一、问题的提出

　　进入 21 世纪，对于中国而言，最重大的法律工程是中国民法典的制定。在制定民法典的过程中，有许多问题需要我们进行研究分析。而从民法典起草角度出发，我们需要什么样的法人分类体系，是我们无法回避的问题。1986 年的《民法通则》的法人分类受到学界广泛的批评。在 2002 年法工委为民法典起草草案时，除了按照《民法通则》的模式设定法人的类型外，同时，按照社团法人与财团法人的方式设定了新的法人的分类，供立法者选择，这一安排受到了学界广泛的好评。[1]

　　但是，究竟什么是财团法人？ 国内学界研究不多。对于财团法人这个制度具有什么样的制度价值与社会意义？ 更欠缺系统的分析。而制度研究的起点是应该法律制度的定义与概念的明晰。那么什么是财团法人？

　　本文着重研究财团法人的概念，从财团法人的内涵与外延入手进行分析。全文共分为四个部分。第一部分主要探讨在各国法律制度的背景下，财团法人的制度安排，在我们对于作为舶来品的财团法人制度进行分析之前，我们需要了解在各国法律制度中的财团法人制度的异同；第二部分是对于财团法人的概念定义；第三部分则是运用比较法对于财团法人的分类进行介绍，从而确定我国将来的财团法人制度的选择；第四部分是结语。

　　民法乃是概念之网，概念的分析是制度研究的起点。本文对于财团法人概念的分析，是对于财团法人制度研究的起点，只有运用比较研究的方法，我们才能够得以更科学建构财团法人制度。

　　二、各国法律制度中的“财团法人”

　　所谓财团法人，为财产的集合体，[2]必须要捐助人捐助财产才能够设立。财团法人是从教会法中发展而来，[3]而早在古埃及( Egypt) 和古巴比伦人的卡尔迪亚王国(chaldea) 时期就产生了这一制度的萌芽，早期的财团制度与遗赠(will) 、遗嘱(testamentary) 、法人实体(corporate entity)等制度一起发展而来。[4]而最初的法人概念的提出就与财团法人相关，在 1245 年，伟大的教皇英诺森四世(Pope Innocent Ⅳ) 宣布学院(uniuersitas 和collegium) 不能被开除教籍时，就确定这样的原则，法人是法律上的人，但只是推定的人。[5]但是对于中国，法人概念是属于舶来品，虽然财团法人制度曾经出现在《中华民国民法典》里，并在中国大陆地区存在了近 20 年，但是由于历史的原因，财团法人作为制度在中国大陆消失了(虽然有基金会制度) 。此后学界对财团法人的研究只是简单地将其作为传统民法中法人的分类进行介绍，没有系统和全面的研究。

　　关于财团法人的法律内容非常复杂，涉及到法律的各个方面，特别是人法、慈善法、税法和行政法(在联邦制的国家还涉及不同的地域的差别) ，这样造成了财团法实际成为一个拼图，探讨财团法人法，至少要关注四个方面的问题: 时间； 地域，特别是在联邦制的国家；法律的类型(制定法、习惯法、案例法、法理) ； 事项(如监督、会计制度、能力等)。[6]为了解决财团法人法存在的问题，各国着手统一财团法人法，如奥地利在 1973 年联邦制定了财团与基金法，哥斯达黎加在 1973 年制定财团法，克罗地亚在 1995 年制定了财团与基金会法，丹麦关于财团和公益社团的法律在 1984 年制定，芬兰在 1930 年就制定了财团法，海地管理财团的法律制定于 1934 年，荷兰是在 1956 年制定财团法，并于 1976 年合并到新制定的《民法典》第二编，挪威是 1980 年制定财团法，波兰则是 1984 年制定，波多黎各在 1952 年制定了创设慈善信托的法律，西班牙在 1994 年制定了规范财团和私人参与社会一般利益活动的会计激励的法律，斯洛文尼亚在 1996 年制定财团法，瑞典则是在1994 年制定的。[7]

　　必需指出的是，财团法人与各国的法律历史背景紧密相关，结果在不同的国家，财团法人制度有着巨大的差异，[8]不同国家的财团法人制度有不同的内涵； 而对于普通法国家而言，财团法人的功能由其他制度如信托来承担，对于法人不存在财团制度之说，故格雷指出: “对于普通法而言，社团是惟一知道的法人。”[9]在本文中探讨的财团法人，无疑是以大陆法为依归的，但是在讨论之前，我们需要对于财团法人的概念进行澄清。正如法谚中云“在民法上定义均属危险(拉: Omnis definitio in jure civil periculosa est) ”，[10]对于财团法人这个在各国实践存在千差万别的制度进行统一的定义更是如此。在不同的国家，财团法人的制度的表达是不同的，如在匈牙利，被称为“alapitvanyi”，在丹麦和俄罗斯称为“fond”，阿尔巴尼亚称为“fondacion”，在保加尼亚是“fondasia”，在罗马尼亚是“fundatia”，瑞典和海地是“fondation”，意大利是“fondazione”，葡萄牙和巴西是“fundacao”，西班牙、哥伦比亚、哥斯达黎加、洪都拉斯、委内瑞拉、阿根廷、乌拉圭被称为“fundación”，波兰是叫“fundacja”，韩国是“jaedan － beobin”，芬兰被称为“sǎǎtiǒ”，爱沙尼亚是“sihtasutus”，荷兰是“stichting”，芬兰、挪威、瑞典是叫“stiftelse”，奥地利、德国、瑞士是“stiftung”，爱尔兰是“stofnun”，斯洛文尼亚是“ustanova”，土耳其是“vakif”，克罗地亚是“zaklada”，日本是“zaidan－hojin”。[11]

