问题。再比如说,有一本描述老一辈民法学者的作品,登上了畅销书排行榜的第一名,这就是江平老师的自传——沉浮与枯荣,在这本自传中有相当多的对江平老师的生平和学术研究经历进行的描写,这样的问题是广义的民法学问题,是纯粹民法学问题中的事实判断问题。对于纯粹民法学问题来讲,主要是这两种。但是如果你关注的是中国民法学的学术走向怎么样,或者像邓正来先生所说的“法学向何处去”,它似乎又是纯粹法学问题中的价值判断问题,所以对于纯粹民法学问题来讲的话,也要再做进一步的类型区分。针对不同类型的纯粹民法学问题,有不同的讨论方法。比如说像刚才所提到的解释选择问题,包括它的事实判断问题,我自己总爱说的一句话是,很多时候,言说的主体、言说的技巧和言说的方式,都是纯粹民法学问题研究中重要的讨论方法,谁在说、怎么说、以什么样的方式去说、说了多少次,它会对这类问题的讨论所产生的学术影响力产生至关重要的作用。我们知道,尼采说过一句非常有名的话:“不断重复一个梦幻,就能把它变为现实。”我想这句话对于讨论纯粹民法学问题来讲是再贴切不过了。这是民法学问题中的第一大类。民法学问题中的第二大类就是与民法规则的设计或者是适用直接相关的民法问题。在成文法的法律传统之下,民法问题以类型化的思考方法也可以再做进一步的类型区分。我自己喜欢采用的类型区分方法是把它进一步分为以下几种:第一种是事实判断问题,其主要解决在现实生活中存在有哪些类型的利益冲突。以往对这些类型的利益冲突采取的策略是什么?在设置这些协调策略的时候,希望实现的目的是什么?采用的协调策略有没有达成这样的目的?类似这样的问题都是民法问题当中的事实判断问题。我注意到中南财经政法大学的陈小君老师、包括在座的高飞老师以及其他很多老师的分析和调查,尤其是对农村土地的现状和配置问题做了大量的调查和研究,我想这里的调研就涉及到民法问题中的事实判断问题,它需要依赖社会实证分析的方法来展开讨论。

 

 民法问题中的第二种就是我们都熟知的价值判断问题,这也是整个民法学问题里面核心类型的问题。其主要包括哪些类型的冲突的利益关系适合用民法所包含的协调策略去进行调整,这也是大家所熟知的并非平等主体之间的利益冲突都是民法的调整对象。有一些平等主体之间的利益冲突是民法不入之地,它可能靠道德或者习俗去进行调整。这是第一种价值判断问题,另一种是对业已被判断为适合用民法所包含的协调策略进行调整的利益冲突,民法要作出我们所说的价值判断。这可能是在冲突的利益关系中间作出利益的取舍,也可能是面对冲突的利益关系设置不同类型的利益实现的先后顺序。在对这类问题进行讨论的过程中就涉及到对价值判断问题进行讨论的问题。另外,在法官和仲裁员适用法律解决纠纷的过程中,我们知道,他要妥当的运用文义解释、体系解释、历史解释、目的解释等法律解释方法,以及类推适用、目的性扩张等法律漏洞填补方法,去寻找与纠纷处理有关的大前提,这个过程就是司法过程中的价值判断过程,它也是民法问题里边的价值判断问题。另外像刚才麻昌华老师所提到的明天的研讨会讨论的主题是“合同法第52条的第5项”,它涉及到如何从解释论中确定“法律、行政法规以及强制性规定”的含义问题。而这里涉及到的内容就是如何妥当的识别民法上法律规范的类型,并且妥当的把握不同类型法律规范的适用规则,这也是司法过程中的价值判断问题。另外,在我们现行的民事法律上,不少地方都给法官留有行使自由裁量权的空间,而自由裁量权的行使过程也是一个作出价值判断的过程。在民法典的起草过程中,很多人主张我们是不是要引入动态系统论的思考方法,来帮助法官在行使自由裁量权的时候能够比较妥当的裁判案件。在来中南财经政法大学的路上,张红博士还告诉我,德国法院在处理人身损害赔偿的时候,他会告诉法官人身赔偿的很多考量因素,尤其是在精神损害赔偿数额确定的时候,会告诉裁判者哪些因素是应当考量的,这里就包含了动态系统论的思考方法,也同样是司法过程中的价值判断问题。另外在成文法的法律传统之下,要有小前提和大前提之间的连接问题,要有裁判结论的最终作出问题。而小前提本身的确定,需要裁判者妥当的运用证据规则去认定案件事实,这个过程就像一位行政法学者所说的那样,举证责任的分配是一个价值判断问题。其也就是说,妥当的运用证据规则去认定案件事实的过程其实是一个作出价值判断的过程。而把小前提与大前提进行连接的过程,我们借用拉伦次的话来讲,有一个目光的往返流转的问题。而这个目光的往返流转的过程中同样离不开价值判断。所以民法问题中的价值判断可以说是所有民法学问题中的核心问题。

 

