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风险社会的法理解读


发布时间:2012年3月10日 杨春福 点击次数:2756

[摘 要]:
风险社会理论在全球化浪潮的裹挟下已经成功地波及了世界上大多数国家,风险社会与社会风险是存在差异的概念,对风险社会的理解必须置于特定的语境和场域之中,中国的风险社会具有强烈的地域特色与时代背景。风险社会的生成引发了一系列社会变革和理念更新,法理学界应当认真对待这种大变革。文章主要从法律理念以及法律制度的构建与运行层面对风险社会进行法理学的解读。
[关键词]:
社会转型; 风险社会; 社会风险; 自然风险

 

一、导言

 

无论我们是否愿意承认,伴随着全球化浪潮的袭来,一股新的社会潮流正在逐渐走进我们的生活和世界。伴随着现代工业社会的高度发展,第一次现代性已经逐渐走出人们的视野,随之而来的便是高度工业文明下的产物风险社会( 吉登斯所言的第二次现代性) 的孕育和生成。“在全球化的时代里,风险的影响被普遍化了。我们生活在‘风险文化’之中,解释这一点的是现代社会特征的彻底化和普遍化。各种变革引导或迫使我们越来越多地从风险角度考虑问题。”[1( P77) 吉登斯的言论开宗明义地指出了人类已经步入风险社会,风险文化已悄然成为这个社会文化体系的一个基本坐标。与传统的农业社会、工业社会相比,风险社会具有其明显的时代特质和价值驱动。与此相呼应,基于传统视角的现代制度设计和政治(社会) 运作都应当积极地回应这一时代转变,唯有如此,才能有效地回应社会的需求,保持与社会发展的同步状态。

 

通过对CNKI 的文献检索,我们发现目前国内学界对风险社会的系统论述大多局限在社会学的层面,学者们热衷于在社会学的话语系统或分析框架中对风险社会的种种理论或进行阐发或进行建构。尽管风险社会理论就其本身而言是社会学语境下的产物,但是,基于当今时代的高度同质性以及社会科学领域本身的模糊藩篱,对于风险社会理论的研究不能也不应该仅仅局限于社会学领域。政治学、法学、哲学、经济学等社会科学方法或视野都应该对风险社会理论投之以相应的关注,唯有如此,才能真正型塑风险社会的整体理论、推动风险社会的有效应对、促进风险社会的平稳发展。可喜的是,法学领域已经有部分学者开始关注到风险社会理论,并试图以此为背景对法学话语进行建构或修复。但这种努力更多的是体现在部门法领域(主要是刑法领域) ,从法理视野对风险社会理论进行系统概览或全面解读的文章尚未呈现。我们认为,风险社会理论呼唤着法律制度的适时更新以及法律价值理念的合理变迁,这一转变无疑是建立在对风险社会理论的法理内涵加以认真分析和研读的基础之上的,缺失这一基础性工作极有可能导致风险社会理论在法学领域内的存生和合理运用的根基不牢。基于此,本文的主要意图在于从法理的层面对风险社会理论进行一个系统的解读,进而挖掘出风险社会的基本法理意蕴。

 

二、社会转型、社会风险与风险社会

 