　　财团法人在各国民法中并无定义，留由学界作出解释。但是各国在制定财团的特别法时，多对财团给予一个法定的定义，如《爱沙尼亚财团法》第 1 条对财团的定义就是:“财团是为了实现其章程规定的目的而管理和使用财产的没有成员的私法上的法人。财团的权利能力始于其登记于非营利社团和财团登记簿(‘登记簿’) ，终于其被注销于登记簿。财团不得变更为其他类型的法人。”而《巴伐尼亚财团法》第 1 条规定本法所称之财团，指民法上与公法上具有权利能力之财团。所以在德国法中，财团就是目的财产。[12]《印度尼西亚财团法》第 1 条规定: “本法中的下列概念的含义如下: (一)“财团”: 指拥有独立的、用于实现在社会、宗教和人道主义事业上的特定目的的财产，并且没有成员的法人。”《亚美尼亚财团法》第3条规定:“财团是为公民和法人的利益而自愿捐助的财产为基础设立的非商业组织，它没有成员，以追求社会、慈善、文化、教育、科学、公众健康、环境或者其他公共利益为目标。”

　　在法国，尽管是作为一个在法律的各个领域实现法典化的国家，但财团法人的制度设计是通过法律实践来完成的，《法国民法典》中间并没有规定财团法人的内容，但是政府通过运用自己的主权(prérogatives régaliennes) 赋予经过政府确认的财团以法律人格，在法国学者看来，为社会公共利益服务的私法中的非营利组织，是依据有效的法国立法的基础上建立的，但是，也是这位学者(Pomey) 告诉我们没有立法，一方面民法典忽视财团法人的立法状况，但是另一方面，由政府的命令和行政实践以及学术研究，最终在行政法(administrative law)中产生了对财团有丰富的规范内容，但是法国的立法机关已经认识到这一问题，并着手研究完善立法，以更为直接的规范财团的建立，在 1990 年 7月 4日，在法律90－559 中建立了企业财团(enterprise foundation) 制度，同时修正了 1987 年制定的私人赞助(private patronage) 的法律，规定了新的关于财团的法律分类与制度设计，并首次限制了政府在财团制度设计上的权力，这部法律是第一次完整的规范财团法人制度。[13]

　　在英国，有的法律主体在名称中也使用“foundation”，但是在法律上不是慈善团体，这种主体主要是追求一个政治目的，英格兰法关注的是慈善用益制度，而不是“foundation”这个名称。当英国当前的研究与其说关注为一般目的(common goal) 的基金(fund) ，而不如说是关注人们联合的组织(社团“associations”) ，英国的慈善法跨越为慈善目的而建立的“财团(foundation) ”与“社团(associations) ”。而英国使用“财团(foundation) ”一词频率增加主要是跨国实践的结果，典型的例子就是慈善援助财团(Charities Aid Foundation) ，一个帮助小型慈善基金的法律实体。[14]

　　澳大利亚使用“捐助慈善机构(endowed charity) ”这个概念，它包括慈善信托或者部分服务于慈善目的的公司，后者是一部分服务于慈善目的，而一部分不是慈善目的，这种机构在英格兰和威尔士是无效的，但是在澳大利亚，在新南威尔士和昆士兰的法律改革后承认了它的效力，这样的改革也包括新西兰。在加拿大，“所得税法”规定了“登记慈善机构(registered charities) ”，包括慈善财团(charitable foundations) 和慈善组织(charitable organisations) ，而慈善财团的定义是具有排他性的为了慈善目的的法人或者信托。[15]

　　在美国的财团或者基金会(foundation) 有三种形式，[16]一种是有法人资格(corporation) 的，[17]第二种是采取慈善信托(charitable trust) 的方式，[18]还有一种是采取非法人社团(unincorporated associations) 的方式，即非法人基金会(unincorporated foundation) 。[19]此外美国还有一种法律制度，为“private foundation”，是一种慈善组织，但是不是公共慈善机构(public charity) ，而这一制度有四个特征: 一是它是一个慈善机构； 二是这一机构的资金来源于一个来源(或者是一个人、或者是一对夫妇、一个家庭、一个商事机构) ； 三是它的后续的收入来源于投资(捐助基金的性质) ； 四是它主要是向其它慈善机构捐助，而非经营自己的项目。[20]

　　有的国家，如挪威和丹麦，将财团定义为“自我所有(self－owning) ”的机构，是为了特定目的而存在的财产和资本。[21]但是，所有的法律制度对于财团的定义，有一个基本的理念( idea) ，就是财团是一个法律实体，同时这个法律实体如果没有财产(capital) 就不能够存在。[22]

　　在我国，立法中没有规定财团法人制度，但是有关于基金会的规定，按照《基金会管理条例》第 2 条的规定: “本条例所称基金会，是指利用自然人、法人或者其他组织捐赠的财产，以从事公益事业为目的，按照本条例的规定成立的非营利性法人。”同时，我国的基金会分为面向公众募捐的基金会(以下简称公募基金会) 和不得面向公众募捐的基金会(以下简称非公募基金会) 。公募基金会按照募捐的地域范围，分为全国性公募基金会和地方性公募基金会(该条例第3条) 。

