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论消费者保护的法律选择模式


--欧美模式与中国模式之比较、启示与思考
发布时间:2012年3月12日 许军珂 点击次数:6168

[摘 要]:
在确定消费者合同的法律适用时, 如何体现对消费者的保护, 欧美给出了不同的模式, 欧洲把消费者合同法律适用作为意思自治的一个例外, 单独做出规定; 而美国则把它作为普通合同, 通过“公共秩序”达到保护消费者的目的。两种模式立足本土, 各有千秋。我国新实施的《涉外民事关系法律适用法》也给出了一种保护模式, 即以适用消费者经常居所地法作为基本原则, 同时承认消费者单方的选择。我国的模式先进性和开放性并存, 但也存在需进一步完善的地方。应界定“消费者合同”, 这关系到条款适用的范围。为了防止消费者利益受到损害, 可以通过“消费者经常居所地的强制性规定”加以限制。
[关键词]:
消费者合同;法律适用;消费者保护模式

  消费者是市场经济运行中不可或缺的主体。然而, 随着社会分工的专业化、科学技术的高速发展和企业组织的不断演进, 消费者在信息资源的占有和经济力量上都处于弱势; 高昂的诉讼成本使得消费者在寻求法律保护方面也处于被动的弱势地位。这种弱势地位使得消费者在行使其权利的过程中, 往往容易受到侵害, 相关权益难以得到保障。因此, 在欧美发达市场经济国家, 消费者保护已经成为社会生活及经济政策的重要组成部分, 并逐步建立了实体法、程序法和冲突法相互配合的法律制度, 成为促进消费需求扩张和经济健康发展的重要保障。

  中国加入WTO 后, 进口关税逐渐降低, 外国商品和服务在我国市场上的竞争力不断提升、数量不断增加, 由此引发的损害消费者利益的国际案件也越来越多。2000 年的东芝笔记本电脑事件[1]和2001 年的日本三菱公司帕杰罗越野车刹车事件[2]表明了我国消费者在国际消费纠纷事件中不能得到及时有效的保护, 这一点在与国外消费者得到的保护对比时尤其强烈。这一方面是由于我国有关消费者保护的实体法不健全, 另一方面也是由于我国缺乏涉外消费者合同法律适用的规定。2010年的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》 (以下简称《法律适用法》) 第42 条对消费者合同的法律适用做了专门规定, 标志着中国消费者保护的法律体系正逐步走向完善。本文将重点探讨欧美国家在跨国消费者保护方面的法律选择模式, 以及这种模式与中国目前相应法律选择模式的比较和启示。

  一、消费者合同的特性与消费者保护的国际化

  从学者的论著,[3]以及各国立法和国际条约的规定中[4] 可以看出, 所谓消费者是为非行业或职业目的而购买商品或接受服务的自然人。换言之, 其从事交易行为的目的是为了满足个人或家庭的需要或消费。消费者一般通过合同与商品经营者或服务提供者进行消费交易行为。

  (一) 消费者合同的特性

  消费者合同就是消费者出于非行业或职业目的, 与供应商订立的购买商品或接受服务的合同。其主要特性表现为: 隐藏在平等形式下的实质不平等。

  从自由经济的角度讲, 合同应是自由平等公平的代名词。但在复杂多变的社会现实中, 人们发现平等的协商环境根本不存在。处于经济强势的一方会主导合同的内容, 而弱势方由于缺乏必要的商品经验和讨价还价的技巧, 或是避免协商过程中成本的浪费, 没有了协商合同条款的平等地位。消费者合同就是其中典型的代表。

  作为满足个人生活需要而以购买、使用商品或接受服务等方式进行消费的消费者, 通常都是以自然人个体的形式出现的, 可是其面对的却是具有健全组织机构、雄厚经济实力、丰富产品知识,并掌握更多交易主动权的供应商, 在这种情况下, 消费者赖以消费的各种信息, 诸如商品和服务的基本知识、价值、使用方式、防止危险的方式等大多需要供应商提供。加之在消费品交易中, 供应商往往利用消费者迫切需求的心理, 规定苛刻的合同条件, 消费者只能被迫接受。另外, 由于产品瑕疵造成了损害, 消费者很难举证, 往往很难从作为供应商的大公司、大企业那里获得赔偿。[5] 这些使得消费者在与供应商订立合同乃至后来履行合同中始终陷入一种不确定的不安之中, 这种弱势地位仿佛天生一般伴随着消费者。消费者合同形式上平等掩盖着实际上的不公平。面对消费者合同这样的特性, 为了平衡当事人的利益冲突和保护弱方当事人, 一个共识就是对曾经在19 世纪没有争议的合同自由进行限制。[6]

  (二) 消费者保护的国际化

  19世纪末以来对消费者保护的呼声越来越大, 各国纷纷立法, 对消费者进行全方位的保护。这不仅仅是出于因为消费者处于弱势, 维护社会实质正义的需要, 更多的是因为由于消费者的弱势而产生的不公正交易会制约经济的发展。[7] 消费作为社会再生产的一个重要环节, 是生产、交换、分配的目的与归宿, 是经济增长的恒久动力。只有保证消费的正常实现, 才能维护对国家活动和社会生存具有决定作用的生产活动。

  虽然消费活动有可能是由消费者在本国完成, 但是产品的来源、生产商或者经销商却可能带有国际因素, 从而使消费活动“国际化”。特别是国际旅游的发展, 电子商务的崛起, 使得跨国消费越来越频繁, 可以说消费具有“国际呼唤”的本性。[8]

  20 世纪70 年代后, 消费者保护法的发展呈现出国际化的趋势。像欧盟这样的区域性组织出台了不少保护消费者的条例、指令, 联合国也针对消费者保护问题发布了大量的文件, 以指导各国的立法和其它国际性组织的活动, 但是国际消费涉及位于不同国家不同法域的法律主体, 解决国际消费争议的法律手段还涉及国际私法, 法律适用问题成为各国立法的一个重要问题。就普通合同而言, 当事人意思自治原则已得到普遍认可, 合同当事人可以自由选择合同适用的法律。消费者合同却不同, 消费者缺乏主动的选择性, 或是在格式合同中已经包含了法律选择条款, 消费者要么全盘接受, 要么离开, 没有协商的可能。在这种情况下, 如果不对适用于普通合同的当事人的意思自治加以限制, 消费者的权益难以得到保证。越来越多的国家在消费者合同法律适用方面制定了特殊的规则, 其目的就是阻止销售商利用其经济强势地位, 规避各国实体法对消费者的保护。

  二、欧美消费者保护的法律选择模式

  现代社会的一个共识就是, 完全的合同自由不能创造实质的平衡。为了防止权利被滥用, 应采取一些法律措施保护处于弱方的消费者。但如何解决这一问题, 需要考虑合同自由和保护一方免受不公平条款之害的矛盾的平衡, 还要考虑公共利益和私人利益的平衡。由于不同的法系不同的国家所看重的  平衡点 不一, 因而给出了不同的解决方法。反映在消费者合同中, 欧盟和美国在法律选择的规定中呈现了两种不同的模式。

