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论民事屈从关系


——以菲尔麦命题为中心
发布时间:2011年12月22日 徐国栋 点击次数:4843

[摘 要]:
人人生而平等的命题产生在菲尔麦与经院哲学家贝拉尔米诺和苏亚雷斯的论战中,对西方的公法和私法产生了极大的影响,但在私法领域,它却不能涵盖未成年子女与其父母的关系。形成权理论形成后,人们认识到的私法不平等领域越来越多,继从属劳动关系的屈从性被发现之后,又有房屋租赁关系、附随意条件的合同关系、附随合同关系等加入这类关系的行列,甚至有欺压关系之概念的产生,它们催生了一套调整这种强弱不均衡关系的法律制度,质疑民法调整平等主体间关系的之传统说明的真理性。屈从关系具有保护性,所以,屈从并不等于屈辱。
[关键词]:
菲尔麦命题;屈从关系;亲子关系;从属劳动关系

  一、一场教权与王权的大论战引发菲尔麦命题

  1603 年,终身未婚的英格兰女王伊丽莎白去世,由于无嗣,时任苏格兰国王的詹姆斯六世继承英国王位,成为英格兰国王詹姆斯一世( 1566 - 1625 年) 。对于英格兰人来说,他是一个外来的国王,他确实显得对英格兰的情况缺乏了解,从而做出一些不合时宜的事情,导致人民的不满。于是在1605 年,发生了英国天主教徒意在刺杀他的“火药阴谋”( Gunpowder Plot) ,即在11 月5 日国会开幕时爆破上院,炸死英王。但阴谋在实施前败露,导致对阴谋者的战争、追捕、审判和处决。英格兰耶稣会的负责人亨利·加内特( Henry Garnet, 1555 - 1606 年) 神父据称知悉阴谋的细枝末梢,詹姆斯一世处决了他并随此采用了一些反天主教的法律[1]。为了杜绝类似的行动,詹姆斯一世制作了要求其臣民对其作出的效忠誓言( Oath of allegiance) ,其中包括7 项确认,其最核心的内容是排斥因为忠于教皇而伤害国王的可能,有教皇既不能自己,也不能通过教会的权威和罗马教廷或任何其他权威处置英王、其王国和领地,也不能授权任何外国君主入侵或骚扰他,或免除英国人民对英王的忠诚义务,即使蒙受教廷的革出教门的处罚也不得背叛英王之类的文句。这无异于向教皇宣战。它在1606 年6 月22 日发布,当时的教皇保罗五世( 1552 - 1621 年) 于1606 年9 月22 日对之予以谴责,认定它显然包含了许多违反了信仰和得救的东西。[2] 由此引发了教皇集团与国王集团就王权性质进行的一场大论战。

  在教皇方面,最先出战的是贝拉尔米诺( Roberto Francesco Romolo Bellarmino, 1542 - 1621 年) 红衣主教,他首先致信英国主牧师乔治·布莱克维尔( George Blackwell, 1545 - 1613 年) ,指责他作了效忠宣誓而背弃了对教皇的义务。[3] 此信到了詹姆斯一世的手中,他写出了《三个绳节对三个楔或为效忠宣誓辩护》( Triplici nodo triplex cuneus or an Apologie for Oath of Allegiance, 1608 年) [4]的拉丁文著作作为回应,其中援引《圣经》的文句主张君权神授,世俗君主对教会享有管辖权[5]; 并主张限制教皇权力,认为他诚然是主教中的第一人,但未尝闻他享有世俗的权力[6]。贝拉尔米诺则以Matthaeus Tortus 的名义写出《对冠名为三个绳节对三个楔之书的回应》( Responsio ad librum inscriptum Triplici nodo triplex cuneus) 一文发起了第二轮攻击,其中承认效忠宣誓只是世俗的,它不该要求宣誓者否定其天主教信仰。[7]第二个出战的是当时最有名的西班牙经院学者佛朗希斯科·苏亚雷斯( Francisco Suárez,1548 -1617 年) ,他受保罗五世的邀请揭露詹姆斯一世的错误。他不辱使命,于1613 年出版了《天主教信仰的保卫: 反英国的裂教错误》( De defensione fidei catholicae: Adversus anglicanae sectae errores) 一书,其中,他张扬理性平等享有论,谓: “根据自然理性的力量任何人不能想象,在整个的社会中,理性这种能力为何在一个人身上或一定数目的人身上聚集得比其他人多? 所以,这种自然能力只是在一个社会中随机授予的。”[8]既然国王不比其臣民多智,他凌驾于他人就缺乏基础。苏亚雷斯还强调人们只有经过一致同意才能联合为社会。[9] 统治者必须经人民同意才能处在这个地位。[10]此等学说近乎社会契约论,与欧洲当时流行的君权神授论大相径庭。于是,该书被英王命令焚毁, 1614 年又被巴黎高等法院禁止。[11]

  但焚毁与禁止不能取代从理论上驳倒,英国保王政治理论家罗伯特·菲尔麦( Robert Filmer,1588 -1653 年) 自担驳倒的使命[12]。与詹姆斯一世以君权神授立论为王权制辩护不同,他以父权制为王权制辩护,在其于1630 - 1640 年期间写成的小册子《父权制或国王的自然权力》中,他提出了著名的菲尔麦命题: 人生来不能免除对其父亲的屈从( subjection) 。[13]换言之,未成年子女与其父亲的关系是不平等的。这是父权存在的基础,而王权来自父权,如果父权不可避免,则君主制也不可避免。由此打造了“天然屈从论”( Theory of Natural Subjection) 与“天然自由论”( Theory of Natural Freedom) 的对立。针对苏亚雷斯的理性平等享有论,菲尔麦认为父母是由于子女的年龄和谨慎不足才照顾他们的,这实际上是主张亲子间理性上的不平等。[14]请注意,“天然自由论”在消极的意义上使用“自由”一词,采其“免受”的含义,暗示人生来不受父亲辖制,因而也不受一国之父国王的辖制,故可以选择非父权制的政府。

  应该说,菲尔麦对亲子关系的屈从性描述不过是实话实说,但这个实话却被作为证成君主制的论据,于是,菲尔麦命题成为启蒙思想家们的梦魇,因为他们力图破除专制王政,缔造民主共和。由于菲尔麦设定的父权与王权的捆绑关系,不证明父权不成立,就难以证明王权不成立。所以,他们必须先破除亲子不平等的命题,建立人人生而平等的观念,才能达成进一步的政治论证。

  霍布斯( 1588 - 1679 年) 在其《利维坦》( 1651 年) 中第一个做出了破解的努力。他并不否认父母对于子女的支配权,而是为此等支配权寻找新的依据。如果说菲尔麦是认为父亲是通过出生对子女享有统治权的,霍布斯则认为是通过契约才能如此。他认为,家庭本身也是一个小型的国家,父亲,有时则是母亲充当家庭的最高主权者; 孩子们被认为是与他们的父母订立了契约,他们服从父母,换来的回报是存活。[15]显然,霍布斯力图用社会契约论分析亲子关系,这样,从家庭关系的契约性出发,可得出君臣关系也是契约性的推论。尽管如此,霍布斯却犯了常识性的错误,试问,没有理性的孩子怎么能与自己的父母订约呢?[16]所以,霍布斯并未摧毁亲子不平等的命题。