　　三、财团法人定义的辨析

　　在通过对于各国法律制度中的财团法人制度进行简要分析后，我们可以着手探讨财团法人的意义。但是我们必须清醒的认识到，对民法中的法律概念进行定义是困难的，如哈特所引用圣奥古斯丁的话: “什么是时间？ 如果没有人问我，我是知道的； 如果我希望向问我的人释明它，那我就不知道了”，[23]而财团法人的定义，我们就不得不面临这样的窘境，各国都有赋予财产以人格的制度，但是各国的制度存在差异，有的完全不同，如普通法系的国家多用信托制度来实现这一目的，而在大陆法系的国家，财团法人制度也有不同，德国就除了公益目的的财团，还有私益财团； 而在日本和我国台湾地区“民法”中，财团法人必须是从事公益目的，因此并不存在所谓的私益财团。这些差异也给我们界定财团法人制造了困难。

　　对于财团法人的定义，学者认为是以为一定的目的地独立财产为中心，而备有组织而取得法律上人格的法人。[24]财团是“为了在社会中作为一个主体或者团体满足一定的有利于社会的目标而存在。[25]”因此，从上述定义中，笔者认为，财团法人的概念具有下列特点:

　　(一) 财团法人以独立的财产为中心

　　财团法人成立的基础是一定的财产，只有以财产为基础，才能够成立财团法人，财团的中心因素是财产，财产构成财团法人的基础，无财产无人格，对于其它的法律主体而言，可能存在争议，但是对于财团法人则是前提，如果财团法人的财产已经少于存续所需要的数额，监督机关或者法院可以责令其停止活动，直至获得足够财产为止，如果财产已经消灭，则构成法人解散的事由。

　　(二) 财团法人的财产应为捐助

　　财团法人所获得的财产是捐助人通过捐助行为所捐助的，因此在法人成立之后，财产属于法人所有。由于财团法人是以财产为中心，因此对于捐助人的人数，法律并没有规定，只要能够捐助财产，不论捐助人的多寡，都能够成立财团法人。

　　(三) 财团法人应为一定的目的

　　财团法人必须是为了一定的目的事业而存在，是以一定目的而奉献财产的基础上具有管理机关的组织。[26]其目的多数国家规定应该是公益性的，而对于公益目的地理解，则各国容有差异。但是，财团法人应为一定的目的，则无庸置疑，否则财团法人的设立没有意义。

　　(四) 财团法人有自己的组织

　　财团虽然是以财产为基础，但是，同样有自己的组织，有自己的执行机关和意思表示机关，但是与社团所不同者，没有社员大会这样的意思机关，所以财团法人受到章程的约束，如果要修改章程，必须经过法定程序，方能修改。

　　(五) 财团法人是取得法律上人格的法人

　　与社团不同的，财团法人是以财产为基础设立的，捐助人捐助的财产在法人成立之后，就构成财团法人的财产，与捐助人并无关联，捐助人自身财产的增减不会影响财团法人的独立存在，二者相互独立。在德国与日本，都有不是法人的财团，而非法人的财团是指没有权利能力的财团，是以一定的目的集合的财产，并且从捐助人的特定的个人财产分离出来，具备管理机构，以及具有在社会生活中独立的实体，但是尚未具有法人资格的组织。[27]财团法人的概念将法律人格的理念发展到了极致。[28]

　　对于财团法人的概念的认识，我们应该意识到，财团法人是具有特定目的有法律人格的特定财产，与社团法人的概念相比，要求更高的法律技术与抽象思维的能力，[29]要求对于法律概念精准的把握，财团法人的成立的基础在于财产，但是核心在于被赋予的人格，正是人格的赋予导致我们需要追问为什么赋予财团法人以人格，无疑正是这一点，造成了财团法人的存在与法人实在说之间的冲突，故法人实在说中组织体说的倡导者米休德就认为财团法人实质上是受益人的团体，[30]而这一点与法人否定说的支持者们观点一致，耶林就认为财团法人的受益人才是财团真正的主体，[31]但是，财团法人与受益人之间的关系，并非如此，如果财团法人是受益人的团体，受益人对于财团法人而言，却只有被动接受财团法人利益的权利，而无主动要求受益的权利，更不能干涉法人的运作，从这个意义而言，受益人与财团法人之间只是两个独立民事主体之间的关系，以财团法人为受益人的团体，显属牵强。

　　而财团法人的存在的确是一个社会的实在，财团法人的独立，是以其合法存在为前提的，赋予法律人格的理由并非是财产，而是因为捐助人的意志，换而言之，财团法人是为了实现捐助人意志的工具，同时这一意志获得法律的支持，并且为法人的管理机构所支持，与这一意志相始终的是法人的管理机构，如果把财团法人视为团体，应该是管理人团体，从这个意义上而言，对于财团法人的解释基尔克的“有机体”说更具有合理性，[32]组织就是社会现实，而当法律认可为一个法律现实时，法律人格就是这一法律现实的术语表达，因此法律人格满足了经济与社会对于认可和保护组织和社团利益的坚决要求，组织与社团已经融入了社会生活，在复杂的工业社会中是必不可少的。[33]

　　但是在我国，存在着基金会制度，这一制度与财团法人制度究竟有何区别？在《民法通则》出台后，我国制定了《基金会管理办法》，该办法仅仅14条，其中第2条规定: “本办法所称的基金会，是指对国内外社会团体和其他组织以及个人自愿捐赠资金进行管理的民间非营利性组织，是社会团体法人。基金会的活动宗旨是通过资金资助推进科学研究、文化教育、社会福利和其他公益事业的发展。由国家拨款建立的资助科学研究的基金会和其他各种专项基金管理组织，不适用本办法。”从该条规定我们可以看出，在当时我国将基金会定位为社会团体法人；其目的是为了公益目的。在 2004 年新颁布的《基金会管理条例》中重新予以基金会新的定位，该条例第2条规定:“本条例所称基金会，是指利用自然人、法人或者其他组织捐赠的财产，以从事公益事业为目的，按照本条例的规定成立的非营利性法人。”而不再将基金会简单地认定为社会团体法人。