  (一) 欧盟关于消费者合同法律选择的模式

  欧盟关于消费者合同的法律适用规定分为两个层面: 第一层面包括欧共体1980 年《合同之债法律适用公约》 (以下简称《罗马公约》) 和2008 年欧盟《关于合同之债法律适用的第593/ 2008 号(欧共体) 条例》(以下简称《罗马条例 I》) 中相关的法律适用规则; 第二层面是某些保护消费者指令中的专门法律适用条款。

  1.1980年《罗马公约》。《罗马公约》 第5 条规定: ( 1) 本条适用于以向某人 (消费者) 提供在其行业或专业以外的商品或服务为目的合同, 或者为了该项目的提供信贷的合同。( 2) 尽管有第3条[9]的规定, 但由双方当事人所作的法律选择, 不得剥夺消费者惯常居所地国法律的强制性规定, 对其提供的保护: 如果在该国, 在订立合同前曾经对其发出专门的邀请或者登过广告, 而且消费者在该国, 为了订立合同已采取一切必要的步骤时; 或者如果另一方当事人或其代理人在该国接受了消费者定货单时; 或者如果合同是关于货物销售的, 而消费者是从该国来到另一国并在该地送出其定货单的, 但消费者此项旅程是由卖方为了吸引消费者购买货物的目的而安排的。( 3) 尽管有第4条[10]的规定, 凡适用本条规定的合同, 未依第3 条的规定做出法律选择时, 如果该合同是在本条第2 款规定的情形订立的, 则应适用消费者惯常居所地国法。( 4) 本条不适用于: a.运输合同; b.提供服务的合同, 此种服务是在消费者惯常居所地国家以外的国家, 向消费者专门提供的。( 5) 尽管有第4 款的规定, 本条应适用于按总价提供旅行和食宿供应的合同。

  从上述第5 条第 2款规定的三个条件可以看出公约主要保护被动的消费者, 排除了对“移动消费者”的保护。这三个条件是: ( 1) 消费者订立合同是通过先在其惯常居所所在国向消费者进行个别的推销或通过广告进行的推销, 而消费者在该国采取了订立合同所需的其他一切步骤; ( 2) 供应商或其代理人在消费者惯常居所所在国收到该国消费者的定单; ( 3) 合同为售货合同, 且消费者曾离开该国到另一国提交定单, 但消费者的旅程系卖方为导致消费者购买之目的而为之安排的。第3款表明, 在多大程度上适用消费者惯常居所地法, 得看是否有法律选择条款, 如果没有法律选择条款, 将全部适用。如果有法律选择条款, 第2 款提供一个平衡测试: 不能剥夺消费者惯常居所地强制性规范给予消费者的保护。[11]第4 款把运输合同和其他国家履行的服务合同排除在外。第 5 款是例外的例外, 把假期旅行合同, 视为公约意义上的消费者合同。

  2.2008 年《罗马条例I》。《罗马条例I》第6 条规定了消费者合同的法律适用: ( 1) 在不影响第5条及第 7条[12]规定的情况下, 自然人非出于商业或职业活动目的 (消费者) 而与从事商业或职业活动的另一方 (专业营销人员) 订立的合同, 依消费者的惯常居所地国法, 如果该专业营销人员 ( a) 在消费者的惯常居所地国从事其商业或职业活动; ( b) 通过某种手段, 将此种活动指向了该国或者包括该国在内的多个国家, 并且合同处于该活动范围之列。( 2) 尽管有第1 款的规定, 对于满足第1 款要求的合同, 当事人可根据第3 条规定选择应适用的法律。但此种选择的结果, 不得剥夺未选择法律时依照第1 款本应适用的法律中不能通过协议加以减损的强制性条款给予消费者提供的保护。( 3) 不满足第1 款第a项或第b 项要求的, 则适用于消费者和专业人员之间的合同的法律依第3条和第4 条规定[13]确定。( 4) 本条第1 款和第2款不适用于: ( a) 专门在消费者的惯常居所地国之外的其他国家向消费者提供服务的合同; ( b) 除 (欧共体) 理事会1990 年6 月13 日《关于一揽子旅游的第90/ 314 号指令》 所规定的一揽子旅游合同之外的其他运输合同; ( c) 除《第94/ 47号 (欧共体) 指令》[14]所规定的不动产分时使用权合同之外的其他与不动产物权或者不动产租赁有关的合同。( d) 与融资手段相关的权利和义务, 以及作为决定发行、向公众发售或公开收购可转让证券的条件以及认购或赎回共同投资企业股份条件的权利和义务, 但以这些活动不涉及提供融资服务为限。( e) 在第4条第1 款第h 项所指体系下订立的合同。

  《罗马条例 I》 第11 条[15]第4 款是关于消费者合同形式有效性的规定: 本条例第6 条范围内的合同, 不适用本条第 1款、第2 款和第3 款的规定。此类合同的形式, 应由消费者的惯常居所地国法支配。

  对比《罗马公约》和《罗马条例I》, 不难发现《罗马条例I》的适用范围扩大了, 表现为不再区分欧盟范围内外订立的合同, 而且适用于除了第4 款以外任何消费者合同, 代替了《罗马公约》狭窄的适用范围。其次, 把消费者惯常居所地法的适用作为一个基本条款, 体现了对处于弱势地位的一方当事人予以保护的精神, 并规定了适用这一规则的条件, 在这一点上仍然延续《罗马公约》的精神, 仅保护“消极消费者”。再次, 《罗马条例 I》在认可当事人意思自治原则的基础上, 保留了《罗马公约》在法律适用中的平衡测试规则, 即不能剥夺消费者惯常居所地强制性规范所给予的保护, 确保消费者的利益不被侵犯。最后, 《罗马条例I》兼顾了电子商务和商家的利益。电子商务的发展有可能使商家暴露在所有消费者面前, 商家面临着被遍地起诉的境遇,《罗马条例 I》对适用消费者惯常居所地法的限制以及第4 款第1 项的排除, 体现了对商家利益的兼顾。

  3. 各种消费者指令中的冲突法条款。欧盟关于消费者合同法律适用规则的第二层面, 主要是各种指令中的冲突法条款。比如93/ 13/ EEC 《消费者合同不公平条款指令》、99/ 44/ EC《消费品买卖指令》、2000/ 65/ EC《远程销售合同》、2008/ 48/ EC《消费信贷指令》 等。这些指令中包含的法律适用条款, 目的就是在涉及到选择第三国法律时, 保护欧盟消费者。《消费者合同不公平条款指令》第6条 ( 2) 规定:各成员国应采取必要的措施, 确保消费者在选择非成员国法律作为合同准据法时不丧失指令给予其的保护。《消费品买卖指令》 第7条第2 款也有这样的规定, 并要求和成员国有领土联系。

  关于上述两个层面法律适用规则的关系, 《罗马条例I》给出了答案。在《罗马条例 I》 序言第40 段写到: “ 应避免出现法律冲突规则分散于各种法律文件以及这些规则之间存在歧异的情况。不过, 本条例并不排除共同体法律就特定事项制定有关合同之债的法律冲突规则的可能性。当其他旨在推进内部市场顺畅运转的法律文件的条款无法与本条例规则所指定的法律联合适用时, 本条例不应排除前者的适用。......第23 条规定了条例与其他共同体法律条款的关系: 除第7 条外, 在特定领域就合同之债制定了法律选择规则的共同体法律条款, 其适用不受本条例影响。