 民法问题中的第三种类型是解释选择问题。所谓解释选择问题主要是强调民法所包含的协调策略仅能在人造的、抽象的、以规则为核心的民法世界里得到实现。所以民法调整功能的实现有一个从生活世界向民法世界转变的过程。这个转变的过程有赖于运用民法世界所包含的概念和范畴去解释、描述和想象我们所面对的生活世界。在这个过程中所发生的问题是民法问题中的解释选择问题。我记得在《物权法》起草的过程中,围绕着“地役权”这一章的章名以及地役权这一章中相关法条的表述,当时是有意见分歧的。在梁慧星老师主持的课题组完成的《物权法(草案)》专家建议稿里边,梁老师希望适用邻地利用权这样一个表述,那究竟是使用“地役权”还是“邻地利用权”,并不代表持不同见解的学者他们对“地役权”这一章的价值判断结论有什么分歧,分歧仅仅是在于用民法世界中间的哪个概念和范畴去解释、描述和想象与此有关的这一类法律现象。另外,在我的心目中,在一般的意义上,尤其是对形式主义的物权变动模式来讲,物权形式主义和债权形式主义的区分,主要也是一个解释选择领域内的见解的对立。

 

民法问题中的第四种是立法技术问题。我记得在《物权法》起草的过程中,围绕着物权法第三章物权的保护,尤其是第34条和35条规则的设计,出现了重大的意见分歧。那就是34条和35条中间所规定的返还原物、排除妨害、消除危险它们究竟是放在《物权法》上作为物权请求权还是放在我们随后启动的《侵权责任法》上作为侵权责任的承担方式?这是当时一个争议很大的问题。这个争议其实到了今天也没有得到解决。如果单单就物权这样的民事权利保护而言,主张它是侵权请求权还是主张其为物权请求权并不代表不同见解的持有者他们表达了不同的价值判断结论。为什么这么讲呢?因为主张把返还原物、排除妨害、消除危险、停止侵害规定为侵权责任承担方式的学者一定也都认为当侵权责任的承担方式是这几种类型的时候,侵权责任的归责原则不是《侵权责任法》第6条第1款、《民法通则》106条第2款所说的过错责任原则,它的一般归责原则就是所谓的严格责任原则,或者像有学者所说的无过错责任原则。那单就物权的保护而言,二者的价值判断结论上没有任何差异。这个时候的争议就是一个把相同的价值判断结论安置在民事立法的哪一部分的争论。这是一个立法技术问题的争论。立法技术问题主要就是解决对价值判断结论及其附属因素如何在民法典或者单行的民事立法里去做出妥当安置的问题。当然了,必须要强调,当我们把停止侵害、排除妨害、消除危险、返还财产规定在《侵权责任法》第15条的第1款还有第21条的时候,这个时候的问题类型已经发生转变了,为什么这么说呢?因为根据《侵权责任法》第2条第2款的规定,侵权责任制度的保护对象不限于绝对权,相对权和民事利益的享有者也可以基于侵权责任法得到相应的救济和保护。那这就意味着对于停止侵害、排除妨害、消除危险不仅仅是绝对权人才能选择的救济手段,相对权人和民事利益的享有者也可以主张这样的救济手段,那与刚才的讨论相比,问题类型已经从民法问题中的立法技术问题转变成为了民法问题中的价值判断问题。

 

民法问题中的第五种类型是民法问题中的司法技术问题。这个地方的司法技术主要是大家所熟知的、我们在对案例进行分析的时候,你可能选用的是请求权基础分析法,也可能选用的是法律关系分析法,或者叫历史分析法,无论选择的是哪种,这两种方法的唯一目的就是我们在进行纠纷处理的时候,既不要遗漏案件事实,又不要遗漏可能与本案的处理有关的法律条文。像这类问题的讨论,涉及到的就是民法问题中的司法技术问题。其实回答法学是不是社会科学,回答民法学是不是社会科学,不能简单的作出结论。如果针对的是民法问题中的事实判断问题,我们要用社会实证分析的方法去进行研究,你说是社会科学恐怕没什么问题。但是如果面对的是民法中的价值判断问题、解释选择问题、立法技术问题甚至司法技术问题,或者我们刚才所说的纯粹民法问题,可能在人们广泛接受的那个社会科学概念意义上来回答民法学是不是社会科学,我们就不一定能形成一个肯定的见解。在我的心目中间,讨论民法学方法首先要讨论民法学问题的类型区分,如果对我们所争议的问题属于何种民法学问题都无法形成共识,我很难预期,也很难想象,我们对相关民法学问题所展开的讨论会在讨论者之间达成统一的理解,并且在相互理解的基础上,我们去寻求新的共识。所以,对民法学如何去寻找共识来讲,我的回答是,从讨论民法学方法开始,从区分民法学问题的类型开始,我想,我在40分钟的时间里面着重要谈的就是以上这些内容,有不对的地方希望得到在座的各位老师和同学的批评指正。谢谢大家。

 

高飞副教授:王轶教授对民法研究应当如何寻找共识这个问题,主要是采用类型化的方式,有的讨论的是纯粹民法学问题,有的是民法规则的设计和解释或如何适用的问题。对不同的类型,又做出了具体的类型化划分。也就是说,在一个类型化的过程中,类型化的方法是帮助我们寻求共识的一个比较好的路径。这是王轶教授的主要看法,让我们再一次以热烈的掌声感谢王轶教授。下面我们再来听听西南政法大学的孙鹏教授对民法学研究如何寻求共识这个问题的看法,大家欢迎。

 

(孙鹏教授报告)

 