　　从后文我们的分析将会看出，我国现行的基金会制度与传统的财团法人制度有别，只能说基金会是财团法人的一种，是以财产为基础设立的一种非营利法人，但是财团法人除了包括基金会之外，还包括学校、医院、慈善机构等以财产为基础的其他非营利法人。

　　四、功能分析中的财团法人分类

　　类型化分析是法学中的重要方法，是法律体系的纽带，“法律体系的形成是以概念为基础，以价值为导向，其间以归纳或具体化而得之类型或原则为其联结上的纽带。类型可以分为归纳或具体化的结果”，[34]透过类型化分析，更一步了解概念的内涵，认识概念蕴含的价值。法律所研究与分析的前提，是与所指向的类型的配合，换而言之，“法定规则必须适宜意指的类型”。[35]因此对于制度类型的分析，称为制度设计的起点。对于财团法人制度而言，即是一个历史的产物，也是一个制度的产物，从历史上看，财团法人渊源数千年，有其自己的特色，而从制度上看，不同的制度价值取向，往往决定不同的制度内涵，因此在对于财团法人的机制设计之前，我们有必要分析在各国出现的不同的财团法人的类型。

　　按照不同的标准，财团法人有不同的分类:
　　(一) 按照成立的准据法不同，财团法人分为一般性财团法人、特殊性财团法人

　　所谓一般性财团法人，是依据民法和特别的法令的规定而成立，对于，如基金会、寺庙、教会等。

　　所谓特殊性财团法人，是指按照特别法的规定，而设立的财团法人，比如日本按照《学校法人法》而成立的学校法人，我国台湾地区按照其“医疗法”而成立的医院等。

　　一般性财团法人与特殊性财团法人具有不同的功能，对于有特定目的的财团法人，如教育、医疗等，可以通过特别法的方式予以规范，从而称为特殊性财团法人，在特别法的规定中，可以对于财团法人的成立、运作、监督，有特定的法律规定，并视其情形予以详尽的，使特殊性财团法人符合特定的需要，而不会简单的受制于普通法的约束； 而如果没有特定目的的需要，则作为一般性财团法人，应该适用民法的一般规定。

　　(二) 按照准据法的性质，分为公法财团与私法财团

　　这是在各国法律中，最为重要的一个分类。在《德国民法典》中，第 89 条规定了公法财团的内容(对国库以及公法上的社团、基金会和机构，准用第 31 条的规定。同样，对允许破产的公法上的社团、基金会和机构，准用第 42 条第 2 款的规定。)在民法典的立法理由书中可以有进一步的说明，在立法理由书中，私法财团是指基于私法的法律行为而设立的财团，只有在该财团因特殊的原因而能够归属于国家或者教会的有机体时，才能被归于公法财团。[36]在《巴伐利亚财团法》第 1 条中明确规定:“本法所指的公法上的财团，为专门实现公共目的，并因与国家、乡镇、乡镇联合体或者其它公法上的团体或者机构存在组织上的关联，而成为公共性设施之财团。”

　　但是无论依据设立的准据法是什么，财团都必须符合财团的基本特征，即财团的目的、财产与组织，但是，公法财团同时应该有“公法”的特征，所谓公法的特征是指公法财团整合在国家的行政体系中，同时，其公法的资格是由国家的权力行为授予的，如立法或者行政处分，同时，对于是否属于公法财团的判断，主要是看作为捐助人的国家或者任何一个行政机关将一批特定的财产为了特殊的目的而独立化，而该目的又符合捐助者的作用的范围，才考虑该财团是否是公法财团。由于一个财团很难确定是否是公法财团，因此，判断公法财团都是依据该财团成立的法律为主要的参考依据。[37]

　　在葡萄牙，也有根据私法或者公法成立的财团的分类，公法财团作为一个法律实体，是为了特定的目的而由国家预算支付的资金形成财团的基金，但是私法财团可能是公设财团，即成立的准据法是私法，但是承担的可能是公共责任，同时在履行其责任时应该适用行政法的规则的约束。[38]

　　公法财团具有特定的功能，就是公法财团要承担一部分的行政职责，因此是“间接行政”的一种，所谓间接行政，是指不直接由国家机关，而间接通过独立的行政主体所进行的行政，因此公法财团与私法财团的区别在于，公法财团由于是行政责任的承担者，因此需要受到依法行政的约束，同时也要受到基本法的拘束，同时，设立公法财团的机关也必须依据宪法而有设立行政机关的权限。[39]这一区分的功能可以引导公法财团的运作受到行政法的规范与限制，同时它也能够享有相应的行政权限。