  洛克( 1632 - 1704 年) 的《政府论》上篇( 1689 年) 专门为破解菲尔麦命题而写。他的理路是: ( 1)父亲即使给予了子女生命,不见得有权取回。他给予子女生命也许并非为了利他,而是为了满足自己的性欲。( 2) 从宗教的意义上讲,生命不是父亲而是上帝给予的。( 3) 父亲并非生命的唯一给予者,母亲也是这样的给予者。[17]不难看出,洛克的破解与其说是证明了亲子平等,不如说证明了父权的非专属性,把生物学上的父亲与神学上的父亲扯在一起与菲尔麦胡搅蛮缠。

  卢梭( 1712 - 1778 年) 心知菲尔麦命题而写作《社会契约论》( 1762 年) 。针对菲尔麦的人生来不自由的命题,卢梭反其道而行之。谓“人是生而自由的”[18]。此语中的“自由”为消极含义,所以,它是对菲尔麦命题繁复式表达的简化回应,按繁复式表达应是“人是生而免于屈从的”( Free from subjection) ,换言之,人是生而平等的。卢梭进一步宣示: 在家庭中,每个人都自由、平等[19]。但卢梭并未论证这种平等的依据是什么。实际上,卢梭假定了这种平等的条件是子女的成年,他说: “孩子解除了他们对于父亲应有的服从,父亲解除了他们对于孩子应有的照顾之后,双方就同等地恢复了独立状态。”[20]这样,卢梭把自己在前几行说的生而平等缩减成了“长而平等”,未破解菲尔麦命题而只是限缩了其效力的存续期间。

  另外,詹姆斯·提雷尔( James Tyrrell, 1642 - 1718 年) 在其《父权制不等于君主制》( Patriarcha nonmonarcha,1681 年,伦敦) 中,阿尔杰农·悉德尼( Algernon Sidney, 1623 - 1683 年) 在其《政府论》( DiscoursesConcerning Government,1751 年) 中也批驳了菲尔麦的观点,前者的名称已揭示作者的理路: 父权制可以与君主制脱钩,亲子关系的屈从性不得作为统治者与人民关系的屈从性的理由。至于为何未成年子女要屈从于父亲? 提雷尔的回答很有意思: 他们没有自己的财货和土地,跟仆人别无二致。[21]显然,他并未给出子女没有完备的智力的解答。后者主张,唯一能被称为公正的政府只能是经国民同意的政府[22],换言之,父权制政权因为不经过人民同意不可能达至公正。

  二、人人平等命题在现代公私法领域的流行

  尽管菲尔麦命题未得到破解,它的反命题---人人平等---因能麻醉大众的灵魂在近代却流行起来。乔治·梅森( George Mason,1725-1792 年) 在1776 年的《弗吉尼亚权利宣言》第1 条中断定: 人人生而同等地自由并独立( That all men are born equally free and independent) ,并享有某些内在的自然权利……。[23]此语以“生而自由”的文句否定了幼儿要屈从于其父母的事实,表达了梅森追求完全的亲子平等的愿望,但未明示其社会契约论的思想基础,故在正式发布的文本中改成了这样的文句: 人人依自然同等地自由并独立( That all men are by nature equally free and independent) ,并享有某些内在的自然权利,在他们进入社会状态后,他们不能依任何协议剥夺或剥离于他们的子孙,即以取得和占有财产为手段享有生命和自由之权以及追求和取得幸福和安全之权。[24]通过这样的修改,“人人同等地自由并独立”被理解成自然状态中的事情,在社会状态下,它有可能,但不应该受到威胁。这样就淡化了修改前的表达中包含的一个刚出生的娃娃与自己的父母平等的意象,但未放弃对这种平等的诉求。试看,修改后的这个第1 条与菲尔麦概括出的贝拉尔米诺的论点何其相似: “人类天然地被赋予自由,并生而免受一切屈从,且可自由选择他们喜欢的政府形式……”。[25]实际上,贝拉尔米诺自己并未讲过这样的话,相反,他认为,在单纯的状态中,存在年龄的差别,由此存在智慧和美德上的差别,所以,智慧少的人要屈从于智慧多的人。[26]这样的话是承认未成年子女对于父母的屈从的。无独有偶,苏亚雷斯也承认父亲对子女享有权威,但不过是经济权力,不同于政治权力。[27]这样可切断父权与王权之间的关联。但菲尔麦为了加强自己的批驳,故意把对手的观点极端化或丑化( 贝拉尔米诺不就由此成了“无父无君”之人了吗?) 。令人遗憾的是,梅森不是通过贝拉尔米诺自己的论述而是通过菲尔麦的转述利用所谓的贝拉尔米诺的观点的,因为菲尔麦在美国比贝拉尔米诺的名气更大,其作品对于美国人更无语言障碍。[28]于是形成了一个以讹传讹的悲剧,造成的后果是,本文要证成的命题出自菲尔麦之手,要证否的命题---人人生而平等的命题---也出自他之手。菲尔麦占据了整个的舞台,他既是男主角,又是女主角,满场都是他的身影。

  尽管如此,《弗吉尼亚权利宣言》产生了巨大影响,人们普遍相信,它影响了晚于它一个月诞生的美国《独立宣言》以及1789 年的法国《人权与公民权宣言》[29]。但我认为,后两个文件对《弗吉尼亚权利宣言》第1 条的不足方面都做了弥补。就《独立宣言》而言,其作者杰佛逊把“生而平等”改成了“造而平等”( all men are created equal) ,这样,平等就不是人的天然属性,而是上帝的意志。不妨说,《弗吉尼亚权利宣言》是社会契约论式的,而《独立宣言》是创世论式的。而上帝不可能把人造得一样。如同贝拉尔米诺所言,上帝不可能一下子造出所有的人,他只能先造出一个男人亚当,然后用其一根肋骨造出夏娃,然后再由他们生出世界上所有的人。这样,就造人的过程而言,就有先后之分、主次之分、辈分之分,所有这些“分”,都意味着不平等[30]。是否可以这样猜测: 杰佛逊发现了《弗吉尼亚权利宣言》第1 条的命门,以“造而平等”取代“生而平等”,让人们自然地联想出不平等,以避免《弗吉尼亚权利宣言》的谬误?[31]就《人权与公民权宣言》而言,它为《弗吉尼亚权利宣言》第1 条的蓝本加了“在权利方面”的限定语,形成这样的表达: “人们生来是而且始终是自由平等的( Les hommes naissent et demeurent libres etégaux en droits) 。只有在公共利用上面才显示社会上的差别。”[32]这样,就承认了人们之间自然的不平等,同时表示了法律在“公共利用”之外的领域无视此种不平等的态度。西方的正义女神都蒙着眼,因为一旦她看到,不平等就出来了。