孙鹏教授非常高兴能来到中南财经政法大学,非常高兴能和王轶教授一起探讨民法研究如何达成共识这一迫切需要回答的问题。我认为,要达成民法研究的共识,应当从三个方面着手:第一,拟定研究对象;第二,把握研究路径;第三,拓展研究成果。先谈谈拟定研究对象。我们无论进行怎样的学术探讨,开展怎样的学术争议,都必须有一个统一的研究前提,我们一定要避免一场没有争论对象的争论。为了要形成一个统一的前提,我以为以下几个工作是我们在研究中必须注意到的:其一,概念的一致性;其二,属性的一致性;其三,问题的本质性;其四,对象的单纯性。什么叫概念的一致性呢?我们也许都在探讨抵押物转让应当涉及怎样的法律规制原则,我们还知道在法国、日本,有一个叫涤除权的东西,我也注意到很多学者对涤除权制度很不友好,认为这一制度的****问题就在于让抵押物的受让人二次买单,才能获得一个纯洁的抵押物的所有权。第一次买单是与出卖人签订买卖合同之后,向出卖人给付价款;第二次买单是当债务人到期不履行债务时,当债权人找上门来的时候,受让人为了捍卫已经到手的所有权又替债务人向债权人清偿,也就是所谓的涤除。于是,讨论就发生了。那些反对涤除权制度,进而反对抵押权追及制度的学者说,你这个涤除权制度是罪过的,因为第三人要取得一个物的所有权居然要付出双重的代价。实际上,这是我们对涤除权制度莫大的误解。创立涤除权制度的法国人、日本人他们在坟墓中都不能原谅这样的理解。其实,涤除权的行使万不是我们相像的那样,受让人行使涤除权的前提是他未向抵押人也就是出卖人给付价款,他将把这个价款给付给债权人,并以债权价款的给付来消灭债权人的抵押权,获得抵押物的纯洁性。关于属性的一致性,不久之前王轶教授谈到了物权变动问题,我们两个至少在这一点上已寻到了共识。在我国,围绕着是否应承认物权行为的问题曾经探讨的沸沸扬扬,本来,是否承认物权行为是一个正确的命题,因为这正确的把握了物权行为的属性,那就是一个价值判断的问题。然而遗憾的是,当讨论向纵深推进的时候,突然之间出现了一种声音,将是否承认物权行为作为一个事实判断问题。多少人津津乐道提出这样的问题,你能够否认在中国的现实生活中,买卖合同签订之后还需要动产的交付不动产的登记才能够移转物权的事实吗?当我们说不能否认的时候,他就给出一个结论,难道你还能否认物权行为的存在吗?当我们告诉他们,这仅仅意味着,当事人的物权合意不能直接发生物权变动的效果,并不意味着交付和登记是独立于买卖行为的独立而超脱的意思表示时,他们又紧接着追问,难道你能够否认在交付与登记中有意思吗?我们回答到,在交付登记中的确有意思,至少有意思,然而这个意思并没有彻底超脱于此前的买卖合同中。

 

此前,我在与一位学者探讨的时候,曾经举了这样一个例子,我们来看看交付吧,交付有什么样的意思呢?基于买卖合同进行的交付将导致物权的变动,基于租赁合同发生的交付仅仅导致使用权的转移。为什么会出现这样的变化呢,交付还是那一个交付,买卖合同中它要移转所有权,租赁合同中它不移转所有权,这只能说明交付系属中性无色透明,它嫁鸡随鸡嫁狗随狗。在做了这样的回答之后,我自己并不满意,因为我觉得更关键的问题的是,即便我们都退一步,承认交付登记中有意思表示,我们有没有必要让这个意思彻底游离于之前的买卖合同之外呢?我们有没有必要彻底斩断这两个首尾意思之间的因果关系的牵连呢?我觉得研究物权行为如果不把握物权行为这样一个研究属性,我们的争论可能很热闹,可能硝烟弥漫,但其实是在浪费学术资源。关于问题的本质性,以善意取得为例吧,当我们探讨善意取得的时候,我们热衷于描绘这样的情形,真正权利人喜爱这个东西,善意买受人也喜爱这个东西,是否这个东西就是他们人生追求的最高境界呢?然而我们睁眼看看今天的社会,有多少人会共同垂爱一个东西呢?的确不能否认有这样的现象存在,这个东西对真正权利人而言,可能是他的女友给他的初恋信物,里面有强烈的感情属性。对于善意买受人而言,可能是他特别喜欢的一位歌手用过的,手握这个东西如同拉着这位歌星的手。然而这普遍吗,这是社会生活的常态吗,我有理由断定,我们社会生活中数人共争一物绝非普遍。那么,为什么法律还要设立善意取得制度呢?善意取得制度的内核究竟是什么?我觉得它的内核就在于避免向无权利处分人追偿的巨大风险。

 