　　(三) 按照捐助人的性质，财团法人分为政府捐助的法人与民间捐助的法人

　　不同性质的捐助人可能会导致财团的运作发生变化，财产的来源不同，会导致政府对于财团监督体制也会有不同。

　　在我国台湾地区，以成立的资金中有无政府的出资为依据，在“政府”各部门颁布的各财团法人的设立与监督准则中，创造出“政府捐助的财团法人”与“民间捐助的财团法人”二种不同的概念，其区别的主要意义在于，对于所谓的“政府捐助的财团法人”加以更加严格的行政监督，而对于“民间捐助的财团法人”，其行政监督的要求较为低程度。[40]在我国台湾地区最近提交的“财团法人法草案”中，将财团法人分为“公设财团法人”和“民间财团法人”，所谓“公设财团法人”是指政府捐助成立，其所捐助的财产达捐助财产总额的 50%以上，而“民间财团法人”是指由民间捐助成立，或由政府捐助成立，但是其所捐助的财产没有达到捐助财产总额的 50% 的财团法人。对于作出这一区分的立法理由书如是描述: “按主管机关对于由民间捐助成立之财团法人及由政府捐助成立且其所捐助之财产达捐助财产总额一定比例以上之财团法人，其监督密度宜有不同，爰于第二项明定本法所定财团法人之种类有二，分别称为公设财团法人及民间财团法人。”[41]

　　对于这一分类，在我国台湾地区，学者也存在批评。这种分类方法，是将政府对财团法人的捐助财产，当作对“国营事业”的出资一样的对待，希望通过由“政府”各部门制定的设立与监督准则，对所谓的“公设财团法人”或者“政府捐助的财团法人”视为是国家财产的延伸，由行政机关加强管理，甚至直接参与管理，但是，将捐助给财团法人的财产视为国家财产的延伸，实际上在法律上和逻辑上都存在问题，因为，财团法人是独立的法人，一旦捐助人完成捐助行为，成立财团法人后，捐助财产与捐助人在法律上并无关联，财团法人如何使用捐助财产，不应也不能受到捐助人的控制或者介入，这也是民法设置财团法人制度时以捐助行为，而非以出资设立的意义之所在，因此，认为“政府捐助的财团法人”或者“公设财团法人”的捐助财产是政府财产的延伸，并以此为理由，提高其监督管理的强度，是否合适，有待进一步商榷，本文后面(第四章第五部分) 有更详尽的分析。

　　在国外，也有类似的分类。基本上财团作为私法上的实体，既不是商业机构，也不是政府的组织或者代理，然而有的国家根据由政府机关设立、投资、管理和/或经营财团法人的存在来确定公财团还是私财团。在各国的法律体系中，公财团( public foundation)至少具有五个不同的定义: (1)公财团是根据行政法的规则而不是民法的规则规范的(西班牙)。(2)一个财团是依据本国或者本法域的立法机关立法成立，并为了公共目的(芬兰、德国)。(3)一个财团是有一个政府机关建立但是适用一般的民法(意大利、巴西、荷兰)。(4)政府和一般公共(the general public)支持的财团并因而获得税收特权的待遇(美国)。(5)财团获得了政府特别的投入(挪威)。[42]

　　在保加利亚，财团根据设立人的不同予以区分，如果是自然人或者法人设立的，是私财团，而是政府设立的则是公财团； 在荷兰，1956 年的财团法将政府设立的财团排除出该法规范的内容，但是在 1976 年《民法典》制定时又将其纳入私法规范的范畴，对此主要的争论是由政府机关建立的财团应否受到私法的约束； 而挪威的 1980 年财团法，虽然区分类公财团和私财团，但是规定同时适用于该法(该法第1条)，一个公财团是获得了皇家特许的财团(第 14 条) ，一个财团有可能由法律设立，在这种情况下，财团应该适用财团法，除非司法部长作出排除适用的决定(第3条)，在挪威的会计实践中，公财团的特点一方面是其活动具有公共性质(如教育、职业培训、科学)，另一方面是因为政府指定董事会成员； 在西班牙，财团区分为公财团和私财团是依据财团的设立人的身份，国家实施的慈善行动适用不同的规则，同时国家建立财团是通过立法行为完成的； 在奥地利，1993 年的关于财团的立法确定了一个新的分类，私财团应该在其名称中标志“privatstiftng”，而设立时的捐助财产不得少于 100 万先令(约 7万美元) ，该法禁止私财团从事营利活动，同时禁止控股商事企业，私财团的一个重要的社会作用是能够为了文化利益而帮助维护统一的家庭财产，如历史古迹和其他艺术收藏； 在瑞典，政府与国会之间关于政府参与财团的活动存在争议，部分因为文化的原因，1994 年的财团法从原则到实践对下列行为终结了这个争论，即没有最初的捐助财产而完全依靠政府下属机构的资助建立财团，在对于政府参与财团活动的支持或者反对的讨论时，为了避免不稳定的情形，1994 年财团法的实施法允许这样的财团持续存在。[43]

　　对于区分政府捐助的法人与民间捐助的法人的意义，是因为法律赋予二者不同的功能，对于政府捐助的财团法人，因为其资金来源于政府预算，因此对于这样的财团法人应该进行更加严格的监督，以确保纳税人的钱能够用作正途，而不会为政府机关所滥用。在现代，政府是财团法人这样的非营利组织重要的资金来源，因为不同的资金来源，会导致对资金运作的监督的不同，从行政法的角度考虑，政府资金的预算运用无疑应该得到公众的监督，然而这个监督应该在多大程度上获得支持，不无疑问，如果单纯的认为资金来源就可以确定不同的监督模式，似显牵强。