  无论如何,这些经典的宪法性文件中的平等规定对近现代各国的宪法产生了巨大影响,在现代各国的宪法中,很难找不到类似的平等规定。[33]而《人权与公民权宣言》本身,就是现行有效的法国宪法的一部分。 

  它们也对私法理论和立法产生了影响。就理论而言,德国学者拉邦德( Paul Laband,1838 - 1918年) 在其《德意志帝国国家法》( Das Staatsrecht des deutschen Reiches, 1876 - 1882 年) 中把主体平等作为私法的根本属性区别于调整隶属性关系的公法。此说成为德国自19 世纪下半叶到20 世纪上半叶区分公私法的通说。[34]晚于拉邦德80 多年的卡尔·拉伦茨( 1903-1993 年) 仍基本照搬此说认为,私法“以个人和个人之间的平等和自觉( 私法自治) 为基础”,公法涉及的“不是平等关系,而是一种隶属关系”[35]。

  在立法上,具有社会主义背景的民法典多有平等原则之设[36],我国也不例外, 1986 年《民法通则》第2 条对民法调整的社会关系做了“平等主体”的限定[37],各种民法教科书多以“平等主体”为基点对民法调整对象下定义。[38]代表性的言论有如下列: ( 1) 在制定《民法通则》的过程中,彭真同志决定,民法调整的是平等者之间的关系,在民事活动中各主体的地位是平等的。[39]( 2) 江平说,民法调整两类关系,它们都属于平等主体之间的关系。[40]( 3) 杨大文、熊谞龙说,我国民法调整的是平等主体的财产关系和人身关系,婚姻领域里发生的都是平等主体的关系。[41]这些作者中,以杨大文、熊谞龙把婚姻家庭关系的平等性表述得最为直白。似乎不能假定他们认为婚姻关系只包括平等的夫妻关系,不包括不平等的亲子关系来为他们辩护,因为他们起草的民法典草案明确包括“父母子女”部分,所以,他们前面所为的一般说明的效力应及于这一部分。而且也不能假定他们以为“父母子女”关系由于数量微少不至于影响他们前面所为的一般说明的效力来为他们辩护,因为根据2011 年4 月28 日公布的我国最新人口统计数字,0- 14 岁的人口有222459737 人[42],占我国总人口的1 /6 强,加上这2. 2 亿人的父母,涉本文意义上的亲子关系的人口达到了6. 6 亿强。如果加上14 - 18 岁的我不知其数的未成年人口数,那就更见这种关系的主体数目巨大,不能忽略不计了。

  三、菲尔麦命题的回归与扩张

  18 世纪和19 世纪大部,菲尔麦被看作一个笑话,人们记得他仅仅因为其观点是洛克的《政府论》上篇的靶子,但到了19 世纪晚期和20 世纪上半叶,J . N. Figgis 和J. W. Allen 开始认真地对待菲尔麦。更晚近的学者,例如Gordon Schochet、James Daly、Carole Pateman、Linda Nicholson 等,都把菲尔麦看作一个有价值的研究对象。[43]在这样的氛围下,出现了回归菲尔麦命题的趋势。

  1898 年,德国学者恩斯特·齐特尔曼( Ernst Zitelmann, 1852-1923 年) 在其《国际私法》( II,1 ) 中提出了“法律上能为之权利”( Recht des rechtlichen Konnens) 的概念,用来表达现在人们用形成权概念指称的事物,引起学者们的关注。形成权的特点是法律关系的一方当事人可单方决定他方当事人的法律情势,前者与后者在决策权上不平等。1903 年,德国学者埃米尔·泽克尔( Emil Seckel,1864-1924 年)用更简洁的形成权( Gestaltungsrechte) 概念替代之,构成法学上的发现[44]。从此,形成权的概念得到流行,它通过民诉法学家Giuseppe Chiovenda( 1872 - 1937 年) 之手传播到意大利。他脱离形成权的德文表达的具有平等意味的Recht 原词,根据他对形成权的理解把这种权利用意大利语表述为威权权( dirittopotestativo) ,因为说到底,它是一种威权( potestà) [45]。时至今日,意大利语、西班牙语、葡萄牙语和法语中仍用diritto potestativo 或类似的词汇[46]而非diritto formativo 来表达形成权,实际上,后者更符合形成权的意思。所以,diritto potestativo 的翻译充满了解释色彩。

  那么,什么是potestà? 这是一个罗马法留下来的词汇,它用来指家父对家子、丈夫对有夫权婚姻中的妻子、家父对处在其权力下的自由人( 例如租来做工的他人家子) 的支配权,以及所有人对作为所有权客体的奴隶和物件的享用和处分权。[47]一言以蔽之,potestà 是比potere( 权力) 更强的法律上的支配力,其存在仅仅为支配者本身的利益。所以,diritto potestativo 的翻译是个矛盾的表达,diritto 是具有平等意味的主体的法律情势,potestativo 是具有不平等性的法律情势,把两者熔于一炉无异于使冰炭同器!所以,Chiovenda 采用这个表达是屈服于长久以来流行的私法平等理念( 泽克尔用Recht 给形成权定性也是如此! ) ,但又考虑到形成权的不平等性,遂用potestativo 的形容词指出这种主体情势中的不平等方面,形成“不平等的平等”的语义结构。非独此也,在Chiovenda 所处时代的意大利,适用1865 年《民法典》,其中唯一使用potestà 一词的地方是家庭法,分别用来指父母对子女的威权以及丈夫对妻子的威权[48]。这样,Chiovenda 的解释性翻译把新发现的不平等领域与古老的不平等领域连成了一片。

  尽管如此,老领域与新领域还是有所不同,要点有三。其一,亲子关系通常自然产生,当事人原则上[49]无可选择; 而形成权关系人为产生,当事人可选择是否进入此等关系。所以,尽管这种关系不平等,但人们享有避免这种不平等的自由。其二,亲子关系的不平等主要基于未成年子女与父母在理性上的不平等,而形成权关系的主体双方应该是具有同样的理性的,既然如此,这种关系中的不平等的依据何在? 形成权的确立既可以是约定的,如当事人订约时商定一方在他方严重违约时享有解除权; 也可以是法定的,如法律赋予赠与人在受赠人忘恩负义时的撤销赠与权。如此,形成权关系中的“不平等”可以是当事人自愿选择的结果。既然出自自由意志,不能把这种情形描述为不平等。所以,在约定形成权的情形,屈从可以不与平等对立。只有在法定形成权的情形才有强制性的不平等,这样的不平等可以视为对行为不当的当事人的惩罚。其三,亲子关系与形成权关系处于不同的层面,前者属于具体法律情势,后者属于抽象法律情势,它是对撤销权关系、解除权关系等具体法律情势的概括。亲子关系未完成对父权这样的具体法律情势的概括而停留在它本身,两种关系的抽象程度颇为不同。