实际上,谁最后拥有这个东西不重要,重要的是如果真正权利人可以要回这个东西,那么如同一切都没有发生,他不需要去溯追无权处分人,他更不需要负担向无权处分人追偿的风险。如果第三人确定不疑的取得了这个东西,他也可以超然于诉讼之外,他也可以与向无权处分人追偿的风险彻底绝缘。当我们明白了这个问题之后,我们再看看遗失物在我国《物权法》上究竟是善意取得人取得,或者是没有善意取得。的确,根据《物权法》第107条的规定,遗失物被第三人买受之后,真正的权利人要在两年之内向第三人追偿,如果第三人是通过公开的场所或者拍卖的方式取得这个东西,真正权利人也可以追回来。但是前提一个,必须向买受人支付当初取得这个东西的对价。我们来看看,真正权利人从第三人那里把东西要回来,表面上第三人没有取得这个东西,然而从实质上看,谁负担了向无权处分人追溯之负担,谁蒙受了向无权处分人追偿不能的风险,我想这答案尽在不言间。对善意第三人而言,他所遭遇的一切无谓乎从终点又回到了起点,对真正权利人而言,是花钱买回了属于自己的东西,从此他要向那万恶的无权处分人追索,等待他的可能是荆棘丛生的诉讼之路。关于对象的单纯性,我们在探讨被害人特殊体制对侵权责任的影响,我们有没有做一项工作,那就是层层剥皮,剥到使正反双方意见的人都注意到该探讨的程度。有这么一些情形不存在侵权行为,然而却有人遭遇了伤害。我在这里挥挥手成抛物状,站在远方的一个人特别敏感,他对我的挥手行为作出了一个绝对错误的判断,以为我即将对他发动攻击,他自己吓自己,一吓就不行了,这不是侵权体制对侵权责任影响应该探讨的问题吗?因为此刻根本就没有侵权行为的发生。当侵权行为致一个病入膏肓的人死亡,而医疗专家提供的证词表明纵然没有侵权行为,他生命之花必将在两个月之后凋谢。此时世界各国的损害赔偿法在决定加害人数额赔偿的时候,一定会酌情考量被害人的特殊体质,但这依然不是我们应当特别探讨的主题。那么我们特别探讨的主题,我们无限纯洁的研究对象究竟应当是什么?那就是加害人的侵权行为与被害人的特殊体质如此紧密结合到一块,构成了所谓的共同原因,打造了一个损害。此刻加害人的侵权责任是否因为被害人的特殊体质的存在而有所降低,当我们将问题纯洁到这一步之后,我们的争论也许会迸发出更多思想的火花。

 

第二个大部分,研究路径。任何成熟的法律,都离不开价值,事实,逻辑这三个要素。对于成熟的法律进行成熟的研究,价值的,事实的,逻辑的手法都不可或缺。价值是重要的,我们都不能够原谅缺乏价值正当性的制度安排,我们不能够原谅缺乏价值正当性的学术判断,为什么有些地方出台了 “行人违章,撞了白撞” 的规则会遭遇疾风暴雨般的批判呢?因为他缺乏最基本的价值正当性,行人违章的确应该遭受惩罚,但罪不至死,不能以交通肇事的方式结束他弥足珍贵的生命。虽然价值在我们的民法研究中特别重要,但价值在我们的民法研究中也有他力所不能及的方面,因为可能存在价值多元的问题,这一个价值和那一个价值都是社会法律的渴望,都是人类梦寐以求的理想。所谓鱼,我所欲也;熊掌,亦我所欲也。鱼和熊掌都是我所不能离也,不能弃也。不能舍鱼而取熊掌者也。我们经常在讨论是先把蛋糕做大再分配,还是公平分配已经形成的蛋糕呢?这样的问题我们可以日复一日,月复一月的循环探讨。但我相信探讨到最后的结论是参与论战双方比以往任何时候都认为自己更加正确了,而且实际上他们也有理由说自己更为正确。

 

当今价值多元的时候我们是不是该借助一下别的分析手段。比如曾几何时人们探讨着判决书能不能买卖的问题,实际上判决书买卖仅仅是一种说法,它的真实的含义是判决书所确定的权利能不能转移的问题。据我所知法院最后认为判决书确认的权利是不能转让的,因为一旦判决书买卖蔚然成功,就会出现一部分执行精英,这一部分执行精英有办法让法院执行他从全国各地收购而来的判决。而执行精英同时也是行贿精英,他们向法院负责执行工作的同志行贿,这样一来导致我们执行秩序的混乱,法院基于这样一个执行制度的考量而否定了判决书所确定的权利转让本身的价值,而我们都不能忘记,判决书所确认的权利是一个财产权,一个财产权的宝贵之处就在于在不违反法律强制性规定的情况下它能够昂首挺胸进入市场。为了所谓的执行秩序,我们是否又牺牲了财产的自由价值,这也是财产所有人永远的理想。而且,我们是否还忘记了另外一个价值,纵然这些执行精英们使尽浑身解数让判决最终得以兑现,也未必就是这个社会的灾难,因为他让债务人履行了债务,他让法院的判决体现了权威,这难道不也是对真理精神的弘扬?难道也不是对诚信精神的否定吗?由于这个问题,从价值的角度考量,左说有理,右说也有理,我们何不跳出价值的圈外,单纯从逻辑上提出一个问题,未被法院裁判确认的债权尚且可以自由转让,况被法院确认的更为强有力的债权。

 

关于事实。事实在法学研究中很重要,这表现为法律的实证分析,刚才王轶教授也提到了法律的实证分析。如果我们真的能够客观地,准确地,无疑地把握住真实,那么我们的事实一定会支持住湛蓝的深邃的法律。但是事实是那样容易把握的吗?曾经有一位教授到西南政法大学跟我们一起讨论的时候,他说民法通则的创举将返还原物,停止侵害等作为民事责任的承担方式,这就很好,事实也证明它很好。这位学者还说他曾经到中国的好几个法院与那些法官近距离的交谈,他问法官民法通则对此制度做出如此明确的安排,你们感到不适应了吗?法官说我们用的得心应手,于是教授得出了一个结论:基于事实的把握,基于实证的分析,我们这样的安排应该在侵权责任法上继续维持。当时我对该学者提出了一个问题“德国可不是这样的啊?他可有物权法上的物上请求权,停止侵害,返还原物。我们有没有到德国也与数个法官进行零距离的交谈,问他们对这样的制度设计是否适应?”如果德国的法官说我们对这样的制度也很适应,或者我们对中国的那个制度安排可能不适应。这个时候我们怎样从所谓的社会实证的角度来证成一个制度选择的正当性呢?