  欧洲法院在实践中通常适用消费者惯常居所地的强制法排除当事人在合同中选择的外国法律,以达到保护消费者的目的。比如, 德国联邦法院曾判决一个奥地利银行和德国消费者签订的约定适用奥地利法的信贷合同无效, 理由是根据《罗马公约》第5 条第2 款的规定, 应适用德国关于上门买卖的保护消费者的强制性法律。[16]实际上, 欧洲法院已经达成了这样的共识, 通过适用消费者惯常居所地的法律来保护消费者。[17]

  从欧盟关于消费者合同法律适用的规定和实践可以看出: 欧盟有专门条款规定消费者合同的法律适用, 当事人选择法律的范围限制在不能减损消费者本国法律对消费者的保护范围内; 欧洲法院的实践不会认定违反消费者本国法强制保护的法律适用条款的效力。虽然它们准许当事人选择法律适用, 但核心是保护弱方消费者的利益。[18]这种法律适用方法不仅增加了消费者的合理预见性, 也维护了消费者对消费市场的信心。总而言之, 欧盟关于消费者合同法律选择的模式, 既保护了消费者作为弱方的合法利益, 也贯彻了意思自治原则。

  (二) 美国关于消费者合同法律选择的模式

  由于冲突法在美国属于州法的范畴, 所以美国关于消费者合同法律适用的规则分为联邦和各州两个层面。在联邦层面上, 有《第二次冲突法重述》和《统一商法典》( 以下简称U.C.C.)。

  1. 美国《第二次冲突法重述》和2001 年以前的《统一商法典》的规定。在美国《第二次冲突法重述》中并没有专门关于消费者合同的法律适用规定。第187 条和188 条针对一般合同的法律适用做了规定。第 187 条规定: ( 1) 如果特定问题是当事人通过其合同对该问题的明示规定可以解决的, 则依当事人选择用以支配其合同权利义务的州的法律。( 2) 即使特定问题是当事人通过其合同对该问题的明示规定所不能解决的, 仍依当事人选择用以支配其合同权利义务的州的法律。但下列情况除外: ( a) 被选择州与当事人或交易无重要联系, 而且当事人的选择也无其他合理依据, 或( b) 适用被选择州的法律将违反某个在决定该特定问题上较被选择州有明显的更大利益的州的根本政策, 而且根据第188 条规则, 该州将是当事人未作有效选择时应适用其法律的那个州。( c) 无相反意思表示时, 所选择的法律为该州的本地法。第188 条规定了在当事人未作有效选择时, 合同准据法的确定。

  同样, 2001 年以前版本的U.C.C.在规定合同法律适用时, 也没有提及消费者合同。其第1 -105 条规定: ( 1) 除本条后述另有规定外, 如果一项交易同时与本州和它州或它国有合理联系, 当事方可以协议选择本州法律或它州或它国法律作为确定他们权利和义务的法律。如果无协议, 本法适用于与本州有适当联系的交易。( 2) 当本法下列任何条款对适用法做出规定时, 应按条款之规定适用有关的适用法; 相反之协议, 只在所规定之适用法 (包括冲突法规范) 允许的范围内才有效:债权人对已售出之货物的权利, 第2 -402条; 银行存款和收款篇的适用, 第 4 -102 条; 受大宗转让篇约束的大宗转让, 第6 -102 条; 投资证券篇中的法律适用问题, 第 8 -106 条; 担保交易篇中有关担保权益之完善的条款, 第9 -103 条。

  上述两个文件并没有把消费者合同单独列出, 而只是把它作为一般的合同对待。两个法律文件的不同: 一是表现在对“合理联系”的理解上, 《第二次冲突法重述》要求“当事人或交易与所选法律所在地”有实质联系, 而U.C.C. 要求“交易与外州或外国”有合理联系; 二是U.C.C. 没有类似“公共秩序”的规定。这和U.C.C. 的目的是简化明确美国合同法, 统一不同辖区的合同法不无关系。

  2.2001 年修订的《统一商法典》。2001 年修订的 《统一商法典》 有了变化。第1 -301 条规定:( 1) 在本条中: ( a) “国内交易”是指交易不是国际交易。( b) “国际交易”是指一项交易和美国以外的其他国家有合理的联系。( 2) 本条适用于由《统一商法典》其他条款管辖范围内的事务。( 3)除本条另有规定外: ( a) 对于国内交易的部分或全部权利和义务, 当事人选择本州或另一州法律的协议有效, 无论交易是否和该州有合理的联系; ( b) 对于国际交易的部分或全部权利和义务, 当事人选择适用本州或其他州或其他国家法律的协议有效, 不论该交易是否和该州或该国家有合理联系。( 4) 当事人没有根据第3 款选择法律的, 除第5 和6 款外, 当事人的权利和义务, 应由根据该州法律冲突规则确定的本应适用的法律决定。( 5) 如果交易一方是消费者, 适用下列规则: ( a) 第3款所述选择无效, 除非该交易和指定的州或国家有合理的联系。( b) 依据第3 款或第 4 款确定的州或国家的法律, 不得剥夺有关在本条范围内的任何法律规则给予消费者的保护, 这种保护规定是不得通过协议变更的: a. 消费者主要居住在该州或该国家的, 除非适用b 项; 或b. 如果该州或该国家不是消费者主要居住的州或国家的, 如果是销售货物, 消费者订立合同和货物交付都发生在该州或该国家。( 6) 如果根据第3 款选择的法律适用违背依据第4 款在没有选择时所确定的法律所在州或国家的公共秩序, 则选择无效。( 7) 当本法下列任何条款对适用法做出规定时, 应按条款的规定适用有关的适用法; 相反之协议, 只在规定的适用法 (包括冲突法规范) 允许的范围内才有效:a. 第2 -402; b. 第2A -105和 2A -106; c. 第4 -102; d. 第4A -507; e. 第5 -116; f. 第6 -103; g. 第8 -110; h. 第9 -3079 -301。[19]

  2001 年修订的U.C.C. 有下列变化: ( 1) 对于一般合同抛弃了“合理联系” 的限制。( 2) 增加了“ 公共秩序” 条款。( 3) 体现了对消费者的保护, 在一定条件下, 准许消费者选择法律适用:一是合理联系, 或是消费者订立合同, 获得货物地, 或是消费者的住所地。二是消费者合同当事人选择的法律不能剥夺消费者住所地法的保护。可以看出 2001 年修订的U.C.C. 中借鉴了欧洲的做法, 即准许当事人选择法律, 但不得减损其本州或本国法的保护。新法案并没有得到广泛的使用,只有维吉岛全部适用修改的U.C.C., 有21 州提出了适用法案, 但没通过。其中有 14 个州适用修改的U.C.C. 的主要部分, 但不适用1 -301条款。 [20]

  3. 各州相关立法规定。美国一些州根据《统一商法典》通过了自己的法典。但对于一般合同,有自己法典的大部分州准许当事人自由选择法律, 在符合数额要求的情况下,[21]甚至不要求有合理联系。[22]但对于消费者合同, 大多数州要求当事人只能选择和合同有一定联系的法律。比如加利福尼亚州 1986 年的法典规定, 当事人可以选择法律适用, 但下列合同除外: 25 万美元以下的合同;消费者合同; 雇佣合同和其他个人服务合同。[23]由此可以看出, 关于消费者合同的法律适用在美国没有统一的规定。其实不只是消费者合同, 即使是一般合同也同样如此, 有些学者形容美国的法律适用法为“复杂而混乱”,[24]“ 深入泥潭”。[25]