西方学者曾言: “任何社会科学都必须置于特定的地域之中予以考察和分析”,笔者对此深以为然。社会科学的研究或多或少会带来浓郁的地方性特色,与自然科学寻求规律性的价值取向不同,社会科学更多地是在寻找一种确定性的规则,这种规则立基于特定时空场域中的民众并以对民众基本人性需求的积极回应为前提条件。毋宁说,社会科学的研究不能脱离于其赖以存生的土壤,如果说自然科学追求的是一种普遍性的事物,那么社会科学的精髓则表现为在普遍性与特殊性之间寻求最佳平衡。中国的社科界曾经有过“本土”与“西化”之争,而中国的法学界也曾经就此问题发生过激烈的争论,时至今日这种论争还在以不同的方式显现。笔者认为,在特定的启蒙时期或转型期提倡用较为先进的理念或制度来引领国家或社会的价值变迁与制度更新是具有重要证成价值的,然而对这种呼吁必须保持谨慎的克制,尤其是随着时间的迁移和时代的不断进步,必须在西化的浪潮之中寻求一种基于本土价值理念的合理反思,这种反思对于一国社会科学的独立性和自足性有着极其重要的意义。基于此,我们认为在对风险社会理论加以法理学解读的同时,必须认真地对待这一理论产生的特定场域背景———吉登斯语境中的第一次现代性向第二次现代性转变的过程以及贝克意义上的由工业社会向风险社会的过渡。无论是第一次现代性还是工业社会的概念,在我国的社会体系或学术话语中都没有严格意义上的存在或对应。因此,在对风险社会理论进行解读的时候,我们提出了社会转型、风险社会与社会风险这三对基石范畴。我们认为,当代中国正处于一个特殊的转型时期,即由传统文明模式向现代文明模式的转变。我国学者大多将此归纳为社会转型,无疑,社会转型这一范畴较为准确地界定出了当代中国社会的宏观的时代背景,也为分析当代中国问题提供了一个背景框架。风险社会是本文的基本理论源泉,对风险社会理论的分析构成了本文的主线与关键词,风险社会理论为当代中国的社会转型及其未来的可能路径提供了一定的思考方向和理论指引。社会风险与风险社会存在语词排序上有细微差异,但两者无论是在内涵还是外延层面都存在着巨大的差异,在当代中国语境中分析风险社会理论应当首先从语义学的层面出发将与之极为相似的社会风险这一概念进行一个合理的界分。

 

据学者的考证,社会转型的概念源自于对生物学中“transformation”概念的转引和使用,借用该生物学概念来描述和分析社会结构具有进化意义的转换和性变,说明传统社会向现代社会的转换和变迁。“从上个世纪90 年代开始,‘社会转型’这一概念逐渐进入中国的学术语系中,普遍地为哲学、社会学、历史学、文化学甚至文学等学科所接受和运用,主要用以描述、分析中国社会自80 年代开始的社会变革和变迁的过程。”[2 作为一个分析工具和解释框架,社会转型具有较强的说服力和包容力,其原因在于: 第一,社会转型所反映的并非社会局部的变化而是一种整体性的透视,因此对于社会生活的方方面面都能够起到有效的涵摄。第二,社会转型是一种承接两种社会与两类文明之间的特定时期,对于两种社会或文明之间的变更、过渡与发展,社会转型做出了完整而细致的记录,任何一点细节都生动地呈现在社会转型这一特定话语中。需要特别说明的是,虽然社会转型这一概念亦是源出于西方的话语,但它对于中国当下的时代背景作出了最为清晰的论断。无论我们经历的是哪两种

社会类型的变更或交替,社会转型这一术语本身都具有严格的科学性和准确的界定力。其原因在于,社会转型只是客观地揭示出了两种社会类型的交替学者们基于不同的学术背景或观点均可以利用社会转型这一话语证成自己的观点西方经历了由农业社会向工业社会及至风险社会的时代过渡这一社会类型的划分在中国显然不具有判断意义根据张恒山教授的观点我们当下所经历的乃是由传统农耕文明向现代商工文明的转变① 笔者对这一观点持赞同态度中国缺乏现代化的直接动力在外源性因素的影响下中国在经历了亘古未变的农耕文明之后匆匆走上了向现代商工文明转变的艰辛历程正是这一转变的急速性和跨越性为分析中国问题预设了较为困难和复杂的逻辑起点。“在社会转型时期社会进步与社会代价共存社会优化与社会弊病并生社会协调与社会失衡同在充满希望与饱含痛苦相伴。”2这一论断清晰地指明了社会转型所具有的价值二重性孕育在这种二重性之中乃是社会风险的概念作为社会转型之必然产物的社会代价社会弊病社会失衡等要素都为社会风险提供了生成的空间

 