  基本与在德国发生的“法学上的发现”同时,在《弗吉尼亚权利宣言》的故乡---美国---有了类似的发现。德国裔美国学者霍菲尔德( Wesley Newcomb Hohfeld,1879-1918 年) 于1913 年发表了《私法推理中应用的基本法律概念》一文,该文打造了一套严谨的权利及其对应物的术语体系。霍菲尔德把积极主体的法律情势分为权利、特权、权力、豁免4 类,并设定义务、无权利、责任、无权力与之对应。其中的权力---责任理论与本文论题相关。所谓权力,是某人为自己创立或为相对人与他人创立法律关系的能力。所谓责任,是相对人承受该人创立的两类法律关系的义务。[50]这样的权力-责任关系非常类似于形成权关系,两者中的消极主体都完全处在被动和受支配的地位,与积极主体地位不平等。这样,霍菲尔德也承认了私法中有权力这样的不平等现象。

  在这样的背景下,德国学者爱德华·伯蒂歇尔( Eduard Btticher, 1899 - 1989 年) 更进一步,把形成权意味的、在Recht 的名头下被掩盖的不平等用屈从( Unterwerfung) 的术语揭示出来。在其于1964 年出  版的《私法中的形成权与屈从》( Gestaltungsrecht und Unterwerfung im Privatrecht) 一书中,他把屈从界定为法律关系一端承受负担的一方当事人不承担法律义务( Rechtspflicht) 而受拘束被动地接受权利人之决定的地位。[51]此等屈从不同于义务,因为义务是请求权关系中的概念,它意味着要做某事,而屈从是形成权关系中的概念,形成权是一种没有义务对应的权利,与它对应的是屈从,它意味着什么都不需要做。这样就形成了法律关系的当事人双方“你定我从”的格局,双方在决策权上不平等,所以,屈从的要害是他决( Fremdbestimmung) ,与霍菲尔德的“责任”类似。

  事实上,屈从概念并非新创,在伯蒂歇尔之前早就存在。拉丁文中就有相应的术语subjectus,它是所有现代拉丁语族语言外加英语中表示屈从的词汇( 意大利语: soggezione,法语: sujétion,西班牙语:sujeción,葡萄牙语: sujeio,英语: subjection) 的母词,它来自动词subicere,该词由前缀sub( 在……下)和动词jacere( 抛、投) 构成[52],为“置于下面”之意,后来引申为“使顺从、征服”之意[53]。例如,约翰·斯图亚特·密尔( 1606 - 1873 年) 在1869 年就用这个术语念描述女性在法律上从属于( legal subordination)男性的地位。[54]1896 年,E. Belfort Bax 更进一步,写作了《男人的法律上的屈从》的小册子表达男性的不自由地位。[55]更早的时候,人们用这个词描述一种政治统治关系,被统治者对统治者应当屈从,前者因此被叫做臣民( subjectus) [56]。但从18 世纪末开始,或许是在欧美普遍的平等空气的影响下,该词首先被用来指称主语,进而其含义来了一个180 度的大转变,被用来表示主体。[57]相应地,臣民的概念不再使用,人们代之以公民的概念。臣民与公民之别,用梁启超的话来说是,臣民对于国家只有义务,没有权利,而公民对国家既有权利,也承担义务。[58]所以,该词张扬的是统治者与被统治者的关系并非屈从性质,而是平等性质的理念。

  德语中的Unterwerfung 由前缀unter( 在……下) 和动词werfen( 抛、投) 构成,也是“置于下面”之意,引申为“征服、战胜”之意[59]。显然,unterwerfen 与subicere 的构词方式相同,各构成词素的意思相同,两者是异形同构词。unterwerfen 完全是subicere 的德语化,但subicere 的名词subjectus 演变为具有“主语”、“主体”的含义后,unterwerfen 的名词Unterwerfung 未完成相应的转变,德语中的“主语”、“主体”还是用拉丁来源的词Subjekt 表示。这样的格局给德语作者自由,他们可以Unterwerfung 表示屈从却不担心冒犯该词的“主体”属性,所以,当伯蒂歇尔打造出屈从的概念后,由于它与流行的平等观念明显冲突,为了避免责任,其他语言区的作者就把自己语言中固有的屈从概念当作《弗吉尼亚权利宣言》之前的文物一笔勾销,把屈从概念的历史设定为仅从伯蒂歇尔始,所以,继受屈从概念的国家或地区只用其屈从概念,也就是不要求屈从人承担义务而只无所作为的屈从概念,相信先前的屈从概念是要求屈从人履行义务的。

  这样的国家首先有意大利。前文已述,正是意大利学者最早通过冰炭同器的术语使用把形成权的屈从性揭示出来。实际上,在伯蒂歇尔之前,意大利的学说中早有屈从的表达,例如,在对1942 年民法典的评注中,评注者就说: 要约的法律效力是为受要约人创立以自己的单方意思表示达成合同的权力,要约人屈从于这样的权力,排除此等权力以及相应的屈从的撤回要约无效。[60]但该国学界仍假装是从德国引进的这个概念,以便把破坏经典的私法平等命题的责任推给德国人。故该国的《新法学辞典》和《民法词典》所设“屈从”( soggezione) 词条都像伯蒂歇尔一样进行解释[61]。

  其次有葡萄牙。曼努艾尔·德·安德拉德( Manuel de Andrade) 在其于1944 年出版后不断修订的著作《法律关系总论》( Teoria Geral da Relao Jurídica) 中,用很大的篇幅介绍了形成权的概念以及其种类,同时也在该书的第3 页、第16 页和第17 页中介绍了“屈从”的概念。后来,安德拉德的弟子卡洛斯·阿尔贝尔托·达莫塔·平托( Carlos Alberto da Mota Pinto, 1936 - 1985) 用“屈从”一语来描述形成权的相对人的地位。[62]

  第三有中国。申卫星教授等把这一概念介绍到大陆地区。[63]我在自己的《民法总论》中也使用了这一概念。[64]澳门地区的民法学者则通过葡萄牙的中介也采用了屈从的概念。[65]

  屈从概念复活的理论意义如何? 我认为有二: 其一,表达了对私法平等命题的反叛,提出屈从概念,实际上就是揭示了不平等的民事关系的一种类型,其中双方在决策权上不平等。其二,表达了当代人对既有的法律关系理论的不满,这种理论把权利义务当作法律关系的唯一内容,屈从概念的创立者则揭示: 与权利相对应的除了义务外,还有屈从。事实上,在权利和义务两极间有一系列的过渡性概念,例如屈从、职责、负担,它们的强度随着接近端点的程度而增加。可以说,权利义务二元论过于简化,因而距真实的民事生活更为遥远。而屈从概念代表的多元论更为复杂,更能与真实的民事生活合拍,从而更有解释力。