  在美国的司法实践中, 各法院也没有统一的标准。美国 《第二次冲突法重述》的主要核心就是保护有重大利益州的法律适用, 并没有对消费者合同单独列出法律适用条款, 因此它设定了“合理联系”和“公共秩序”的限制。对公共秩序的理解, 各州理解不一, 而且十分模糊, 比如, 怀俄明州的最高法院依据 《第二次冲突法重述》 的第187 条, 认为当外国法违反怀俄明的法律、公共秩序和怀俄明居民的总体利益时, 不能适用。[26]至于什么是“怀俄明州居民的总体利益”没有确切解释。即使是同一州, 也会在不同的时间段有不同的理解, 以消费者合同中“集团诉讼放弃条款”是否有效为例, 加利福尼亚州上诉法院在Aral v. Earthlink[27]案中就以“ 集团诉讼放弃条款”违反加利福尼亚州公共秩序为理由, 拒绝适用佐治亚州法律, 转而适用本州的法律, 以保护本州消费者。审理案件的法官认为放弃集团诉讼, 意味着剥夺了消费者获得小额赔偿的机会, 这违反了加利福尼亚州保护消费者的基本政策和法律。[28] 然而, 同一法院在Discover Bank v. Superior Court[29]案中, 就没有支持消费者, 做出了不同的判决。法院认为虽然原告是加利福尼亚州的居民, 但其代表的是所有信用卡的使用者, 而不仅限于加利福尼亚州居民, 缺乏加利福尼亚州意义上的公共秩序, 最终适用了特拉华州的法律。这种适用法律的不连贯性, 影响了消费者的可预见性和信心。 [30]

  从上述美国有关消费者合同的立法和实践来看, 美国没有像欧洲那样, 单独把消费者合同列出, 只是把它作为普通的合同, 当事人可以自由选择法律适用, 通过“合理联系” 或“公共秩序”来达到保护消费者的目的。

  ( 三) 欧美两种不同保护模式的成因

  可以看出, 虽然欧美都有保护消费者的目标, 但在法律适用方面, 却采用了不同的模式: 欧洲把消费者合同看成是一类特殊的合同, 适用特殊的法律适用规则, 美国则认为消费者合同是普通的合同, 适用合同法律适用的普通原则, 通过公共秩序保留达到保护消费者的目的。对比欧洲通过各种不同的法律给予消费者的特别保护, 美国的做法也可达到保护消费者的目的。[31]欧美不同的保护消费者的模式, 形成原因是多方面的, 比如法律传统, 消费者政策在立法中的分量, 立法环境, 对待当事人意思自治原则的态度等。

  1. 法律传统的影响。从法律传统上看, 欧洲大陆法国家和美国不论是法律思维方式, 还是运作方法都有区别。在欧洲, 立法与司法严格区分, 重要的部门法都有法典, 并辅之以单行法规, 构成了较为完整的成文法体系。法典一经颁行, 法官必须忠实执行法律的规定, 不得擅自创造法律、违背立法精神。因此, 欧洲大陆法系的法官在确定事实以后首先考虑制定法的规定, 而且重视法律解释, 以求制定法的完整性和适用性。反观美国, 属于英美法系, 没有严格的部门法概念, 没有系统性、逻辑性很强的法律分类, 其法律分类偏重实用。英美法系法官在确定事实之后, 首先考虑的是以往类似案件的判例, 将本案与判例加以比较, 从中找到本案的法律规则或原则, 从而形成了判例法。就消费者合同的法律适用而言, 欧洲有明确的条文规定, 而美国更愿意个案处理, 通过“公共秩序”这样一个没有确切定义, 法官根据情况可以随意适用的概念, 来达到保护消费者的目的。

  2. 消费者政策的影响。在欧洲, 消费者政策作为一种立法政策是伴随着欧洲一体化进程发展起来的。在一定程度上, 欧共体原始一体化的概念就是市场自由的概念, 消费者的福利和生产水平是市场自由的结果。在这样的背景下, 欧共体认为应把消费者保护列为考虑的范围。1992 年马斯特里特条约的签署更是明确了消费者保护是一项独立的政策。[32]1997 年的《阿姆斯特丹条约》加强了这一政策。欧盟消费者政策的发展影响着立法, 除了颁布了一系列有关保护消费者的指令外, 在法律适用方面也特别强调对消费者的个别保护。美国最初的消费者保护是通过反对不公平的竞争行为来实现的, 比如1890 年的《谢尔曼法》、1914 年的《克莱顿法》和《联邦贸易法》, 政府代表消费者直接干预市场, 防止销售者和信贷者侵犯消费者权利, 目的是维护公共利益。尽管在实体法方面, 20 世纪60 年代后期, 联邦和各州都建立了自己的保护消费者的法律体系, [33]其立法思想注重对各州公共利益的保护, 美国《第二次冲突法重述》和《统一商法典》 的主要核心就是保护有重大利益州的法律适用, 因此没有把消费者个人利益作为核心予以考虑。

  3. 立法环境的影响。在欧盟内部, 存在着欧盟法和成员国国内法两个相互独立的法律体系。尽管欧盟关于消费者保护有一系列指令,[34] 但这些指令必须在各成员国内法中执行, 指令只提供一个最低保护, 比如在《远程销售指令》中就指出尽管各国的规定相去甚远, 但指令提供了一个最低的保护。不管是1980 年的《罗马公约》还是《罗马条例I》, 主要都是解决欧盟各成员国之间的法律冲突,[35] 所以在确定消费者合同的法律适用时, 以《惯常居所地法》作为基本原则, 并有限制地赋予当事人选择法律的权利。而美国法律选择基于解决联邦法下各州之间的法律冲突问题, 它的特点就是以利益为主导的地方主义。[36]各州在法律选择上的个性化, 影响了美国统一的法律适用法的发展, 也决定了在消费者合同方面不可能有详尽具体的法律规定, 笼统的规定有利于各州个性的发展。

  4. 对待当事人意思自治原则态度的影响。当事人意思自治原则在欧洲和美国都被接受, 但接受的程度以及对意思自治的范围和限制有着诸多的不同。美国《第一次冲突法重述》的评论人Joseph Beale 否定当事人的意思自治。[37]美国《第二次冲突法重述》认可了当事人选择法律的权利。但美国对意思自治的认可是独一无二的, 意思自治原则在美国有多种解释, 至今难以确定其理论基础: ( 1) 《第二次冲突法重述》--政策基础上意思自治。[38]( 2) 利益分析方法--政府利益的主导。[39]( 3) 纽约方法-- 数量的意思自治。[40] 加利福尼亚、特拉华、佛罗里达、路易斯安娜、纽约、俄亥俄、俄勒冈、德克萨斯等都规定只要合同达到一定的数额, 当事人就可以选择本州法律, 不需要“合理联系”。[41] ( 4) 统一商法典的方法--有区别的意思自治。[42] 在美国, 意思自治的例外并没有分成类别, 替而代之的是崇尚个案的解决方法, 只有没有固定界限和难以归类的“公共秩序” 例外和“合理联系”的要求。[43]