就社会风险而言从其价值坐标的层面考察其基本指向是自然风险的概念无疑在传统的农业社会或农耕文明下自然风险是风险的主要表现形式国家的建立政权的组织以及政府的运作都必须有效地回应自然风险类型以此帮助个体驱逐来自于自然风险的恐惧和压力更有甚者国家或社会的功能主要体现在对自然风险的地域和反抗上较为典型地体现在我国古代的大禹治水这一典故之中随着现代文明的高速发展风险的方向标也逐渐由传统的自然风险向孕育更多现代性内涵的社会风险转变吉登斯准确地指出了: 风险社会的起源可以追溯到今天影响着我们生活的两项根本转变两者都与科学和技术不断增强的影响力有关尽管它们并非完全为科技影响所决定第一项转变可称为自然界的终结; 第二项则是传统的终结”[1] ( P191) 这种由自然风险为主导向社会风险为主导的形式切换催生了风险社会的诞生,风险社会的基本关注是如何更好地解决社会风险这种风险更多地是来自于技术的高度发展以及人力的建构

 

笔者认为风险社会与社会风险主要存在如下差异: 首先语义上的差异风险社会无论是从内含还是外延的范围来看都远远宽于社会风险如果说社会风险是一个社会学概念的话那么风险社会无疑可以视为一个社会学体系风险社会蕴含了更多的价值内容与责任担当其次载体上的差异风险社会主要是社会风险为载体但与此同时蕴含了政治风险经济风险甚至在一定程度上也蕴含了自然风险而社会风险则明确界定了其载体那就是源自于社会的而非自然的风险这种风险具有特定的源头最后社会风险是一种历史概览式的概念主要应对的是过去; 而风险社会则是一种展望未来式的情境主要应对的是未来即将发生的风险社会风险是一种静态的概念体系而风险社会则是一种动态的概念体系概言之社会风险催生风险社会风险社会化解社会风险当然这种概括是建立在一种理想类型的基础之上的事实上在风险社会之中社会风险层出不穷风险社会从本质上而言就是一个人力所难以完全控制和企及的社会一句话风险社会中的人类无法决定自己的命运和预知自己的未来

 

在当代中国语境中考察风险社会理论必须紧紧扣住社会转型这个时代背景与此同时对风险社会理论的分析应该高度关注社会风险的概念借由社会风险的存在风险社会得到了进一步证成可以大胆地预料在非常长的一段时间里人类社会将始终处于风险社会的形态之中社会转型催生诸多社会风险社会风险内在地催生或推动了风险社会的形成三者之间存在着紧密的逻辑关联在中国由计划经济向市场经济农耕文明向商工文明转型的过程中传统的单位正在逐渐消解而全新的以个体为元素的新型社会制度尚未完全建立社会转型的过程既是社会发展的过程更是一个产生与酝酿社会风险的过程对未来的不确定性预期与危机感以及生活压力之大令社会风险层出不穷社会风险的显现旋即为风险社会的登场提供了强大的动力支撑风险社会在很大程度上是为了回应层出不穷的社会风险而生成的风险社会理论有助于帮助文明更好地理解与应对社会风险提供较为合理的解决方案以有效地化解社会风险的危害度。更进一步,从风险的时代特征看,中国既面临着传统风险的挑战,也不乏反思现代性风险,但从根本上而言更多面对的是前现代风险。换言之,中国社会既不乏传统社会中一直存在的诸如战争、天灾之类的传统风险; 也不乏全球化时代背景下人类所共同面对的现代性风险亦或反思现代性风险。但中国其实更多面临的仍然是前现代的社会风险,即现代性不足的风险,而非现代性过度带来的反思现代性风险。在此意义上,中国所面临的最大风险仍然是如何实现现代化的问题,即如何在政治、经济、文化、社会制度等层面与全球化时代人类主流文明价值理念对接的问题。因此,在风险社会的大理论背景下的特殊语境在于,中国的风险社会与西方意义上的风险社会面临的时代主题与挑战存在着明显的差异与离合。中国语境下的风险社会具有一定的二律背反,亦即在追求实现现代性与现代化的过程中同时要注意避免与克服因现代性所带来的一系列负面影响。

 

三、风险社会中的法律理念

 