　　(四) 依据财团法人的目的，分为公益财团与私益财团

　　在日本和我国台湾地区“民法”中，财团法人必须是从事公益目的，因此并不存在所谓的私益财团。

　　但是，在德国法中，财团不一定是公益目的的。可以是公益财团(oeffentliche Stiftung) ，也可以是私益财团( private stiftung) ，而且在各州的财团立法中将此进行了区分。以《巴伐利亚财团法》为例，第 1 条中规定: “本法所指的公共财团，包括民法上不专以实现私人目的之具有权利能力的财团，与公法上具有权利能力的财团。服务于宗教、科研、教育、课程、教养、艺术、文物保护、民俗风情保护、自然生存环境保护、体育运动、社会福利或者其它公益活动之目的，视为公共目的。”至于私益性质的目的，则按照通说是指的仅仅为特定的人服务的目的，而所谓的特定的人，既可能是家族，也有可能是特定的社群，在德国，存在着所谓的家族财团( Familienstiftung) ，而这些家族财团被定性为私益财团。[44]

　　区分公益财团与私益财团的意义，在于不同的财团确定不同的税收优惠。不是所有的财团都能够享受税收优惠，必须是公益财团并且符合德国的租税通则规定的公益目的，才能够享受减免税收的待遇。[45]

　　从我们国家未来立法来讨论，笔者以为，应该限制财团的设立，规定以公益财团，换而言之，财团法人的目的应该限制在公共利益上，而不允许私益财团的存在，对于私益财团所需解决的社会问题，可以考虑由信托制度予以解决，其目的在于避免捐助人滥用财团法人制度为自己谋取私利。

　　(五) 按照是否取得法人资格，分为法人财团与非法人财团

　　在德国并非所有的财团都取得法人资格，所以，取得法人资格的财团属于《德国民法典》第一编第一章“人”下属的第二节“法人”的第二目“财团”所规范的内容，而这些规定也只适用于取得法人资格的财团，同时这些财团也取得权利能力( 见《德国民法典》第80条) 。

　　而非法人的财团，只适用于关于法律行为的规范，其财团缺乏自主性，不能独立的承担权利与义务。

　　同时，如果是有法人资格的公法财团，能够如一般的公法社团，可以以自己的行政行为完成国家所托付的行政责任，而不具备法人资格的公法财团，虽然能够完成行政行为，但是其效力归于其捐助的主体。[46]

　　对于非法人财团，在其他国家还有依附性(dependent) 财团、隐蔽(sheltered) 财团、潜在(potential) 财团等制度。

　　在有的国家，法律制度允许为了实现特定的目的，通过运用财产的办法来实现，但是却没有建立一个完整的法律意义上的财团法人。这样的制度安排最初出现在罗马帝国晚期和早期的基督教时期，一定的现金与财产通过信托的方式授予特定的世俗的人或者宗教团体，以实现特定的目标，获得信托的人作为法律的工具可以获得财产，但是不能从财产中收益，财产与目的是区分的，但是财产所属的法律实体已经存在并且不是为了这个目的而存在的，依附性的财团没有人格，如在荷兰的大学中的奖学金基金是由大学或者市政委员会管理的，这样的制度设计是因为无须形成独立的财团组织，同时这类的财团设置可以避免繁琐的财团法人的设立程序。而在法国，设立财团的条件相对比较严格，因此出现了一种新的财团组织，称为隐蔽财团(fondations abritées) ，在为了公共利益的存在，这种财团可以有自己的权利，而法国的财团管理机构管理上百个这样的财团，而且是个案管理，同时，一个仍然生存的捐助人可以无需一次交足捐助财产，而分为多次捐助，这样要求对于此种财团进行更加严格的管理，法国的隐蔽财团(fondations abritées) 是法国独有的发明，没有严格的法律定义，但是满足捐助人希望捐助的基金安全可靠。而意大利也有一种法律设计，称之为潜在(potential) 财团，除了没有人格，其它的方面和法人财团相同，这样的财团往往是为了某个展览或者庆典而设立的，在目的实现以后就解散，当然也可以将其变更为真正的财团而取得法人人格； 在瑞典也有类似的财团(insamlingstiftelse) ，而它们是建立在两个决定的基础上: 运用募捐获得的金钱为特定的目的服务，以及负责募捐的人形成协议规范使用捐款，并按照协议进行管理； 芬兰的财团法排除了非法人财团的适用，虽然芬兰有上万个非法人财团，归市政委员会、大学、教区、教育机构等管理，但是它们不被视为财团法人。[47]

　　在日本，对于无权利能力的财团，认为应该引入“信托”的因素解决相关的问题。[48]

　　(六) 依据国家组织的归属划分，分为教会财团和世俗财团

　　而对于世界各国，财团的历史一样是和宗教团体的历史紧密相联，一个典型的例子就是古代罗马，而如基督教等宗教从它们的早期岁月开始，就在教堂、寺庙、礼拜堂等教会设施中利用相对独立的财产为旅行者、学校、图书馆等提供服务，在有的时期，宗教团体甚至垄断了类似的活动，直至宗教改革以后，特别是法国大革命、俄国革命和工业革命，尤其在现代福利国家出现后，才逐步减少宗教团体介入慈善活动，在有的国家，甚至立法取消宗教财团，然而在部分国家，宗教财团和基金继续存在，成为财团法或者慈善法的一部分，有的国家甚至是独立的，而宗教财团有其特点，就是:(1)宗教机构和财产维持其存在(如在伊斯兰教中“wakf”就是维持其存续的财产，如基督教的“教区(vicarage)”基金)；(2) 宗教的发展是作为一个合法的慈善目的( 如在澳大利亚和英国)；(3)宗教应该倡导社会、教育和其它活动。[49]