  欧洲对当事人意思自治原则的接受似乎没有那么多障碍。19 世纪德国学者萨维尼奠定了欧洲国际私法的基础。在萨维尼之前欧洲法院已经给予了当事人选择法律的自由。《罗马公约》对当事人意思自治注入了热情, 规定了当事人选择法律的基础条款, 也提出了意思自治的三个例外: 第一个是“强制规则”, 就是当事人不能减损的充分的最基本的政策目标; 第二个是不能剥夺消费者本国法对消费者的权利保护; 第三个例外是不能剥夺受雇者本国法对其的保护。《罗马条例I》延续了这样的规定。当然这三个例外是变化的, 重叠的, 它们代表了欧洲国际私法的三个重要支柱。[44]对待意思自治不同的态度, 也影响着消费者合同法律适用的模式, 欧洲把消费者合同作为意思自治的一个例外, 单独规定法律适用, 而美国则没有消费者合同的例外规定。

  三、中国消费者保护的法律选择模式

  2010 年的《法律适用法》第42 条对消费者合同的法律适用做了专门的规定, “消费者合同适用消费者经常居所地法律; 消费者选择适用商品提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的, 适用商品提供地法律。”这一规定是中华人民共和国建国以来, 第一次用国家立法的形式明确了国际消费者合同的法律适用问题, 体现了对消费者这个弱势群体的特殊保护, 具有先进性和开放性, 同时也存在美中不足。

  ( 一) 先进开放的中国保护模式

  先进性主要表现在它借鉴了国外先进立法的做法, 基于消费者合同的特殊性, 开宗明义, 首先明确消费者合同适用消费者经常居所地法; [45]接着表明准许当事人选择法律, 这些都可以和国际上的先进立法相媲美; 开放性主要体现在它采用了双边冲突规范的形式, 表明了对国内外消费者一视同仁的态度。

  1. 适用消费者经常居所地法。国际上, 关于属人法一直存在着本国法和住所地法的对立, 但国籍和住所地两个连结因素都存在着缺陷, 不能适应日益增强的全球一体化的需求。随着经济全球化趋势的不断增强, 国际民商事交往日益纷繁复杂, 各国的资本、商品和劳动力早已瞄准了国外市场, 加之现代交通的发展, 加速了国际间人口的流通, 原有的住所和国籍所属国不再成为当事人的生活中心。为了解决本国法和住所地法的冲突, 1955 年, 海牙国际私法会议通过了《关于解决本国法和住所地法冲突的公约》, 原则上以住所地为主要连结因素来协调本国法与住所地法的冲突和矛盾, 但同时该公约第5 条规定: “ 住所是指某人经常居住的处所, 但它并不取决于他人的住所或机关的所在地”。由此可见, 该公约使用的住所实际上是经常居所。尽管该公约因参加国不多而并未生效, 但却产生了属人法的一个新原则-- 惯常居所原则。晚近一些国际私法法典和国际私法公约进一步确定了惯常居所在解决当事人能力方面的地位。[46]惯常居所地是当事人的生活中心, 也多为个人财产所在地, 当事人的身心成熟状况、权利能力和行为能力, 也与惯常居所地的伦理观念、道德原则和法律环境密切相关。尤其是在当事人作为弱方出现在合同中时, 以其惯常居所地作为法律选择的连结因素, 可以保证其惯常居所地给予其的最低保护, 不至于使其因弱方的地位, 而失去本应拥有的正当权益。

  我国以往的立法中经常出现的概念是“居住地”、“定居地” 或“经常居住地”, 《法律适用法》首次将以往不同的概念统一为“经常居所地”, 与国际通行做法一致。防止因概念的不统一, 对法律关系准据法确定的产生消极影响。[47]

  2. 认可当事人意思自治。在确定合同准据法时, 当事人意思自治得到了认可。尽管消费者合同的双方地位悬殊, 有可能出现形式上的平等掩盖实质上的不公平, 但仍然是合同, 因此在法律适用方面, 欧美都赋予了当事人选择法律的自由, 但也同时通过各种形式加以限制。我国《法律适用法》第42 条第2 款也赋予了当事人选择法律的权利, 虽没有像《罗马条例I》那样, 要求所选择的法律不能剥夺消费者惯常居所地法给予其的强制性保护, 但我国的立法开辟了一条新路径, 即承认消费者单方的选择, 且限定了选择结果, 即“商品提供地法”。这在某种程度上也是一种限制, 从而达到保护消费者的目的, 如果“商品提供地法”给予消费者的保护强于消费者惯常居所地法, 消费者可以选择“商品提供地法”。

  3. 运用双边冲突规范。双边冲突规范是指其系属既不明确指出适用内国法, 也不明确指出适用外国法, 而是提供一个以某种标志( 即连结点) 为导向的法律适用原则。双边冲突规范所指的准据法既可能是内国法, 也可能是外国法, 它体现了对等公平的原则, 根据涉外民事法律关系的内在本质, 客观规定它所应适用的法律。现代各国国际私法立法和国际条约的实践表明, 双边冲突规范使用得最为频繁, 成为现代国际私法立法的主要表现形式, 新的冲突立法大都采用双边冲突规范。例如, 1896 年《德国民法典施行法》采用的冲突规范多为单边冲突规范, 而1986 年《德国国际私法法规》则大量采用双边冲突规范。事实上, 我国以往立法中也多采用双边冲突规范, [48]以表明我国开放的态度。但是, 消费者合同不同于普通合同, 在我国目前经济不是那么发达, 消费者保护的实体立法不是那么健全的情况下, 首次在冲突立法中运用“消费者经常居所地”和“商品提供地”等连结点, 在具体案件中再根据具体情况去确定, 可能指向我国本国法, 也可能指向外国法, 不论是对我国的经营者还是对我国的消费者保护法律体系都是一种挑战。这充分表明了立法的前瞻性和开放性。

  ( 二) 美中不足的中国保护模式

  虽然我国《法律适用法》 的规定具有先进性和开放性的特点, 但结合实际情况认真分析, 仍不难看出它存在有待进一步推敲的地方。

  1. 从保护本国消费者的目的出发, 适用/经常居所地0 的表述是否能真正达到保护的目的?《法律适用法》开宗明义, 规定消费者合同适用消费者经常居所地法律。尽管如前所述, 采用“经常居所地”的属人法表述符合目前国际私法立法的新趋向, 但鉴于我国的经济发展水平和法律健全程度, 外国经营者对我国消费者造成伤害引发诉讼时, 根据《法律适用法》的条款应适用我国的实体法, 但我国有关消费者保护的立法现状, 实在难以担当如此重任。由于中国消费者保护法的欠缺及低水准的消费者保护水平, 我国消费者已经付出和正在付出代价, 2000 年5 月和2001 年3 月,日本东芝笔记本电脑软驱缺陷威胁用户软盘资料的安全, 日本东芝笔记本电脑公司对美国与我国消费者的差别待遇就是典型的事例。[49] 一部已经适用了近20 年的《消费者权益保护法》已不适应我国经济社会发展的新情况, 修订中的《消费者权益保护法》迟迟不能出台。从修订征求意见稿看, [50] 尽管吸收了国外一些先进的制度和经验, 但无论是赔偿机制还是赔偿数额都不及发达国家的水平。