“我们不能消极地对待风险,风险总是要规避的。而积极的冒险精神正是一个充满活力的经济和充满创新的社会中最积极的因素。生活在全球化的时代里意味着我们要面对更多的、各种各样的风险。我们在支持科学创新或者其他种类的变革中,可能应该表现得更为积极些,而不能过于谨慎。毕竟,‘风险’一词的词根在古葡萄牙语中的意思是‘敢于’。”[3] ( P32) 吉登斯从积极的层面阐述了风险的意义,畏惧无法改变风险,回避无法驱逐风险,只有在对风险加以认真分析和思考的基础之上,妥善地找出解决的方案,才能最大限度的克减由风险给人类带来的不利和负面影响,并充分发掘寓于风险之中的机遇。正因此,可以说风险既有消极意义也有积极意义,风险的积极意义寓于其消极意义之中。我们认为,有效应对风险社会的较为合理的媒介与方式正是通过法律的社会控制。与传统社会模式不同,风险社会中最为稀缺的价值需求即是对于确定性的追求,法律作为一种确定性的价值

存在风险社会的运作中充当着最佳的调控模式。通过法律化解风险,通过法律吸纳风险,在此基础上将风险社会寓于法治社会的背景之中。当法律遭遇到风险社会的时候,为了最大化其效用,特别应当注意以下几个法律理念:

 

(一) 权利义务理念

 

毫无疑问,人类历史发展的历史就是一部不断争取自由与权利的历史。随着历史向纵深发展,自由的享有渐次得到了增容,权利的目录也在不断增加。当然,权利的概念内在地包含了义务的功能,“与权利相对应的是法律义务,亦即法律上的‘应然’。一个人的权利是与另一个人的义务相对应的”。[4] ( P135) 权利义务理念是当代法理念中的核心理念,一切法律制度的构建和运行无不紧扣这一核心理念。法律的目的在于促进个体权利的实现,推动个体适时而合理地承担和履行义务,通过权利和义务的合理界定和实现以推动和助益个体的自足、自尊和自爱。需要特别指出的是,通过法律实现的权利和义务为个体提供了一种确定性的指引,这种指引在极大程度上有助于化解危机、消弭风险。然而,与传统社会的“我饿”不同,风险社会是典型的“我怕”的社会。② 在风险社会中,法律权利旨在于最大限度的抵消由于风险带来的冲击和侵害。权利的传统价值在于保障自由,而在风险社会的视野中,权利的价值视野偏重于对确定性价值的追求和确认。我们认为,经济、社会、文化权利和公民与政治权利两分的视野在这里具有了充足的应用空间。

 

具体言之,传统社会中,人们吁求的是一种公民与政治权利,这种权利旨在于推动平等的实现; 而在风险社会中,基于风险的难以预知,为了有效克服风险带来的负面效应,政府应当促进经济、社会与文化权利的实现,以此来提升人们在遭遇风险时的信心,经济、社会、文化权利为抵御风险提供了最基本的同时也是至关重要的权利保障。“消极权利禁止政府,并把它拒之门外; 积极权利需要并盛情邀请政府。前者需要公职人员蹒跚而行,而后者则需要公职人员雷厉风行。消极权利的特点是保护自由,积极权利的特点是促进平等。”[5]( P23) 申言之,在风险社会中,权利义务的理念应当由传统的重消极权利向消极权利与积极权利并重的方向转变。政府应当充分承担其应然角色,在权利的保障和实现过程中有所为有所不为,权利保障程度的提高有助于提升个体应对风险的能力和信心。作为权利类型的经济、社会、文化权利的产生在一定意义上与风险社会的生成存在着密切的关联,经济、社会、文化权利的发展与完善亦是与风险社会的基本社会结构亦步亦趋。因此笔者将权利义务理念视为风险社会的首要法律理念,风险社会中的法律制度建构以及法律运行应充分围绕这一理念而施展。

 

() 责任理念

 