　　对于德意志国家而言，神圣罗马帝国的政治经历使其与宗教不可分割，而马丁·路德的宗教改革和“三十年战争”使得宗教深入德国人的政治与社会生活，在德意志罗马帝国，多数人认为教会与国家是不可分割的整体，国家的所有主体也是教会的成员，[50]宗教也取得了相对于国家的独立地位，所以存在着一种与世俗财团相对应的教会财团，其特殊性是因为教会本身在德国法律体系上的独特性。教会财团主要是为了服务于教会活动的本身，[51]但是，对于教会活动的目的需要做广义的理解，除了一般的传教等宗教活动，还可能包括慈善工作等社会活动。同时，教会财团可能是公法财团，也可能是私法财团，可能具有权利能力，也有可能无法人资格。

　　区分教会财团与世俗财团的意义，在于教会财团不受国家对财团的监督，而适用于教会法规的有关规定，由主管教会工作的行政机关进行监督，同时，教会自己也会按照教会法规的有关规定对财团进行监督，而在有的国家，对教会财团的管理取决于天主教会与国家之间条约的约定，如西班牙和哥伦比亚，有的甚至要求成立教会财团取得教会的授权，而获得这一授权后，财团能够取得法律人格，同时也接受教会法的约束，如在荷兰，教会财团是“自治团体(autonomous unit) ”，当然教会成立财团时，也可以选择适用世俗财团，接受国家法律的约束，[52]在瑞士，也存在教会财团(参见《瑞士民法》第 87 条) 。

　　(七) 按照其作用来区分，分为一般财团与地方自治财团

　　地方自治财团的意义是在于服务于地方自治的目的，并受地方行政机关直接管理的财团。这种财团源于中世纪的一种财团形态。其规范基础受到地方性自治规章的约束，同时，有地方行政机关进行管理。[53]

　　(八) 按照财产设施的方式来区分，分为设施财团、基金财团、企业财团

　　这种分类的意义是在于不同财产的财团，其规范管理的方法应该存在区别。虽然对于德国民法而言，是通过民法的规范建立统一的财团制度。所谓基金财团，是指其以拥有的主要财产的孳息作为其实现财团目的的主要手段。而设施财团则主要是通过经营其所拥有的各种设施，包括房地产、公园等获得的资金，来实现其财团的目的。企业财团则可以区分为两种，狭义的企业财团( Unternehmensstiftung) 是指经营某个企业作为其实现财团目的的存在地手段，而参与企业的财团( Unternehmenstraegerstiftung) 则是指财团本身成为无限公司(OMG) 或者两合公司( KG) 的股东，或者对于某个企业拥有直接或者间接的影响，学说一般称为企业财团，作为企业财团，当然企业财团可以从事公益目的，但是毕竟是以经营企业为手段，其主要工作在经营企业上，因此这种财团形态在德国的理论界与实务界受到了很大的争议，被认为是对财团制度的滥用。但是在目前对于德国而言，是一个现实的存在。[54]

　　(九) 财团与其他组织形式的结合

　　在德国还存在一种与财团相联系的特殊现象，就是虽有“财团”之名，并无“财团”之实。这种形式被称为“财团替代形式”(stifungsersatzformen) ，常见的财团替代形式有“社团”、“有限公司”等，虽然采取了财团的名称，但是实际上是另一种团体。这种形式在法律上容易造成误会，导致交易中可能存在欺诈，因此在德国受到学界的批判。[55]

　　在美国，对于非政府的财团或者基金会(nongovernmental foundations) 按照其财产的来源(sources of funds) ，在美国联邦税法中分为三类: 独立的、授权产生的基金会(independent，grant－making foundations) ，也被称为“私人基金会(private foundations) ”； 法人发起的基金会(company－sponsored foundations) ； 社区基金会(community foundations) 。[56]

　　五、结语

　　中国究竟有没有财团法人制度？

　　坦率地讲，中国有财团法人制度的实质，而无财团法人制度的规范。基金会是最为典型的财团法人，这也是为什么在 1988 年发布的《基金会管理办法》中将基金会定位于社会团体法人，而在 2004 年的《基金会管理条例》中规定为非营利法人的原因! 在我国，实际上基金会就是作为法人的财产。同时在我国作为事业单位法人的学校、医院等也具有财团法人的实质，特别是公立学校和医院，其经费都来源与国家拨款，其性质也是以国家出资的方式设立的，而目前事业单位法人存在发展的困境，让我们不得不思考借助财团法人制度完善教育、卫生、慈善等公益事业的发展。

　　因此我们需要思考建立什么样的财团法人制度，来促进我们社会的发展，而这一切是我们学者必须完成的使命。在比较法视野下的财团法人概念的辨析是财团法人制度研究的起点，法制的殿堂有赖于我们努力，如诗人所云:

“你在建造永恒的宫殿，
虽是一粒一粒的聚沙，
却从时间的帐册里面，
划掉分秒、时日和年华。”
---席勒《理想》

【注释】
[1]李永军: 《民法总论》，法律出版社2006年版，第314 页; 葛云松:“中国的财团法人制度展望”，载《北大法律评论》第 5 卷第1集，法律出版社2003年版，第181页。
[2]林诚二: “论捐助行为的撤销及捐助财产之处分”，载林诚二:《民法问题与实例分析》，瑞兴图书股份有限公司2005年版，第110页。
[3]张镜影: “论私法人”，载郑玉波主编:《民法总则论文选辑》，五南图书出版公司 1984 年版，第 526 页。
[4]马里昂·R·弗里蒙特－史密斯:《非营利组织治理》，第 19 页( Marion R．Fremont－Smith，Governing Nonprofit Organizations，Harvard University Press，2004) 。
[5]［美］罗斯科·庞德: 《法理学》(第4卷)，王保民等译，法律出版社 2007 年版，第 167 页。
[6]阿尔弗雷特·康拉德主编: 《国际比较法百科全书(第8卷) : 商事和私人组织》，第 9 －37 页［chief Editors by Alfred Conard，International Encyclopedia of Comparative Law，vol XIII，Business and Private Organizations，chapter 9，Foundations，by F． W． Hondius and T． J． Ploeg，Mohr Siebeck，Tǔbingen，(2006)］。
[7]参见同注 6 引书，第 9 －38 页。
[8]参见同注 6 引书，第 9 －49 页。
[9]约翰·格雷: 《法律的性质与渊源》［John C． Gray，The Nature and Sources of The Law，Beacon Press( Boston) ，1963］。
[10]参见郑玉波: 《法谚( 一)》，法律出版社 2007 年版，第 22 页。
[11]参见同注 6 引书，第 9－30 页。
[12]［德］梅迪库斯: 《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社 2000 年版，第 817 页。
[13]参见同注 6 引书，第 9－31 页。
[14]参见同注 6 引书，第 9－33 页。
[15]参见同注 6 引书，第 9－33 页。
[16]需要说明的是，对于“foundation”一词的翻译，国内将该词多翻译为基金会，但是在制度层面，不少学者也将其作为德文“stiftung”对应的英文名词，即财团，在《Black’s Law Dictionary》中“foundation”的解释是“为慈善、教育、宗教、研究或者其它目的而建立的基金(fund) ”。而在由学者 Alfred Conard 主编的《国际比较法百科全书(International Encyclopedia of Comparative Law)》的第八卷“商事与私人组织(Business and Private Organizations) ”的第 9 章就是用“foundation”来讨论“财团法人”。因此在本文中，将视其情形，对于“foundation”一词，或译为“财团”，或译为“基金会”，愿识者谅之。
[17]H． L·奥勒克: 《非营利法人、组织和协会》，第 32 页［See H． L． Oleck，Nonprofit Corporations，Organizations，and Associations，( 4th ed) ，Prentice － Hall，Inc］。
[18]参见同注 17 引书，第32 页。
[19]参见同注 17 引书，第103 页。
[20]霍普金斯、布拉泽克: 《私人财团的法律问答》，第 2 页［B． R． Hopkins and J． Blazek，The Legal Answer Book for Private Foundation，J． Wiley ＆ Sons，Inc． (2002) ］。
[21]参见同注 6 引书，第9－30 页。
[22]参见同注 6 引书，第9－30 页。
[23]［英］H． L． A·哈特: 《法律的概念》，许家馨等译，法律出版社 2006 年版，第 14 页。
[24]史尚宽: 《民法总论》，中国政法大学出版社 2000 年版，第 229 页; 李宜琛: 《民法总论》，中国方正出版社 2004 年版，第 83 页。
[25]参见同注 6 引书，第 4－9 页。
[26]［日］四宫和夫: 《日本民法总则》，唐晖等译，五南图书出版公司 1995 年版，第 89 页。
[27]参见昭和 44 年 11 月 4 日最高裁判所判决，转引自同注 26 引书，第 94 页。
[28]参见同注 4 引书，第 164 页。
[29]江平主编: 《法人制度论》，中国政法大学出版社 1994 年版，第 2 页。
[30]［法］米休德: 《道德人格的理论及其对法国法的适用》( 1906 年版) ，第 185 页，转引自［法］L·狄骥: 《宪法论》( 第 1 卷) ，钱克新译，商务印书馆 1962 年版，第 367 页。
[31]参见同注 4 引书，第 197 页。
[32]奥托·基尔克: 《历史透视下的社区》，第 2 页( Otto von Gierke，Community in Historical Perspective，translated by Mary Fischer，selected and edited by Antony Black，Cambridge University Press，1990) 。
[33]参见同注 4 引书，第 190 页。
[34]黄茂荣: 《法学方法与现代民法》，法律出版社 2007 年版，第 575 页。
[35]［德］拉伦茨: 《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆 2003 年版，第 343 页。
[36]陈惠馨主编: 《财团法人监督问题之探讨》，“行政院研究发展考核委员会”编印，1995 年 9 月版，第 198 页。
[37]参见同注 36 引书，第 198 页。
[38]参见同注 6 引书，第 9 －41 页。
[39]参见同注 36 引书，第 198 页。
[40]参见同注 36 引书，第 13 页。
[41]施启杨: 《民法总论》，三民书局 2005 年版，第 388 页。
[42]参见同注 6 引书，第 9 －39 页。
[43]参见同注 6 引书，第 9 －39 页。
[44]参见同注 36 引书，第 200 页。
[45]参见同注 36 引书，第 200 页。
[46]参见同注 36 引书，第 199 页。
[47]参见同注 6 引书，第 9 －43 页。
[48]参见同注 26 引书，第 94 页。
[49]参见同注 6 引书，第 9 －43 页。
[50]参见同注 4 引书，第 281 页。
[51]参见同注 36 引书，第 200 页。
[52]参见同注 6 引书，第 9 －43 页; 同注 36 引书，第 200 页。
[53]参见同注 36 引书，第 201 页。
[54]参见同注 36 引书，第 201 页; ［德］梅迪库斯: 《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社 2000 年版，第 868 页。
[55]参见同注 36 引书，第 202 页。
[56]参见同注 17 引书，第 901 页。