  2. 消费者单方选择法律的可行性和操作性。消费者合同的条款通常由经营者律师起草, 倾向于经营者。消费者通常不去读这些条款, 即使读了也不完全清楚条款的意思。相对小的交易金额和相对不怎么经常发生的购买, 使得消费者在进行交易之前不会去找律师帮忙审阅买卖合同; 再者消费者对商品的了解不及经营者, 鉴于此, 有学者称“那不是真正的交易”。[51]经营者在占有优势、缺乏合理性的情况下确定交易条件, 消费者面对经营者提供的附合合同, 要么接受, 要么走开。在这种情况下, 消费者选择法律的权利如何实现, 在订立合同时, 还是纠纷发生后? 如果在订立合同时需要与经营者协商, 能否达成一致不得而知; 在纠纷发生后, 那么法院首先要先确认消费者合同法律选择条款的无效, 然后再由双方达成新的一致意见, 决定法律适用, 以体现合同的公平原则。而这又如何操作? 又是未知数。有待法院在适用新法时提供答案。

  3. 保护消费者, 经营者的利益是否需要兼顾? 我国的消费者在受到外国经营者损害的同时,我国的经营者在对外贸易中也会发生伤害其它国家消费者利益的事情。国家一方面要保护消费者的利益, 使本国消费者享受到与他国消费者同等的利益, 享受世界统一大市场带来的福利, 但与此同时, 我国经营者的利益是否需要兼顾? 在对外贸易中, 我国经营者出口商品和服务受到了欧美国家先进完善的消费者保护法律的严峻挑战, 当我国商品投入到发达国家, 对其消费者造成损害引发诉讼时, 作为被告的中国经营者不得不承担严格的产品责任。这就使消费者的利益与本国经营者的保护形成了一组难以解决的矛盾。如何平衡两者的利益是立法者必须面对的难题。《法律适用法》 第42条虽然在第2 款中针对流动消费者规定, 经营者在消费者经常居所地没有任何与消费相关的活动时, 可以适用商品提供地法, 但第1 款把适用“消费者经常居所地法”作为原则性规定予以确定, 对保护我国经营者的利益不是太“给力”。

  4. 对一些问题的忽略。社会的发展, 人们生活水平的提高, 市场结构的变化, 网络时代的来临, 使消费范围和方式都有了很大变化。

  首先, 随着经济发展和人民收入水平提高, 消费结构变化的总体趋势是从物质消费为主转变为非物质消费为主, 生存资料消费比重将进一步降低, 享受和发展资料消费比重上升, 消费热点将集中在教育、信息、旅游、医药保健、文化等方面, [52] 服务性消费者合同将会越来越多, 纠纷也会越来越多。据北京市工商行政管理局发布的“十一五” 期间《北京市消费者权益保护状况报告》 显示, 近年来服务消费投诉比重攀升。[53]《法律适用法》 第42 条多次提及“ 商品”, 仍把消费者合同局限在传统的“购物合同”, 似乎有些滞后。

  其次, 据CNN IC 在其发布的5中国互联网络热点调查报告6 中显示: 在我国有1719%的网民在半年内有过网络购物经历, 在浏览过购物网站的网民中, 有2916% 的人在半年内有过网络购物经历, 有过网络购物经历的被访者中有超过90% 的人今后会继续进行网络购物, 有6317% 没有购物经历的网民表示今后会尝试网络购物。[54] 这些数据都表明了我国网上购物市场的巨大潜力。而网络购物合同基本以格式形式出现, 通常由经营者以“只读” ( read only) 形式提供, 消费者通过点击“我同意” 按钮完成合同的订立, 消费者对法律结果既不可知也不能预测, 权利容易受到损害。[55] 而《法律适用法》面对这样一种发展中的巨大市场没有任何提及, 网络消费者合同法律适用规则缺失。

  四、欧美模式与中国模式之比较、启示和思考

  ( 一) 比较: 各有千秋

  欧盟模式最为全面严谨, 层层递进, 先是界定消费者合同, 给出一个基本的原则, 即消费者合同适用消费者惯常居所地法, 前提条件是经营者在消费者惯常居所地从事了相关经营活动; 第二层次是即使有第一层的规定, 当事人仍可选择法律适用, 条件是不能剥夺消费者惯常居所地给予消费者的强制性保护; 第三层次, 在不满足第一层次的条件时, 当事人可以按照普通合同法律适用规则, 来确定消费者合同的法律适用; 第四层次规定了对第一、二层次的例外。欧盟立法模式以“消费者惯常居所地法”给予消费者特殊的保护。第二、三层次都赋予当事人选择法律的权利, 但选择的限制和前提条件又有区别: 如果经营者在消费者惯常居所地有相关活动, 选择的法律不得剥夺消费者惯常居所地法的强制性保护; 如果经营者在消费者惯常居所地没有相关活动, 当事人可以按照一般合同的法律适用原则确定准据法, 其限制也和一般合同选择法律的限制一致, 比如公共秩序等。第四层次的例外结合前三层次的条件和限制, 表明对经营者利益的兼顾。可以说, 欧盟的模式通过这种层层递进的规定, 使其具可操作性, 同时也平衡了消费者保护和经营者利益。但这种几近完善的立法模式, 几乎没有留给法官任何空间, 结果在消费者合同的法律选择中选择其他国家法律的很少。人们怀疑这不是人们真正想要的结果, 经营者不能选择他们想要的法律, 消费者却得到了双重的保护。[56]

  美国模式最为简单, 没有区分普通合同和消费者合同, 当事人可以在有限制的情况下, 自由选择法律: 合理联系和公共秩序。当事人没有选择时适用最密切联系方法确定准据法。正因为这种简单的立法模式留给法官太多的空间, 使得美国的实践五花八门。再加之, 美国的法律选择一贯基于国内的关注, 主要用来解决各州之间的法律适用冲突。美国现代冲突法的特点是基于利益基础上的地方主义, 各州的个性化发展影响了美国统一法律适用法的发展。但不能就此得出结论认为美国的模式不能保护消费者, 相反这种和美国国情、法律传统相适应的模式, 也能达到和欧洲同样的保护消费者的目的。[57]

  我国立法模式似乎介于二者之间。首先把“适用消费者经常居所地法”作为一个基本原则, 给予消费者特殊的保护; 其次给予了消费者单方选择的自由, 且限定在“商品提供地法”。接着规定如果经营者在消费者惯常居所地没有任何相关活动的, 适用“商品提供地法”。虽然只有两款但也有三个层次, 规定得简明扼要。