传统的法律理念是以权利义务为核心加以建构的,这种对权利的重视引发了一系列问题,如权利的滥用和义务的逃遁等等。在法理学的视野中,权利和义务是相对的范畴,而权力和责任则是相对的范畴。权利义务在个体层面起着价值引领的功能,而权力和责任则驰骋于公共政治运行的层面。风险社会的出现在双重层面上呼唤着责任理念的更新和完善: 首要的,在公的层面,权力的拥有者必须充分承担和履行其责任,将责任理念贯穿于权力运行的始终,风险社会是一个具有高度偶然性的社会。这种高度偶发性的社会自然地产生了对确定性的追求,对确定性的保障寓于源自于责任理念的逻辑演绎,“确定性要求国家遵守规则,即使它并不符合他们的短期利益”。[6] ( P184) 围绕规则的运行对于公权力的运作而言意味着责任、义务与担当,其中的核心价值理念便是责任理念。进一步可以说,责任理念在公权力机关的价值理念中占据核心地位。我们认为,风险社会的产生要求一个强大的公权国家的存在,通过公权的有效运行以克减和消融风险社会的潜在威胁是治世的合理之道。但强权国家的运行必须受到责任理念的规制,唯有如此才能在确保公权力合理规范运行的同时也实现权力效能的最大化。其次,从个体层面而言,与传统的权利义务理念不同的是,风险社会要求个体在享受权利承担义务的同时,应当履行其责任,将责任理念贯穿于其公共生活与私人交往的过程之中。在此,较为典型的体现是“预借权利”的理论。传统的权利理论认为,权利或是源自于上天的恩赐或个体的先天享有,随着社会的变迁,现在占据主导地位的是权利预借论,也就是说,民众的权利是从后代那里预借过来的。既然是预借的,那么在权利的享有过程中,就应当谨慎行使、用心呵护,以保证权利的完整性。这种“预借权利”理论巧妙地体现了责任理念,对于促进环境保护等社会问题有着积极的助益和价值。

 

(三) 民主理念

 

民主是一种值得向往的状态,民主产生于人类与专制斗争的过程之中,并且完善于人类政治文明的发展过程之中。“民主是一个有效的党派竞选体系。在民主的条件下,选举是定期的、公平的,所有的人都能够参加。民主参与的权利是与公民自由相联系的,人们享有表达和讨论的权利,可以组建或者参加团体和组织。在民主的条件下,所有的人都是在根本上平等的,拥有平等的权利和义务并达到平等的尊严。”[3] ( P59,P64) 民主的核心价值在于为社会问题或争议的解决提供一个较为妥当的方案,民主通过吸纳多数人的意见能够有效地吸纳参与,推进民众与国家之间的互动。

 

在风险社会中,专家的功能已经日益退却,技术的发展已经日渐摆脱人力的控制。基于此,在面对风险社会带来的种种风险之际,合理地运用民主理念,吸纳更多地民众参与其间,有助于从整体上为抵抗风险社会提供多元的渠道和途径。与此同时,风险社会呼唤着合作与团结,更呼唤着公民参与。这些行动方式与民主理念的有机契合有助于最大化确定性、最小化风险性。在对民主理念加以褒扬与提倡的同时,必须注意到如下的可能性: “伴随着危险的增长,在风险社会中产生了完全新型的对民主的挑战。它包含了一种使预防危险的极权主义合法化的倾向,这种极权拥有预防最坏情况的权利,但以一种非常熟悉的方式产生了某些更坏的情况。文明的‘副作用’在政治上的‘副作用’威胁着民主政治体制的持续存在。这一体制陷于难堪的困境: 或者在面对系统产生的危险的时候失败,或者通过极权和压迫性的‘支持力量’的增加去怀疑根本的民主原则。在已经明显的风险生活的未来,突破两难选择是民主制的中心任务之一。”[7]( P97) 换言之,风险社会中的民主理念是一把双刃剑,西方型的风险社会已经深刻地面临着这一价值困境,而我们当下面临的基本问题是,如何在中国的语境中更好地实现民主政治理念的价值至上性。

 

四、风险社会中的法律制度

 