 

当我们不能完全准确地,客观地,清晰无误地把握这个事实的时候,我们为什么又不跳出事实的圈外,来追问逻辑的正当性呢?的确在德国等很多国家,将返还原物,停止侵害作为物上请求权,难道作为物上请求权就一定要否认侵权责任的正当性吗?是的,所有权有返还原物的权利,但你这个请求权总得有义务人的配合。谈请求权必有义务人,你的请求权对应着义务人的义务,当义务人不履行他的义务的时候你的请求权又何以维系呢?难道不是依靠民事责任吗?从这样一个逻辑层面来看,将这个东西归定为物上请求权,和规定为民事责任的承担方式难道有本质的区别吗?如果没有本质的区别,我们何不再一次的运用逻辑,诚如王轶教授在开始报告的时候所指出的那样,如果我们将它规定为民事责任,可以一网打尽,物上请求权,人身权领域的请求权,知识产权领域的请求权,甚至包括相对权性质的债权请求权。债权人也可以要求第三人停止侵害啊!如果我们通过民事责任的方式来规避这个东西能做到一网打尽,节约立法资源,这难道不是我们应当选择的善策吗?逻辑的确很重要,但我们不能迷信逻辑,崇拜逻辑,否则我们将步入泥泞不能自拔。死亡赔偿金是怎样的一个制度?尽管对这个问题目前还存在这样那样的看法,但至少在日本,在英美,甚至从很大程度上也包括我国,死亡赔偿金的灵魂是,通过死亡赔偿金的赔偿如同死者未死。死亡赔偿金赔偿的就是如果死者不遭遇侵权行为,它寿终正寝,本可拥有的一切,而这一切最后转化为他的亲人所有,为它的亲人所享用,所承继。如果死亡赔偿金是这样一个本质,我们来思考一个饶有趣味的问题。某甲车后致某乙一级残疾。在我国目前的赔偿机制下,一级残疾的赔偿金如同死亡赔偿金,法院判决某甲对某乙进行了残疾赔偿金的给付,也就是说,通过这一个赔付达到了某乙如同未残、未被废掉武功相同的程度。而后来乙再一次的遭遇了不幸,丙制造了一个车祸,直接致乙死亡,这个时候,丙对乙做出怎样的赔偿呢?如果我们寻找纯粹的逻辑路线,甲对乙的一级残疾赔偿,相当于死亡赔偿的规模,相对于赔偿了乙人身的一切,相当于买断了乙的一生,那么另外一个侵权行为人从逻辑上看是否不应当再予以赔偿,如果再予以赔偿,倒是让我们受害人乙获得了双倍的赔偿,然而谁都知道这个逻辑是荒谬的结论,我们也不能说,因为第二个侵权行为人的出现,第一个侵权行为人就可以笑逐颜开,反正受害人只能获得一次赔偿,那咱们两个侵权行为人就来分摊上一次我赔偿的金额吧,如果做出这样的制度安排,这样的法律一定会遭到全国人民的唾骂。逻辑很重要,但我们迷信逻辑的话,我们为逻辑是从的话,我们放弃了最基本的价值考量、最起码的伦理判断的话,我们的民法研究也必将走向不归之路,逻辑如此重要,那么我们在进行民法研究的过程中要遵循什么样的逻辑规则呢?我以为,要把握住这样几个环节,第一,思维逻辑;第二,概念逻辑;第三,体系逻辑。

 

就思维逻辑而言,我举一个最简单的例子,在担保物权法领域,我们不可避免的要探讨这样一个主题,前顺序的抵押权消灭以后,后顺序的抵押权命运如何?这涉及到顺序升进主义和顺序固定主义的区别,我很遗憾的注意到,在这一场讨论中,有学者指出,顺序升进主义不可采,为什么不可采?因为一般债权人好不容易期待着了那一个光荣时刻来临,那就是第一顺序的抵押权消灭了,他以为自己从此获到了新生,然而第二顺序的抵押权就截获了第一顺序抵押权人手中的棋子,这一般债权人岂不是空欢喜一场吗?其实这是不符合我们思维逻辑的,因为我们不能忘记一般债权人卑贱的身份,他是,而且仅仅是一般债权人,无论前面的债权人发生了怎样沧海桑田的变化,对他而言,都只有在前面的抵押权全部实现或者全部消灭之后,才有他的幸福光阴的来临,所以前面的抵押权顺序怎样升进对一般债权人而言在逻辑上是不会有实质性的影响的,我这样说并不意味着我一定赞同顺序升进主义,我只是要讲明,我们在进行民法问题探讨的时候,一定要遵循通常的思维规则。

 

关于概念逻辑,我也注意到,在研究担保物权应不应当在立法上设立一个期间的时候,担保物权有没有必要搞一个抵押期间,质押期间,也争论得如火如荼。在这一场争辩当中,反对为担保物权设立一个类似保证期间的期间的学者,有以下著名的论断,那就是担保物权具有从属性,主债权都没有消灭,担保物权怎么能先行告退呢?担保物权先行告退岂不反叛了担保物权的从属性原则?我以为,这样的论证就没有遵循概念逻辑,担保物权的从属性意味着什么?意味着主债权如果消灭、无效、解除了,担保物权不能够孤立的存续,它与主债权共赴难关,但绝对不意味着担保物权的从属性可以得出这样的一个结论,主债权一息尚存,担保物权就终身相随,如果能得出这个结论,那么保证期间岂不也违反了保证的从属性?因为主债权尚未消灭,然而保证人却说保证期间已过,挥一挥手道一声珍重,债权人再见。

 