  ( 二) 启示与思考

  正如上面所分析的, 欧美有关消费者保护的法律适用规则, 呈现出两种不同的模式, 有其特定背景和原因。欧美都曾尝试改革, 但均已失败告终。

  欧洲合同法律选择条款有一些例外规定, 其中一个主要的例外就是弱方当事人的保护, 因此在欧洲, 消费者合同的法律选择不能剥夺消费者惯常居所地的法律保护, 已成共识。但是消费者的惯常居所地法的适用也有限制, 即另一方当事人“ 经营者” 应同时在消费者惯常居所地从事商业活动, 这样那些所谓的“移动消费者”, 自己到另一国家主动购买商品或服务的, 就不在保护之列。《罗马公约》第5 条保护的是消极消费者, 怎样使这些“移动消费者”的权利也受到保护? 《罗马条例I》曾试图进行改革, 在其草案中曾增加保护“移动消费者”的条款, 但最终没有成功。[58] 主要来自经营者的反对。如果把积极的主动消费也纳入“消费者惯常居所地法”的适用范围, 经营者会面对许多不同的消费者所在国的法律, 对于经营者开展跨国经营十分不利。

  美国尝试在U1C1C 修订中引进欧洲模式, 结果失败。反对者多来自商业利益集团, 他们不愿让自己面对消费者惯常居所地的法律。一些学者认为适用消费者惯常居所地法, 会增加诉讼费用风险,[59]当然还有一个重要的理由就是美国的宪法体系对合同冲突法的限制, 如果强制适用消费者惯常居所地法, 会违反宪法的“充分信任条款”。[60]

  这些都说明了一部好的立法, 应立足本国实际, 平衡各方利益, 易于法官适用。基于这样的启示, 对于我国的立法模式怎样才能做得更好, 有以下思考:首先应界定“消费者合同”, 这关系到条款适用的范围, 这虽然是实体法的任务, 但为了更好地适用法律, 《法律适用法》仍应借鉴欧洲立法, 予以界定。在现实生活中, 即使有明确的消费者合同定义, 仍有一些“混合合同”, 比如律师买车、商人卖掉自己的营业等, 仍需要法官根据订立合同的事实进行推断。在实践中, 欧洲对“消费者合同”采取了宽泛的解释, 对一些混合合同,“如果一个私人的行为部分在其职业范围内, 部分不在职业范围内, 这种情况可以放入第5 条的适用范围内, 前提条件是其主要活动是在职业以外, 货物和服务的接受之事实是在其职业以外, 而另一方当事人不知道这种情况, 应放在第5 条范围之外。” [61] 鉴于服务消费所占比重越来越大, 在界定“消费者合同” 时也应把服务消费包括在内。

  其次, 原则性条款怎么表述。就目前我国经济发展水平和国内实体法保护的现状, 适用“消费者经常居所地法”, 无论对消费者还是对经营者都不真正有利。是否划分为主动消费和消极消费。对于消极消费, 也就是经营者在消费者惯常居住地进行了各种与消费有关的行为的, 适用消费者惯常居所地法; 对于主动消费, 消费者前往商品提供地进行消费的, 适用商品提供地法律。在原则性规定的基础上, 赋予当事人选择法律的自由, 为了防止消费者利益受到损害, 可以通过“消费者经常居所地的强制性规定”加以限制。这样既保护了消费者的权益, 又兼顾了经营者的利益。

  随着国际交往的频繁, 消费者跨境消费已成常态。当消费者进行跨境消费, 权益受侵害的时候, 保护消费者不仅仅因为其所处的弱势地位, 还多了一个特殊因素, 就是其不熟悉外国法, 包括管辖权, 消费者权利的实现需要额外的成本, 或许还有风险; 另一方面, 经营者要进入国际市场。如何平衡两方面的利益, 是摆在每个国家法律适用法面前的难题。每个国家根据自己的法律传统、经济发展状况等本国实际情况给出了不同的标准, 也就形成了自己的消费者合同法律适用的特点。欧洲、美国和中国结合各自的情况, 规定了不同的消费者合同法律适用规则, 没有最好的, 只有适合的。我国首次在《法律适用法》中单列一条规定消费者合同的法律适用已是很大的进步, 能否真正保护消费者, 则有待今后司法实践的验证。