  然而,屈从概念的复活尽管打破了民事关系的平等性、权利义务二元性的幻影,它却是孤立的,未推广于《德国民法典》规定的屈从关系之外[66],并运用于分析亲子关系等其他屈从关系。如前所述,亲子关系与屈从关系处于不同的层面,倘若也按抽象法律情势的方式描述亲子关系,则它包括父母对子女的服务请求权、惩罚权、行为规则确定权等,如果说前两者在现有的形成权理论中找不到自己的对应物,那么,后者典型地属于形成权中的规定权[67],子女在这种权力下处于屈从地位,尤其在家庭被理解为一个经济单位的情形下,亲子关系中的规定权就与劳动法中的规定权接轨起来。如此,形成权在家庭法领域不仅有离婚权的存在,还有规定权的存在。如果以形成权为公分母把民法中包含屈从关系的各部分打通,则可达成一种根本颠覆传统民法形象的理论成果。但伯蒂歇尔并未这样做,他把屈从仅定位为对法律关系的消极主体地位的描述,仅适用于处于财产关系中的形成权的相对人。为何如此? 我认为原因在于屈从的概念比较敏感,它有悖于天主教经院哲学家开创、由《弗吉尼亚权利宣言》和《人权与公民权宣言》世俗化的平等的主流思想,是一个天大的政治问题。所以,伯蒂歇尔只在一个非常狭隘的语境中使用这一概念。如果扩张,人们会想到古代的臣民概念的复活。

  本文的目的在于把亲子关系领域的屈从与形成权领域的屈从打通,甚至把屈从的概念运用于从属劳动关系等其他领域,形成一种规模性的屈从理论,打消天主教经院哲学家打造、近代重要宪法文件继受的平等幻觉,为一种新的民法理论张目。为此,本文下面要研究屈从关系的各具体类型。

  四、作为屈从关系的亲子关系

  前文已述,菲尔麦把亲子关系定性为屈从关系,以霍布斯为首的启蒙思想家们讨厌这一定性却又无法摆脱它,现在是我们观察菲尔麦命题何以如此坚固的时候了。

  首先要说的是,从消极主体的角度看,本文讲的亲子关系严格说来是父亲( 近代加上了母亲) 与未成年子女的关系,成年子女由于理智的成熟和经济上的自立,在法律上与其双亲是平等的。但未成年子女因缺乏上述两个平等的支点,所以与其双亲维持屈从关系。从积极主体的角度看,本文讲的亲子关系包括一定情形中的祖( 包括祖父母和外祖父母) ---兄姐与未成年的孙---弟妹关系,在未成年人的父母去世或无监护能力的情形,祖取代父母的角色; 在祖阙如的情形,兄姐取代父母的角色(《民法通则》第16 条) 。

  在古代法中,把子女看作父权的客体似乎是共同的做法。例如,《汉穆拉比法典》第117 条规定:“订立借贷契约后,以妻、子、女交与债主以代银或从事工作者,其工作期限以3 年为限; 第4 年应恢复其原状。”[68]本条把儿女当作父亲的财产抵债,前者在后者负债时就成了其所有权的客体。

  对于亲子关系的屈从性,柏拉图做了很好的描述: “父母是他们子孙的上级,男人是女人和孩子的上级,统治者是他们的臣服者的上级。”[69]他还说: “你和你父……没有平等,不得以所受的还报他们,不得以恶言语还恶言语,以拷打还拷打,以及所有其他此类的报复。”[70]

  在中国古代法上,儿女的地位差不多,例如在汉代,情况是“嫁妻卖子,法不能禁,义不能止”[71]。卖子是把子女作为父亲的财产出售给他人。显然,此时的儿女,也是父亲的所有权客体。

  上述古代法关于亲子关系的规定略嫌简略,罗马法的这方面规定更详细,因而更有分析空间。

  在远古罗马,家父对家子享有遗弃权、出卖权、出租权、损害投偿权、惩罚权、杀害权[72]、强制已婚子女离婚权[73]、出养权、解放权、强制子女劳动权。遗弃权,是子女出生时如果奇形怪状,家父弃而不养之权。出卖权,是家父基于经济利益的考虑或其他考虑把自己的儿子永久地卖给他人为奴之权。出租权,是家父把家中富余的家子出租给他人获得收入之权。这是亲子关系与下文将讲到的劳动关系的交叉部分,或可称作替代家父权,即把家父权中的经济利用权交给他人行使以取得对价。与出租权相类,家父还可把自己的孩子抵押给债权人[74]。损害投偿权,是家父在家子对他人实施侵权行为时将其交给被害人从而解脱自己的责任之权。惩罚权,是家父就家子的过犯监禁、鞭打他们的权力。杀害权,是家父因为家子违反家法或国法杀死他们而不受国家惩罚的权力,前文讲到的遗弃权实际上也是一种杀害权。

  强制已婚子女离婚权,是家父通过解放家子保留其妻子在自己权力下解除自己儿子与媳妇的婚姻关系的权力。[75]出养权,是家父基于一定的考虑把自己的子女出养给他人为子的权力。解放权,是家父允许自己的子女脱离自己的统治的权力。经济利用权,是家父要求自己的子女为了家庭的利益进行劳动的权力。此等劳动有直接在家父指挥下劳动和家子自行劳动,把所得交给家父两种形式,原始文献记载的以后者为多。[76]事实上,古罗马的家庭往往是一个企业,家父是其董事长,家子和奴隶是其员工。不劳动的家子的形象不合罗马家庭的企业性质。

  上述十权是按具体法律情势的术语描述家父的权力,按抽象法律情势的框架观察,前九权都是形成权,即一方当事人单方面地决定他方当事人法律情势的权力。试问,在家父行使上述九权时,家子可表示异议吗? 当然不可! 最后一权是请求权,它数量少却处在家父权的核心地位,其实质是家父对家子的直接经济利用权,间接的经济利用权体现为出卖权、出租权等。它们的实现依赖一些形成权的保障,例如,惩罚权和杀害权的保障。

  上述十权足以证明罗马亲子关系的屈从性质,但这种屈从性的依据不是子女的未成年以及这种状态意味的理智不足,因为罗马的屈从性的亲子关系维持终身,哪怕家子到了80 岁,仍要屈从于100 岁的家父,家父解放他们的情形除外。[77]这样,就需要寻找罗马亲子关系屈从性的另外的原因,前文提到了提雷尔的这样观点: 子女没有自己的财货和土地,跟仆人别无二致。[78]此语适用于罗马的亲子关系,因为罗马的家子的地位在大多数方面与奴隶一样,两者的共性是“无产”,特有产似乎被作为一种例外看待。但不能说他们“无劳”,因为他们都作为家族企业的员工自食其力,当然,未达当时人认为的劳动年龄的家子以及家生的小奴隶是个例外。所以,“无产”和一定情形下的“无劳”构成罗马的亲子关系屈从性的原因,前一个原因仍然是现今的劳动关系的屈从性的原因。[79]当然,菲尔麦讲到的“生身”也可作为亲子屈从关系的原因。[80]