关于体系的逻辑,我觉得,如果我们在民法研究中都好好的把握住了,我们一定会减少很多的分歧,我们一定会形成大量的共识,我注意到,在研究信赖保护的时候,有学者说,善意取得是需要本人与因的,也就是说无权处分人的处分权外观的形成,和真正权利人是有关联的,这就是著名的占有委托论与占有脱离论的区分。姑且不论这个结论是否可靠,但我以为,从事信赖保护研究的学者至少应当将他的精神贯彻到同样属于信赖保护的其他制度中,比如表见代理,看到表见代理的构成要件的时候也绕不开这样一个问题,需不需要无权代理人的代理权外观是被代理人造成的,然而让我万分诧异的时候,出现了还是同样的一个学者,他说,善意取得中,无权处分人的处分权外观应当是真正权利人造成的,第三人才能善意取得,然而在表见代理的时候他又做出了相反的表达,他又说此刻纵然无权代理外观的出现与被代理人毫无关联,被代理人也必须笼罩在无权代理人与第三人的法律关系之下。我认为出现这样的问题,就是我们没有运用体系的逻辑,我在开始的时候提到了被害人特殊体质,当被害人的特殊体质与侵权行为作为共同的原因导致了一个巨大的损害的时候,传统的规则号称为蛋壳脑袋规则,也就是说,侵权人不能够以被害人的特殊体质主张减轻自己的责任,然而,我还注意到了同样一个传统而经典的规则,那就是侵权行为与不可抗力相结合导致一个巨大损害的时候,侵权行为人可以以不可抗力构成了损害的原因之一而主张减轻自己的责任,于是我又忍不住追问,在这里面有没有运用体系的逻辑思维方法,不可抗力是侵权行为人所不能控制的,同时也是受害人不能控制的,我们的法律做出了这样的制度安排,那就是让受害人蒙受了不可抗力造成的风险,被害人的特殊体质也不是侵权人能够控制的,同样不是受害人能够控制的,我们的法律却做出了另外的一个制度安排,那就是由加害人来负担由他来引发的危险,难道被害人的体质与不可抗力存在着这样的天壤之别?足以引发如此直接对立的法律制度安排吗?我们这些制度的形成有没有进行体系逻辑的洗礼呢?

 

 关于第三个方面――研究的程度,围绕着有些问题,我们的学术研究看起来具有极度的对立,然而,当我们将研究向更深的地方推进之后,回头一望,就印证了四个字,殊途同归。下边我举一个例子:现在的征地制度是万恶的吗?现在谈到征收,锋芒所向,就是国家征收集体土地,此前还有一个拆迁,现在拆迁的问题基本上风平浪静,只能说基本上,因为去年出台了国有土地上房屋征收与补偿条例,至少通过该条例第八条的“非常五加一”,将征收国有土地上的房屋锁定为公共利益的目的,人们在这一个战役中似乎取得了辉煌的战果,于是,人们就把研究的热情投向了被称为我国土地制度最后一块堡垒的集体建设用地制度,以及与它密切关联的征地制度改革,人们说,我国现行征地制度麻烦大呀,因为它不以公共利益为目的也在展开,而且还有人义愤填膺的讲这完全是无视我宪法的尊严,其实我觉得这话说大了,说现行征地制度是无视我国宪法的尊严,是对的也是不对的,为什么说是对的?我国宪法第十条的确是这样表述的,为了公共利益,国家可以征收集体的土地,没有说不为公共利益,国家也可以征收集体土地,但是同样是第十条,还铿锵有力的写下这样的一个结论,城市的土地属于国家所有,农村的土地在没有特别规定的情况下属于集体所有,我们的城市做大了,发展了,是符合科学发展按比例协调发展的过程,做大的城市难道全部是轻轨地铁、儿童福利院以及健身场所吗?如果做大的城市全是公共服务设施,这一定是一个扭曲的城市,这甚至也是一个萧条的城市,做大做强的城市肯定有公共福利设施,肯定也有繁荣的工商业,肯定也有市场的活泼,所以城市要做大,所以必须有商品房,必须要修工业、企业,而这些它未必叫公共利益。但是一旦城市建大,它的占地就叫公共福利,而宪法规定城市土地必须属于国家所有,那怎样才能属于国家所有呢?唯一的路径就是征收,由此看来,我们的征收不以公共利益为目的是违宪的,同时也是合宪的。因为我们的宪法就是这样的奥妙无穷,在给出这样的结论之后,下面再谈一个更为深层次的结论。

 

人们呼吁将征地制度如同国有土地上房屋征收与补偿一样,彻底的限定为公共利益,好像只要我们的征地制度朝着这样的方向去运行,我们所有的社会矛盾迎刃而解。难道真的是如它勾画的那样一个美丽的前途吗?以后的天空真的有那般的湛蓝吗?我们不要忘记,纵然是现行的征地制度不为公共利益而征收,国家成为千夫所指,因为国家获得了巨额的土地增值利益,国家与集体、农民之间争夺土地财富,然而国家有自己的利益吗?严格而言,从法理上讲国家是没有自己的利益的,国家是人民的国家,国家获得的一切利益从法理的层面、从社会契约的层面必须最终回报给人民。所以,在我国现行的征地制度之下对征收取得的巨大增值利益,也就是国有土地使用权出让收入与征地补偿成本之间的差额的利用是做出了匠心独运的安排的,它用于城市、农村的基础设施建设,特别是农村的土地开发。应当取之于农,相当一部分用之于农。如果说有遗憾,这遗憾不是我国现行征地制度的遗憾,而是我国现行征地制度管理的遗憾,征收所得收入的使用规则没有在实践中获得很好贯彻的遗憾。