“法律系统存在的最初理由为一定社会中的人们调整行为、形成合意、实现秩序提供可预测性的指针和自由的尺度。”[8]( 序P8) 无疑,法律制度对于整合社会秩序、形成社会互动有着无可比拟的优势。“法律制度的价值和意义就在于规范和追寻技术上可以管理的哪怕是可能性很小或影响范围很小的风险和灾难的每一个细节。” [9] 由此不难看出,在风险社会中,法律制度具有较高的期待值,民众普遍希望法律制度能够提供有效抵御风险社会的利器。在风险社会中,“我们所体验到的那种无能为力并不是个人失败的标志,而是反映出我们的制度无能为力。我们需要重构我们曾经有过的这些制度,或者建立全新的制度。全球化并不是我们今天生活的附属物。它是我们生活环境的转变。它是我们现在的生活方式”。[3]( P15) 由此可见,原有的法律制度在应对风险社会时也开始显得捉襟见肘,为此,有必要对风险社会中的法律制度进行一个合理的建构和更新。风险社会在本质上需要一个制度完善的社会,唯有如此才能尽可能地消除种种显在或隐在的风险,使风险的负面作用降至极低值。通过制度的功能去消解风险的不利因素,这是法治型社会的一个基本价值媒介。我们认为,关于风险社会中的法律制度,特别要关注立法、司法和行政层面的法律制度,通过这一系列制度的构建,为风险社会提供完善的法律制度规范,提供确定性的法律制度指引。

 

(一) 风险社会中的立法制度

 

立法是当代世界法律生成的主要方式,即使是在判例法国家,有限度地吸纳成文法亦已成为一种基本趋势。从逻辑上看,立法是一切法律活动得以展现的起点,没有规范性法律文件的生成,就没有后续的法律运行与法律完善,更无法为民众提供基于法律的规划和信心。因此,正是立法才构成了一切法律活动的第一要务。风险社会的立法应当特别注意以下几个原则:

 

1. 风险社会的立法应当尽可能多地吸纳福利立法的思想。毫无疑问,风险社会是一个充满危机和挑战的社会,面对着大量难以抗拒的风险,人类往往显得渺小和无助。此际,需要一个强有力的福利型的国家、政府和法律的存在。福利立法有助于帮助快速对即时出现的风险做出反应,并且最大可能地保障民众的利益。与传统社会的那种福利型要求不同,风险社会下的福利型立法有着更高、更完善的要求,立法者应当勉力为之。

 

2. 立法应当充分体现预防原则。“防止出现被制造出来的风险的最有效的方法就是通过采取所谓的‘预防原则’来限制责任。预防原则这个概念最早于20 世纪80 年代出现在德国,是指即使存在不安全的科学证据,人们也必须对环境问题采取措施。”[3]( P28) 风险社会的大量风险都是源于人类自身对技术的过度或不合理利用,确立预防原则有助于从源头上减少风险的来源。风险是人类制造出来的,若想有效逆转风险社会的趋势,较为可取的思路即在于引导人类对技术加以合理运用和开发,这种运用和开发应当而且必须受到法律预防原则的严格规制。

 

3. 立法应当体现开放性和包容性的原则。众所周知,即使是在传统的农业社会或工业社会中,试图用立法的方式建立一套完善而自洽的社会体系的愿望只是一个良好的企图,法律语言的模糊性及其贫乏,法律所欲规整的社会事物的流变性以及法律本身所试图实现的一般性调整都为立法目的的完全实现设置了种种限制和枷锁。“那种希望藉由一个详尽无遗的立法制度,即刻创制出一个崭新秩序的企图,只会摧残现实,增加现实的不确定性,强化规则与事实之间的乖张,最终使得法律失却规范人事而服务人世的功用与价值。” [10] ( 中译本序言P9) 而在具有高度不确定性的现代风险社会,试图用立法的方式对社会加以规制则更显现得困难重重。因此,风险社会中的立法应当是一种具有开放性和包容性框架的立法,以开放的方式和包容的价值面对新生的具有不确定性的社会事物或社会状态,以此来应对偶然性给法律带来的不确定性冲击。

 

(二) 风险社会中的司法制度

 