  到了近代法上,亲子关系的屈从性也未曾改变。例如,早期的美国法把未成年子女看作父亲享有权利的财团中的资产……他们的服务和收入成为其父亲---主人的财产,以换取生活和扶养。一个农夫说,孩子要吃饭,那就得干活。[81]这样的说法与“无产”说贯通。这样,父亲可直接利用子女的劳动,也可间接地这样做,换言之,让自己的孩子去做童工,自己取得孩子们的工资。在1900 年,美国纺织业的274929 名工人中,16 岁以下的童工占39866 人。南方纺织厂的1 /3 的劳动力是10 - 15 岁的童工,其中很多年龄在6 - 9 岁。[82]让如此低龄的孩子做童工,令人触目惊心。而在18 世纪和19 世纪早期,做工是儿童教育和家庭经济的一部分。甚至到了20 世纪早期,子女的劳动仍被当作父母的财产。康德( 1724- 1804 年) 的说法文雅一些,他认为“亲”对于“子”享有的是物权性的对人权( persnlichen Sachrechten),这“是像占有一个物一样地占有一个人,但不把他当作物来使用的权利”[83]。这一概念还是把子女当作客体,与子女财产说无根本区别。所以,德文用Gewalt 一词描述亲子关系,是以无言的方式说明了这种关系的屈从性。

  有意思的是,相较于罗马法的规定,现代法上的父权已不针对成年子女,而只针对未成年子女,这就改变了亲子关系的屈从性的理由: 尽管“无产”、“生身”还是理由,但更重要的理由是“无智”或“少智”。这是一个历史性的进步,因为这样的改变导致了亲子关系屈从性存续期间的大幅缩短,不会是一辈子而只是18-25 年了。当然,后人会通过降低成年年龄进一步缩短这个屈从期间。[84]

  从抽象法律情势的角度看,父母对于子女还享有某些法律行为的同意权、撤销权、解除权、命名权、住所指定权、非婚生子女认领权和否认权、无行为能力宣告申请权、失踪和死亡宣告申请权等形成权。[85]

  它们导致亲子关系具有屈从性。瑘瑥在欧美,从19 世纪50 年代开始,子女的地位得到极大改善。首先,通过推行义务教育制度并禁止童工,双管齐下地剥夺了父母对于子女的经济利用权。[86]其次,从1979 年开始,瑞典、芬兰、挪威、奥地利、塞浦路斯、意大利、丹麦、拉脱维亚、克罗地亚等国立法剥夺了父母对子女的惩戒权。[87]父母几千年来享有的打子女屁股的权利,在这些国家消失了。1959 年《联合国儿童权利宣言》采用了儿童最佳利益原则。英国在1989 年制定的《儿童法》( Children Act, 1991 年和2004 年修订) 引入了亲责( Parental Responsibility)的概念取代传统的亲权概念,得到一些国际法文件的追随。[88]意大利人更把Potestas 做了一个与其出发点完全相反的解释,将其目的界定为为了不具有此等权力者的利益的。[89]总之,子女的地位空前提高,形成了“子本位”的家庭法,但却无人声称亲子平等。在专业的婚姻家庭法教材中,找不到亲子平等之类的文字。那么,为何人们不规定、不张扬亲子平等? 原因非常简单: 未成年子女为无行为能力人或限制行为能力人,他们与其父母在智力上处在不对称的地位。而且,除了准治产人外[90],他们通常[91]无自己的收入,在经济上依赖父母,形成财力上的不对称。在这样的情势下,亲子关系是保护关系,谋求这种关系的平等,无异于戏弄子女。所以亲子关系仍然维持其屈从的性质。

  尽管如此,亲子关系是个动态的结构,换言之,随着年岁的增长,孩子将具有与父母越来越多的共同性,也就是说,两者越加具有平等的可能,正因为这样, 1989 年的联合国《儿童权利公约》第12 条第1 款规定: “缔约国应确保有主见能力的儿童有权对影响到其本人的一切事项自由发表自己的意见,对儿童的意见应按照其年龄和成熟程度给以适当的看待。”[92]也就是说,年龄越接近18 周岁的孩子,越有可能参与己相关事项的决策,由他决变为自决。这样的安排,跟民法按年龄梯度赋予儿童行为能力是一致的。

  总之,20 世纪的亲子关系有了偏向于子女利益的很大改变,但子女作为客体的地位并无改变,改变在于他们从可被虐待的客体变成了必须悉心呵护的客体。

  五、作为屈从关系的从属劳动关系

  作为屈从关系的从属劳动关系与同样作为屈从关系的亲子关系之间具有接续性,理由有二: 首先,家父对子女的出租权的行使造就出此等子女与承租人之间的从属劳动关系,由此可以说,从特定的角度看,劳动关系是从亲子关系中分化出来的。其次,在18 世纪的工业革命前,儿子在自己父亲的作坊劳动或在他人的作坊当学徒,亲子关系与劳动关系是重合的( 不妨把师徒关系看作准父子关系,因为“师傅”有时也被叫做“师父”) 。儿子或徒弟在成年前这样做时,他们的劳动性屈从是亲子关系或准亲子关系的内容,屈从的主要理由是“无智”或“少智”。当他们在成年后这样做时,屈从的理由改为“无产”。子女们在积累其自己的财富前,只能把自己的劳动力与父亲的生产资料相结合。

  劳动是人类存在的方式。劳动可区别为自主劳动和从属劳动,前者如自由职业者,他们是自己的老板,其劳动不引起劳动关系,只引起劳务关系,也就是与他们的不确定客户之间的平等关系,由合同法调  整。后者如工厂的雇工,他们与雇主的关系是劳动关系,也就是用人单位与劳动者之间的关系,这种关系的当事人地位不平等,由劳动法调整。最典型的从属性劳动是企业劳动,它是劳动法的主要调整对象。

  从根本上说,从属劳动是权力财产[93]( 即生产资料) 的拥有者对非拥有者的支配,因而具有屈从性。对此,奥托·基尔克( Otto von Gierke, 1841 - 1921 年) 说: 在劳务关系中从事劳务的雇员必须将其属人的一些东西从属于雇主的意志。[94]当代德国学者沃尔夫冈·多伊布勒也说,雇员和雇主并非平等的合同当事人。雇员的地位总是被动的,因为他找不到工作就没有饭吃,所以服从“差的工作强过没有工作”的法则,而雇主在任何情况下都有挑选求职者为其工作的权利。[95]瑥意大利学者马西莫·罗切拉( MassimoRoccella) 也说,从属劳动的关系的特征是一方当事人的社会经济地位低于另一方。[96]故《意大利民法典》第2086 条规定: “企业主是企业的领导,其合作者按照不同的等级从属于企业主。”[97]意大利最高法院民庭1976 年11 月11 日的判决也指出: 在意大利法中没有一个适用于劳动关系的平等对待原则。《宪法》第3 条规定的公民在法律面前平等并不适用于私人劳动关系。[98]尽管在生产资料公有制的条件下,劳动者与企业家都是企业的主人,用“无产说”来解释劳动关系的屈从性有点困难[99],但随着非公企业规模的扩大甚至超过半数,以及国有企业的劳动关系改革,现阶段的我国劳动法学者也不讳言劳动关系的屈从性,不过采用了“从属性”或“隶属性”的表达,表现为劳动者的人身自由、经济自由和组织自由被剥夺。[100]胡新建则明确指出雇佣关系的当事人地位不平等,有人身依附性。[101]也有些学者认为劳动关系兼具屈从性和平等性,平等性体现在劳动关系成立中的选择性、协商性上。[102]总之,无论采用什么样的术语,打什么样的折扣,劳动关系的屈从性差不多得到了中外学者的一致承认。