 

我们再来看一看,如果真的改革了,国家只能为纯粹的公共利益征收土地、开发商品房,工业企业用地再也不能搞征收这条路。然而,商品房的建设不得阻挡,工业企业用地需求必须满足。那通过什么来满足呢?不能征收,就只能直接找到集体,找到土地的所有权人,请集体将他们所有的土地出让给房地产开发企业、出让给工业企业。也就是说,就我国现行征收土地的目的锁定于公共利益之后,必然放开集体建设用地流转市场,而集体建设用地流转市场真的就该这样放开吗?真的该让这些集体、这些集体的农民取得以前的农业用地转为现在的建设用地的巨大收益吗?我对这个问题持绝对的怀疑态度,我们这么多将现行征地制度批判得一塌糊涂的学者似乎没有注意一个重要事实,那就是现行征地制度如果有博弈双方,其中的被压迫者、受同情者是城乡结合部的集体、城乡结合部的农民。城乡结合部的集体、城乡结合部的农民是中国社会的主流吗?是中国农民的代表吗?我认为肯定不能代表,其实城乡结合部已经相当繁荣,城乡结合部的农民生活已经相当滋润,真正受苦受难的是在我的家乡——四川省广安县的农村腹地,那里的农地没人去征收,所以他们连获得城乡结合部农民那点看不起的补偿费的机会都没有。如果在这样的国情之下,我们放开了集体建设用地市场,只能让已经让城乡结合部已经滋润的农民更加滋润,在我们的城乡差别没有彻底克服之前,我们又人为的打造和凸显了一个乡乡差别。难道这是我们党和政府所期待的吗?难道是我们学者愿意接受的后果吗?我以为不然。所以,在我正在做的一个国家社科基金项目关于集体建设用地流转风险控制与法律控制,我谈到了一个这样的思想:纵然要限制征地制度,纵然要打开集体建设用地流转市场,也不能让集体土地所有权人拥有全部的土地增值利益,这个土地增值利益也要纳入社会的福利。而如果说不这样,又与我们现行的征地制度有多少实质性的区别呢?当我们双方都把眼光向这样的方向推进的时候,我们曾经不能原谅的、面对的问题难道还是问题吗?难道双方不能在热烈的辩论之后热烈的拥抱吗?

 

以上就是我向大家汇报的问题,谢谢!

 

高飞副教授:孙鹏教授是从研究的对象,包括研究的路径,深入地谈到其与民法研究如何形成共识。而且里面举到了一些例子,谈到了民法研究中不同的研究路径有它的优势和缺陷。当然在看一个问题时仅仅看结论,而没有进一步推进研究,只能感觉很冲突的,但是只要在往前一步,也许就不一样了。当然,孙鹏教授在报告中有些内容和王轶教授还是有相同或者说相互照应的地方,我觉得这也是很有意思的。可能也像孙鹏教授所说,在研究的过程中殊途同归。下面,我们以热烈的掌声感谢一下孙鹏教授。

 

两位教授把时间都把握得很准,口才也非常好,刚才孙鹏教授也确实没有看讲稿,我可以做证人。下面,我们进入互动环节,大家有什么问题都可以问两位教授。在这里我想提醒下大家,问问题简明扼要,请大家珍惜提问机会。

 

同学一:王老师,您好!我想请问下,您是怎样看待不当得利请求权的滥用、滥诉,例如借款以后败诉然后又以不当得利再来起诉? 

王轶教授:谢谢你的提问,因为时间关系问题,我介绍了一些民法问题的看法,但是没有进一步去谈对各种不同类型的民法学问题要用什么类型的研究或讨论方法去展开学习。你刚才所提的问题可能跟我自己所阐述的分析框架也有一定的关系。为什么这么讲?你提到不当得利之诉在我们国家民事司法审判的实务中,常常会成为某一些民事行为的当事人在运用其他类型的请求权提起诉讼不能得到满足的时候,转而选择的一种诉讼渠道。我想对于这个问题进行的分析和说明,从不同的侧面来看可能是不同类型的民法问题。首先,在我国的民事司法审判中间,是不是存在有这种现象,因为我自己没有做过专门的调研。如果你刚才的提问时建立在已经运用社会科学实证的方法进行调研的基础上的话,那我接受你刚才所提出的这个事实判断的结论。而从另外一个侧面来看,你所提到的问题还可能涉及到我们刚所谈到的民法问题中的价值判断问题,这里所说的民法问题中的价值判断问题主要是,在我国现行的法律关系中,在某些情形下认可请求权竞合的存在。在现行民事立法中认可请求权竞合的存在比较典型的是《合同法》第122条的规定,它是关于违约损害赔偿与侵权损害赔偿请求权在特定情形下竞合的规则。当然我们知道,根据《合同法》第122条的规定,通说在解释论上认为我们国家对违约损害赔偿和侵权损害赔偿的竞合采用了各种竞合理论的自由竞合说。那现在的问题是不当得利返还请求权在我们现行法上是不是存在通说在解释论上认可的基于其他类型请求权竞合的现象,这可能主要涉及到像《民法通则》第61条以及《合同法》第58条的规定,《民法通则》第61条是关于民事行为无效被撤销确定不发生法律效力的规则,而《合同法》第58条是关于合同行为绝对无效被撤销和确定不发生法律行为的规则。在这两个条文中间,都提到了通过恢复原状的方式来确定当事人的利益关系,而恢复原状的主要手段和途径是返还财产,就这个返还财产在学说上存在分歧。从解释论角度出发,有人得出的结论是如果原物仍然存在,而且原物由第三人取得的话,这里的返还财产就是指返还原物。但原物已经不存在,或者原物的权利被第三人取得,这里的返还财产就是不当得利返还,主张只有特定情形下,某种特定类型的请求权存在,而不能认可返还原物请求权与不当得利返还请求权的竞合。但我也注意到,由中国社科院法学研究所著名前辈民法学家王家福老师主编的《中国民法学和民法债权理论》中也有专门的篇幅讨论到了这个问题,而且是从解释论的角度出发进行的讨论。此部分是由清华大学法学院的崔建远教授撰写的。崔建远教授认为,应当认可所有物返还请求权与不当得利返还请求权竞合的存在,从解释论角度说明了这一结论是如何运用法律解释方法得出的,并用法律论证方法论证了这个结论的正当性。 