司法制度是法律体系和法律价值得以实现的枢纽,通过司法制度的运作,一系列的法律理念、法律价值和法律规则得以实现从文本到行动的跨越,这种跨越在彰显法律价值的同时为社会秩序的良序化提供了切实的路径依赖。传统社会中的司法制度的运作端在于解决纷争、界定秩序、维护正义、保障权利。传统社会中的司法制度的实现在很大程度上依赖于法官的价值和作用,尤其是在大陆法系国家,法官更是居于法律程序的主导地位,法官的角色为司法制度功能的实现奠定了基础。与传统社会不同,现代风险社会的立法变得更为复杂,法律体系的确定性需要司法能动主义去推动和实现。在国内的语境中,更多提及的是能动司法的理念。我们认为在风险社会的语境中,法官在司法制度实现过程中的作用显得尤为重要。传统的社会模式中,法官作为司法的践行者承担着相对较为单一的立法与司法交叉意义上的混合型职能。而在风险社会中,面对着层出不穷的社会风险,法律的局限和困惑层出不穷,于此,惟有通过法官个人的法律思维、法律理念与法律方法的能动运用方能有效应对风险社会的风险危机和法律局限。为了使法官在权力和责任之间做到有效衡平,笔者提出“程序主义的能动司法范式”这一概念。③ 在程序主义的能动司法范式中,通过交往的社会理论把法治国结构的政治系统( 其中包括司法系统) 视作诸多行动系统当中的一个子系统。这种系统可以为全社会整合问题起到亏损担保的作用,而发挥这种作用的途径是建制化的意见形成和意志形成过程与非正式的公共交往的共同作用。申言之,在程序主义法律范式中,公共意见通过大选和各种具体的政治参与渠道而转变为公共权力,对立法者进行授权,为导控性行政提供合法化; 而对进一步发展法律的法院所进行的公开的法律批判,则施加约束力更强的论证义务。[11]( P546) “程序主义的能动司法范式”可以有效型塑公众意见,以此作为对司法权力行使的公开的法律监督和法律批判。与此同时,法官能动性的发挥被置于程序主义的视角中,通过程序可以克减私欲对司法运作的负面影响。

 

(三) 风险社会中的行政制度

 

“在传统的行政行为中,利益集团、私方当事人与地方社会都被认为是行政机关完整性与专业性的威胁。结果管制给行政机关带来了过重的负担,贬低了非政府组织参与治理的能力。”[12]( P23)风险社会所面临的高风险和高度不确定性呼唤着一个积极作为的政府和行政,与传统的控权论相比,风险社会中的行政制度应当具有高度的回应型,这种回应型的行政制度以善治作为其基本的价值理念。“回应型法是一种对文明的承诺带入了人们运用法律界定和维持公共秩序的方法。在回应型法中,秩序是协商而定的,而非通过服从赢得的。”[13]( P105) 与此同理,回应型行政的基本着力点在于协商。具体的模式是,通过合作模式的引入有效地实现协商进而回归回应型行政制度,“在合作模式下,参与可以改进规则的信息基础从而提升决定的质量,并因而增加成功实施的可能性并且就规则在实践中的效果提供重要的反馈。此外,利害关系人与受影响的主体参与解决管制问题还具有独立的民主价值”。[12]( P41)

 

诚如学者所论述,“回应型政府的任务限定在为其追求自我选定目标的公民提供一个支持性框架上。它所采取的手段必须能够释放出社会自我管理的自生自发力量。国家不去构想与社会和个人利益相分离的自我利益: 不存在内生的国家问题,只有社会问题和个人问题。人们常说,这种‘简约主义’的政府只做两件事情: 维护秩序,并且为解决公民无法自行解决的纠纷提供一个平台”。[14]( P109) 回应型政府( 行政) 的主要功能在于为民众的行为提供一个确定性的外部框架,行政行为的目标取向直指民众的个体利益。回应型行政中,行政制度的运作充分体现和尊重了协商的价值理念,这种价值理念与传统的控权论行政模式存在着显明的差异,也充分体现了社会进步和时代发展对行政制度和价值理念的更高要求。

 