  从法律的角度看,劳动关系的屈从性表现为在劳动时间内雇员受雇主的如下权力的支配: ( 1) 指挥权,即对于员工劳动的决策权,以达成雇主的经济目的; ( 2) 控制权,是指挥权的一种运用形式,表现为雇主对生产过程的指挥; ( 3) 惩戒权,即处罚不服从指挥和控制的员工之权。[104]指挥分为具体指挥和抽象指挥,前者是以命令的方式对具体的生产过程的操控,后者是以制定劳动规章的方式对一般的生产过程的操控。一定情形下的解雇权可理解为惩罚权的一种类型。这是用具体法律情势的术语描述雇主的权力,用抽象法律情势的术语描述,控制权是请求权,即雇主要求劳动者按前者规定的方式输出自己的劳动力达成后者希望的劳动效果的权力,而抽象指挥权和解雇权都是形成权,前者是规定权的一种形式。[105]

  或问,劳动法至少在中国已成为独立于民法的法律部门,那么,本文在民事屈从关系的名目下谈论劳动关系的屈从性的合法性何在? 换言之,应否使用劳动屈从关系的概念? 我认为,把劳动关系视为民事关系谈论其屈从性是合法的。从国外来看,劳动法在德国被认为是特别债法[106],所以,德国的劳动关系就是民事关系。在意大利,劳动法只调整工业劳动关系、体力劳动关系[107],而非工业劳动( 例如家政劳动) 和脑力劳动( 例如承担职务创造工作) ,只要是从属劳动,其屈从性与工业劳动和体力劳动中的屈从性无根本区别,这些劳动关系由民法调整,把它们称为民事屈从关系是可靠的。从我国的情况来看,劳动法只调整企业劳动关系和民办非企业单位中的劳动关系[108],其他劳动关系由民法调整。在从属劳动的前提下,两类劳动关系的屈从性质无根本区别,至少把后一类劳动关系说成是民事屈从关系是可靠的。

  五、屈从关系的其他类型

  (一)亲子关系类的屈从关系

  亲子关系类的屈从关系有如下具体形态:

  1. 监护人与被监护人之间的关系。在英国、美国和我国的大监护条件下,监护关系本身就包括作为最典型屈从关系的亲子关系。在小监护的条件下,监护关系极为接近于亲子关系,但监护人不具有对被监护人的经济利用权和惩戒权,主要承担管理被监护人财产的职责,这是单纯的义务,但两者在命令与支配的属性上一致,故亲子关系不平等,监护关系自然也不平等。但监护关系的外延大于亲子关系的外延,因为前者不以保护年幼不能自我保护的人为限,而且保护精神病人,所以,在“无智”或“少智”的共同名目下,精神病人与未成年人同处于屈从关系下。

  2. 保佐人与被保佐人之间的关系。我国并无保佐制度,但许多国家( 例如意大利、智利、阿根廷等国) 确立了这一制度。它是监护制度的姊妹制度,保佐针对的是部分无行为能力人,也就是接近成年年龄的人以及程度较轻的精神病人,外加不能控制自己行为的人,例如购物狂、毒瘾酒瘾拥有者。所以,相较于保佐,监护针对的是完全无行为能力人而已。保佐关系被定性为屈从关系的道理同于监护关系,不过,保佐关系的屈从性较弱,因为其对象具有一定的行为能力。而且,保佐屈从关系的对象同于监护屈从关系的对象: 不仅包括年幼者,而且也包括精神病人。

  3. 住院性的医患关系。病人住院期间,与医院间建立了一种类似保佐的关系,前者应服从后者的指挥权、管理权、规定权等,在外出、服药、就寝等事项上不得自行其是,这样就形成了两者间的屈从关系。在精神病人住院的情形,医患关系的屈从性更严重,以至于许多人想利用它,把送入精神病院作为修理自己不喜欢的人的手段[109]。非住院性的医患关系也有屈从性,但弱一些,因为从理论上说,医生的规定,病人可以听,不听也没有什么强制措施追随。

  (二)劳动关系类的屈从关系

  公司的管理人员与一般员工的关系。尽管前者并非企业主,而且后者可能同时是企业的股东,但前者享有企业主享有的指挥权、控制权和惩罚权,可以说他们是在企业主是法律拟制体的情况下作为其机关行使企业主的权力,其地位与企业主无异。[110]如果说企业主与其员工的劳动关系具有屈从性,则公司管理人员与一般员工的关系也是如此。而且,在当下的法人资本主义时代,后种关系更普遍,更有代表性。 

  (三)其他屈从关系

  1. 房屋租赁关系。在房屋为稀缺资源的条件下,房客由于“无产”屈从于房东。尤其是房东享有解除租约权,如果他滥用这种形成权,意味着房客可随时被扫地出门。中国人往往不愿租房,而要买自己的房子,大概就因看透了房屋租赁关系的屈从性。理解不了这种倾向的人,大概因为他们生活在这种屈从性得到有效遏制的西方国家。[111]

  2. 附有随意条件的合同关系。随意条件( condizione potestativa) 是取决于债权人或债务人意志的条件( 《智利民法典》第1478 条,《意大利民法典》第1355 条) ,对条件之成就与否无能为力的一方当事人处于屈从的地位。事实上,该词包括的potestativa 词素就揭示了它与形成权的关联。学说上把随意条件分为简单的和纯粹的,前者的成就与否取决于债权人或债务人的意志行为,例如,赠与是否生效取决于赠与人或受赠人是否旅行来厦门的条件。后者的成就与否只取决于债权人或债务人的单纯意思。前一种随意条件有效,后一种随意条件的效力要根据具体情况定,合同的效力单纯取决于债权人的意思的,合同有效,取决于债务人的意思的,无效,因为这样赋予了债务人过大的自由,而屈从者处在过于不利的地位[112]。

  3. 附随合同关系。附随合同是一方提供合同条件,他方对之只能要么全部接受,要么全部拒绝的合同。由于这类合同的提供者往往居于某种营业的垄断者地位,附随方通常无拒绝余地,因此处在屈从地位。为了纠偏,各国都在立法上采取了矫正这种屈从性的措施,例如,《意大利民法典》第1341 条和第1342 条关于合同的一般条款的规定,确定附随合同的承受方对不利条款缺乏有效认知时无效。实践证明这样的处置不够,于是,欧共体于1993 年发布了第13 号指令,提出了欺压性条款( Clausola vessatoria)的概念以及相应的法律规制手段要求各成员国转化为自己的内国法。意大利通过1996 年第52 号法律接受了欧共体的上述指令( 相信其他欧盟成员国也是如此) ,将其转化为《意大利民法典》第1469条附加条( 共6 条) ,它们构成新的一章,定名为“消费者合同”。其中将欺压性条款定义为“虽然诚信却使消费者享有的权利和承担的义务明显失衡的条款”[113]。2005 年,意大利又制定了单独的《消费法典》,过去按欧共体1993 年第13 号指令增加的民法典内容被移入其中,其内容也根据学界的批评做了调整,如改变了欺压性条款的定义,过去假定这样条款的提出者是企业,过于狭窄,现在改为假定欺压性条款的提出者是专业人士(《消费法典》第33 条第1 款) ,这样就扩大了欺压性条款的涉案范围,把自由职业者也包括进来了。[114]此等条款的承受人自然可被称为受欺压者。这个词的意思比“屈从”要重得多。考虑到附随合同通常都是消费合同,而我们又每日以消费者的身份生活,我们可以感到屈从关系多么普遍,离我们多么近!