在我国立法上不当得利返还请求权与其他类型的请求权有并列存在的可能。在这样背景下就存在一个问题,在最高人民法院关于合同法第一批的司法解释的第30条规定,针对合同法第112条的请求权竞合问题,就如何选择行使某种类型的请求权,以及可以选择什么样的救济渠道进行了明确的规定。因此,在一审开庭前你可以有两个选择,选择任意一个都可以。但一审开庭之后这个选择就是被固定下的选择,就意味着当事人没有选择另一类型请求权的余地。

 在我国现行法上,针对在《民法通则》第61条和《合同法》第58条所存在的、解释论通说上认可的,所有物物返还请求权与不当得利返还请求权的竞合采用什么样的请求权选择策略和诉讼的救济渠道,现行法上没有规定。如果我们可以用法律漏洞填补方法中的类推适用方法进行漏洞填补的话,通说上支持的结论大概和合同法第一批司法解释第30条的结论应当是一致的。从这点上来说,作为民法上的价值判断问题应当否认这位同学提到的滥诉现行的存在。

 以上是第二个侧面的考察。如果从第三个侧面的考察的话会涉及到民法问题中的司法技术问题。无论是采用请求权基础分析法还是法律关系分析法,如果能用不当得利以外的请求权基础找到解决问题的方案的话,应该排除请求权竞合以外的其他情形中所发生的滥用不当得利之诉去寻求救济的问题。对这个问题我们应该看是在什么语境下讨论它,在不同语境下的表达出来的同一个问题有可能是不同类型的民法学问题,讨论的方法也会有所不同。

对这个问题我就谈以上的看法,供你参考。谢谢!

(同学提问)

 同学二:针对孙老师举的那个例子,对于侵权行为造成残疾和死亡相继发生的情形下,对死亡赔偿金的全额请求不会因为前面的残疾赔偿金而有所抵扣,那么这样的请求基础是什么?确定标准又如何?

 孙鹏教授:首先,关于残疾赔偿金和死亡赔偿金的计算,目前世界各国未必完全统一,但主流的趋势是逸失利益赔偿。逸失利益赔偿的精神是,如果如果受害人不残或不死,正常情况下将获得多少并扣除其生活费用。我国残疾赔偿金和死亡赔偿金总体上也是按这个精神,只不过我国在努力实现定额化。目前计算着二者的标准见于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第28条和29条等条文中,以受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者上一年度农村居民人均纯收入计算,并加上一定的年限标准。这就弱化了诸如被害人生前收入情况等诸因素,而这些在国外是非常重要的计算要素。

所以,总体上我国继受了日本、英美等国家的逸失利益赔偿的精神,但是形态上没有完全继受。

 刚才这位同学所提的问题与我讲到的被害人特殊体质有点关系,只不过不属于我们研究被害人特殊体质应当特别深入的对象。一个受害人的状况将影响对他遭遇侵权行为之后损害的评价。我们谁都不能否认这样的事实:一个完全正常的、非常智慧勤劳的、如日中天的人与一个极其懒惰的、智商很低的、体弱多病的人是有差别的。无论是谋生的能力或者生活的额外负担上都是有差别的。健全成熟的人可以挣到更多的钱并花费更少的钱,因为他至少不用每天与医院为伴;而懒惰、不将康的人他的收入空间会小很多,而支出的空间大很多。所以,对不同的人在客观评价上应当有差别,否则体现不出侵权法矫正正义的精神,而不是泛泛而谈生命平等这里空的理念。表面上相同的赔偿捍卫了生命的尊严,实际上是对我们栩栩如生的现实差别的公然默示,也是对侵权法矫正正义的背离。

 有人因为交通事故而一级残疾,后来又有人交通事故导致其死亡,在后一次侵权行为发生之时,后一侵权行为指向了这个受害人相对于一般的、正常的受害人而言,他未来获利的空间和支出的空间此消彼长。所以,在损害赔偿的金钱评价的时候应当适当低一点,这在事实上和伦理上已不值得非难。但我坚决反对不评价或评价为零,因为这种单纯的逻辑推论已经不具有伦理上的正当性。

谢谢!

  

 文字整理:唐守东、步楚君、何抒然、成瓅、曹益凤、祝叶舟、王丹、张军广

 摄影:成瓅、何抒然

 本文稿未经演讲者审核。

 

来源:中国私法网

版权声明:本站系非盈利性学术网站,所有文章均为学术研究用途,如有任何权利问题,请直接与我们联系。

责任编辑:唐守东

上一条: 所有权的历史分析

下一条: 腾讯互联网大讲堂第六讲

版权所有:中国私法网
本网站所有内容,未经中国私法网书面授权,不得转载、摘编,违者必究。
联系电话:027-88386157