与此同时,回应型行政制度的价值取向在于实现善治理念。善治意味着一种能够对于民众的需求保持高度的敏感并做出积极回应的行政方式,它通过建构和适用合适的法律措施以有效地应对社会问题和矛盾。[15] 善治内含对公信力的规范化保障与表达,其核心出发点是以人为本,通过建立相应的权利义务体系以确保个体利益的最佳表达和实现。同时,善治理念中的治理者必须严格地遵守普适的规范并以制度化的程序和形式对其加以执行和适用。笔者认为,善治就是在治理的过程中,应当以法律规范作为基本的价值指引,以个体利益的最优化保障作为其目标,通过对公权力范围的合理界定以及社会团体与公民个体参与治理过程的有效吸纳,以此进一步完善决策的制定与适用并催生出良好的社会效果,在互动中实现国家、政府与公民的良性关系。

 

五、余论

 

“全球风险的一个主要效应就是它创造了一个‘共同世界’,一个我们无论如何都只能共同分享的世界,一个没有‘外部’、没有‘出口’、没有‘他者’的世界。因此,我们不得不承认,无论我们以多么聪明和多么尖锐的方式批评‘他者’,我们都注定要与这些‘他者’共同生活在这个风险的世界之中,而且由于这个世界处在风险之中,所以我们不仅会受制于它所具有的各种支配性权力,而且也会受它所具有的那些伤害自我的危险、腐败、苦难和剥削的污染。” [16] 贝克的陈述深刻地揭示出了风险时代的全球性,任何一个国家或任何一个民族都无法游离于这种态势,也正是在此意义上,贝克将风险社会定义为“世界风险社会”。[17] “世界风险社会”呼唤着全球领域内的合作与共识,面对人类的风险议题,世界各国应当联合起来共同应对。与此同时,就我国而言,应当以理性的态度来面对“世界风险社会”,以此为契机,推动法律制度的变革,法律理念的更新,政府、社会与民众关系的合理定位。在风险社会与商业文明的交互影响下,建立、型塑和完善我国的法治国家建设。诚如徐显明教授所阐发的: “越是在一个风险社会,越需要捍卫那些基本的法治原则———保障人权、有限政府、人民主权等。在面对一个风险社会时,既要承认我们尚未作好进入现代社会的文化与制度准备,又要有充分的理性,而不是以手忙脚乱的临时性举措来代替一个长治久安的制度安排。”[18]

 

【注释】

①此观点来源于张恒山教授2010 年12 月1 日在南京大学法学院的讲座《文明转型与宪政》。

②贝克生动地将工业社会的特征归纳为“我饥饿”,而风险社会的典型特质则是“我害怕”。参见[德] 乌尔里希·贝克: 《风险社会》,何博闻译,译林出版社2004 年版,第2 页。

③参见杨春福: 《法官应该是司法能动主义者———从李慧娟事件说起》,《现代法学》2009 年第6 期。对这一概念,笔者将另文详细展开。

 

【参考文献】:

1][英] 安东尼·吉登斯,克里斯多弗·皮尔森. 现代性———吉登斯访谈录[M].尹宏毅译.北京: 新华出版社,2001.

2]郑杭生. 改革开放三十年: 社会发展理论和社会转型理论[J].中国社会科学,2009,(2) .

3][英] 安东尼·吉登斯. 失控的世界[M].周红云译.南昌: 江西人民出版社,2001.

4][德] 迪特尔·施瓦布. 民法导论[M]. 郑冲译. 北京: 法律出版社,2006.

5][美] 史蒂芬·霍尔姆斯,凯斯·R. 桑斯坦. 权利的成本———为什么自由依赖于税[M]. 毕竞悦译. 北京: 北京大学出版社,2004.

6][英] 韦德·曼塞尔,贝琳达·梅特亚德,艾伦·汤姆森. 别样的法律导论[M]. 孟庆友,李锦译. 北京: 北京大学出版社,2011.

7][德] 乌尔里希·贝克. 风险社会[M]. 何博闻译. 南京: 译林出版社,2004.

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来源:《法制与社会发展》2011 年第6 期

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