【注释】
[1]参见《“东芝笔记本风波再起”歧视中国消费者案再次开庭》,载网易科技频道http://tech.163.com/tm/031027/031027-113467.html,2010年9月28日访问。
[2]参见丛亚平:《风暴“帕杰罗”,三菱越野车事件披露始末》,载《中国海关》2001年第4期。
[3]如美国学者David和Steven认为:为了自己、家庭生活需要的目的,获得信贷、货物、房产、服务的,都是消费者。参见David G.Epstezn & Steve H.Nickles,Consumer Law,St.Paul,Minn:West Publishing Company,1982,p.1.
[4]如1987年英国《消费者保护法》第2条规定,消费者通常是出于私人使用或消费目的而购买商品或服务的人。1999年欧盟《消费品买卖和相关保证指令》第1条规定,消费者是出于与他从事的交易、商业和职业无关的目的而缔结合同的自然人。
[5]参见王利明:《加入WTO与中国保护消费者关系的问题》,载中国民商法律网http://www.civillaw.com.cn//article/de-fault.asp?id=14370,2010年9月28日访问。
[6]See Marion Trager,“Party autonomy and Social Justice in Member States and EC Regulation:A Survey of Theory and Practice”,ed.inStandard contract term in Europe:A Basisfor and A Challenge to European contract law,Netherlands:Kluwer Law Internation-al,2008,p.57.
[7]参见刘益灯:《国际消费者保护法律制度研究》,中国方正出版社2005年版,第34页。
[8]See Clandia Lima Marquez,“Consumer Protection Policy in Mercosur:an Evaluation”,ed.inConsumer Protection,Canada:Thomson Reuters Limited,2009,p.355.
[9]《罗马公约》第3条是关于合同法律选择的规定,标题为“选择的自由”。参见李双元、欧福勇、熊之才编:《国际私法教学参考资料选编》(上),北京大学出版社2002年版,第598-605页。
[10]《罗马公约》第4条是关于最密切联系原则的规定,标题为“对于没有规定法律选择的合同适用的法律”。参见注[9]书,第598-605页。
[11] See Norbert Reich,“Cross-Border Consumer Protection”,ed.inUnderstanding EU Consumer Law,Antwerp-Oxford-Portland:Intersentia,2009,p.272.
[12]《罗马条例I》第5条是关于运输合同法律适用的规定;第7条是关于保险合同法律适用的规定。参见欧盟官方公报网http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32008R0593:EN:NOT,2010年12月2日访问。
[13]《罗马条例I》第3条是关于合同法律选择的规定;第4条是关于当事人未选择法律时应适用的法律的规定。参见欧盟官方公报网http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32008R0593:EN:NOT,2010年12月2日访问。
[14]此指令全称为:94/47/EEC on the Protection of Purchase in Respect of Certain Aspects of Contracts Relating to the Purchase ofthe Right to Use Immovable Properties on a Time Share Basis.
[15]《罗马条例I》第11条是关于合同形式有效性准据法的规定。参见欧盟官方公报网http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32008R0593:EN:NOT,2010年12月2日访问。
[16]See Jürgen Basedow,“Consumer Contracts and Insurance Contracts in a Future Rome I Regulation”,ed.inEnforcement ofInternational Contracts in the European Union:Convergence and Divergence between Brussels I and Rome I,Antwerp-Oxford-Portland:Inter-sentia,2004,p.280.
[17]See James J.Healy,“Consumer Protection Choice of Law:European Lessons for United States”,19DukeJ.Comp.& Int’l L.(2009),p.541.
[18]See note○17,p.542.
[19]条款内容,参见康奈尔大学法学院网http://www.law.cornell.edu/ucc/search/ucc1.html,2010年12月2日访问。
[20] See Jack M.Graves,“Party Autonomy in Choice of Commercial Law:the Failure of Revised U.C.C.§1-301 and a Proposalfor Broader Reform”,36Seton Hall L.Rev.(2005),p.59.
[21]大部分州要求合同的标的数额从10万美元到100万美元不等,典型的是25万美元。
[22]如加利福尼亚、特拉华、佛罗里达、路易斯安娜、纽约、俄亥俄、俄勒冈、德克萨斯等。参见Tina L.Stark,Negotiatingand Drafting Contract Boilerplate,America NewYork:ALM Publishing,2003,p.116.
[23] See Pamela Edwards,“Into the Abyss:How Party Autonomy Supports Overreaching through the Excise of Unqual BargainingPower”,36J.Marshall L.Rev.(2003),p.423.
[24] See Mo Zhang,“Party Autonomy and Beyond:an International Perspective of Contractual Choice of Law”,20Emory Int’L.Rev.(2006),p.529.
[25] See note[23],p.421.
[26] See note[17],p.536.
[27] See Aral v.Earthlink,134 Cal.App.4th544 (Cal.Ct.App.2005).
[28] See note[17],p.536.
[29] See Discover Bank v.Superior Court 134 Cal.App.4th886 (Cal.Ct.App.2005).
[30]See note[17],p.538.
[31] See Patrick J.Borchers,“Categorical Exceptions to Party Autonomy in Private International Law”,82Tul.L.Rev.(2008),p.1645.
[32] See note[11],p.14.
[33] See Michael M.Greenfield,Consumer Transactions,5thed.,NewYork:Thomson Reuters/Foundation Press,2009,p.3.
[34]如93/13/ECC消费合同不公平条款指令、99/44/EC消费品买卖指令、2000/65/EC远程销售指令、2001/95/EC一般产品安全指令、2002/65/EC远程金融服务指令、2008/48/EC消费者信用指令等等。
[35]《罗马条例I》把范围扩展到了欧盟外国家。
[36]See note[24],p.511.
[37] See Joseph Beale,“What Law Governs the Validity of a Contract”,23Harv.L.Rev.(1910),p.260.
[38] See note[24],p.533.
[39] See note[24],p.538.
[40] See note[24],p.540.
[41] See note[23],p.428.
[42] See note[24],p.543.
[43] See Edward A.Purcell,Jr.,“Geography as a Litigation Weapon:Consumers,Forum-Selection Clauses,and the RehnquistCourt”,40UCLA L.Rev.(1992),p.459.
[44]See note[31],p.1646.
[45]“经常居所”的英文是habitual residence,我国学者通常翻译成“惯常居所”。新法采取了更符合我国习惯的叫法——“经常居所”,其含义和“惯常居所”一致。在本文的论述中通常使用“惯常居所”,在引用法规条文时尊重原文,使用“经常居所”。
[46]例如,1986年《德国关于改革国际私法的立法》、1987年《瑞士联邦国际私法典》、1965年《收养管辖权、法律适用或判决承认公约》、1961年《关于未成年人保护的管辖权和法律适用的公约》和1988年海牙《关于死者遗产继承的公约》均采用惯常居所作为属人法的连结因素。
[47]参见贺连博:《两大法系属人法分歧及我国属人法立法的完善》,载《烟台大学学报(哲学社会科学版)》2008年第4期。
[48]例如《中华人民共和国民法通则》第145条、《中华人民共和国合同法》第126条、《中华人民共和国海商法》269条等。
[49]东芝笔记本在质量出现问题后,日本对中美两国消费者采取了完全不同的态度:1999年3月,两名美国用户向美国德克萨斯联邦地区法院提出诉讼,认为东芝笔记本内置的FDC (软盘控制器)有瑕疵,存在导致数据破坏的可能性。东芝公司与原告进行庭外和解,并向美国用户提供和解金10.5亿美元。2000年5月,东芝笔记本在中国也发现瑕疵问题,但针对中国用户,东芝公司只提供了补丁软件修补瑕疵,日方的解释是,因为中国法律与美国法律对消费者的保护程度不一样。
[50]参见《消费者权益保护法(修订征求意见稿)》,载百度文库网http://wenku.baidu.com/view/4df60e1ba8114431b90dd8f9.html,2011年2月8日访问。
[51] See Michael M.Greenfield,Consumer Transactions,5thed.,NewYork:Thomson Reuters/Foundation Press,2009,p.1.
[52]参见梁达:《提升服务性消费比重可拉动消费》,载《上海证券报》,2009年3月20日。
[53]参见《北京消费者权利保护状况报告——服务领域投诉比重攀升》,载法律图书馆网http://www.law-lib.com,2011年3月16日访问。
[54]参见《我国网络购物的发展与现状》,载天涯网http://www.tianya.cn/publicforum/content/free/1/1617918.shtml,2011年2月12日访问。
[55]See Mo Zhang,“Contractual Choice of Law in Contracts of Adhesion Party Autonomy”,41Akron L.Rev.(2008),p.123.
[56]See Dennis Solomon,“The Private International Law of Contracts in Europe:Advances and Retreats”,82Tul.L.Rev.(2008),p.1709.
[57]See note[7],p.1648.
[58] See Norbert Reich,“Cross-Border Consumer Protection”,ed.inUnderstanding EU Consumer Law,Antwerp-Oxford-Portland:Intersentia,2009,p.274.
[59] See Jack M.Graves,“Party Autonomy in Choice of Commercial Law:the Failure of Revised U.C.C.§1-301 and a Proposalfor Broader Reform”,36Seton Hall L.Rev.(2005),p.68.
[60]See William J.Woodward Jr.,“Contractual Choice of Law:Legislative Choice in an Era of Party Autonomy”,54SMU L.Rev.(2001),p.697.
[61]M.Giuliana-Plagarde,Report on the Convention on the Law Applicable to Contractual Obligation,OJC282 of 31 October 1980,p.23.


【主要参考文献】
1.Michael M.Greenfield,Consumer Transactions,5thed.,New York:Thomson Reuters/Foundation Press,2009.
2.Jürgen Basedow,“Consumer Contracts and Insurance Contracts in a Future Rome I Regulation”,ed.inEnforcement of International Contracts in the European Union:Convergence and Divergence between Brussels I and Rome I,Antwerp-Oxford-Portland:Intersentia,2004.
3.Clandia Lima Marquez,“Consumer Protection Policy in Mercosur:an Evaluation”,ed.inConsumer Protection,Canada:Thomson Reuters Limited,2009.
4.Marion Trager,“Party autonomy and Social Justice in Member States and EC Regulation:A Survey of Theory andPractice”,ed.inStandard contract term in Europe:A Basisfor and A Challenge to European contract law,Netherlands:Kluwer Law International,2008.
5.James J.Healy,“Consumer Protection Choice of Law:European Lessons for United States”,19Duke J.Comp.& Int’l L.(2009).
6.Jack M.Graves,“Party Autonomy in Choice of Commercial Law:the Failure of Revised U.C.C.§1-301 and aProposal for Broader Reform”,36Seton Hall L.Rev.(2005).

来源:《法学家》2011年第5期

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