  六、屈从关系的法律调整

  (一)亲子关系和从属劳动关系的法律调整

  这两类屈从关系的共同特点有二: 其一,都是国家的人力资源为私人掌控的形式,因此,私人对这样的人力资源掌控得如何,影响国家的利益。例如,在普鲁士制定劳动法之前,由于广泛采用童工,大多数男子到18 岁时健康状况已恶化,在普鲁士的工业化地区已无足够的健康者可供征召入伍,由此影响到国家的存亡,于是普鲁士于1837 年制定《童工条例》限制童工。[115]其二,双方当事人强弱失衡,弱的一方凭自己的力量不足以维护自己的利益,因此需要国家的保护性干预。所以,屈从关系调整的特点是国家的干预因素多,甚至作为法律关系的一方,以防止强势的一方当事人滥用其优势地位。就亲子关系的三角性而言,它是自然父母、国家父亲和子女的三方关系,前两者为积极主体,后者为消极主体。前者享有的是自然亲权,中者享有的是国家亲权。[116]就劳动关系的三角性而言, 1917 年成立的国际劳工组织改革劳资关系的方案就是把它改造成企业家、劳工和政府之间的三方关系( Tripartite relationship) 。[117]我国劳动法学者常凯教授亦谓: “社会劳动关系在主体构成上已经不是劳资双方的构成,而是劳方、资方和政府的三方结构。”[118]就亲子关系而言,国家对它的调整首先表现为对自然亲权进行限制,剥夺了家父对于家子的杀害权,然后剥夺其出卖权,以此保持国家的人力资源不受损害。其次,在自然亲权阙如或不足时以国家亲权补充之,表现为设立基金扶养贫儿,设立官选监护、保佐制度保障未成年人的健康成长,[119]以此涵养国家的人力资源。

  就亲子类屈从关系中的监护和保佐关系而言,它们从来都是国家干预的大舞台,表现为除了私人设立的监护保佐外,都有国家设立的监护保佐,可以说,这是公私两个方面共同发力的领域。就住院性的医患关系而言,也有物价部门制约医院的医疗服务定价权,还有法院制约医院的精神病人认定权。

  就劳动关系而言,国家对它的规制经历了一个发展过程。先是把它作为平等主体间的劳务关系调整,1865 年的《意大利王国民法典》就是这样,它秉承罗马法传统,把劳动关系作为租赁关系调整。[120]瑞士的经历差不多,1911 年的《瑞士债务法典》把劳动关系定性为地位平等者之间的雇佣合同。随着劳资关系对于社会和谐重要性的增加, 1942 年《意大利民法典》改弦更张,以独立的一编( 第五编) 调整劳动关系。由此不把劳动关系看作平等关系,而是看作需要立法者的保护性介入的关系。瑞士也于1971 年修订了其债法,将原来的雇佣契约改为劳动契约,以图实现这种合同的社会化。[121]由此,劳动法成为一个与民法若即若离的部门法。因为它从民法分化出来,所以说“若离”,但它还是与民法共享许多原则和制度,所以说“若即”。无论如何,说劳动关系因为国家的干预强被作为社会法的调整对象看待,是安全的。

  国家作为劳动关系的一方,担当什么样的角色? 首先,国家建立工作场所的健康保护条件,确定最低工资标准,通过保险化解劳动者特有的生存危机[122],并允许建立工会以增加工人的集体谈判能力、保护遭受事故和疾病的工人、保障工人工龄的跨企业移转、保护未成年劳动者,等等,由此使在私人控制下的国家人力资源得到保护,并让他们能无障碍地履行公民义务。

  国家介入劳动关系的最重要舞台是限制雇主的解雇权。我们知道,解雇权是典型的形成权,是雇主手中最有杀伤力的武器,雇员由此处在最屈从甚至屈辱的地位,形成劳动关系的最不平衡点,所以,各国劳动法的核心部分之一是限制解雇法。[123]这种法律保障女工不得因生产被解雇、男工不得因为服兵役被解雇、工会分子不得因为组织过罢工被解雇、有特殊性向者不因此被解雇。[124]甚至变更性解雇--即调换工作的雇主安排--也受限制。

  调整劳动类屈从关系,类推适用上述原则。

  (二)其他屈从关系的法律调整

  也是国家为维持强弱的平衡采取抑强扶弱的措施来调整。就房屋租赁关系而言,规定了承租人的优先购买权、买卖不破租赁的规则等来限制出租人的形成权性质的解约权。[125]就附有随意条件的合同关系而言,法律确定附取决于债务人意思的纯粹的随意条件的合同无效就是强化弱者地位的手段。至于附随合同关系,我国《合同法》通过允许国家机关审查附随合同的内容,在出现疑义时允许作不利于合同文本提供者的解释( 《合同法》第41 条) 等方式维护了双方当事人地位的平衡。

  七、结论

  从思想史的角度看,贝拉尔米诺、苏亚雷斯与菲尔麦论战是平等问题的拐点,两位神父“被”泛平等主义化以及这种在某种意义上是被强加的观点,被近代重要宪法文件的起草者所接受,并开启了平等时代,而此前是罗马法代表的以不平等为当然的时代。由于菲尔麦对两位神父观点的带来积极后果的“捏造”,说他是平等时代的开创者,并不为过,尽管其本意并非如此。历史就是这样地具有讽刺性,他想做的事情未做到,不想做的事情却做到了,前者表现为詹姆斯一世的儿子查理一世在英国内战中被作为暴君斩首,英国国王最终在英国宪法中沦为一个礼仪性的角色; 后者表现为英国最终成为一个民治国家,人民之间的平等远远大于詹姆斯一世时代的情形。有意思的是,菲尔麦又提出亲子天然不平等论与他虚拟的亲子天然平等论对冲,以达到拯救君主制的目的。他的这一命题具有极大的杀伤力,革命派的几位理论高手试图破解却不成功,逼得革命派对其采取视而不见的态度,以便把人人生而平等的醉人口号继续喊下去。直到200 多年后,菲尔麦命题才被重拾,被平心静气地对待,其真理性得到承认,于是,经过否定之否定的过程,平等世界基本维持,但其范围被缩减,人们开始承认一些不平等关系的客观存在并力图进行干预,于是,世界变成平等与不平等兼有的人间。民事屈从关系构成不平等世界的一部分,与之并列的还有行政屈从关系、税务屈从关系等。其他屈从关系的屈从性比较显而易见,民事屈从关系的屈从性并不如此,因为民法是一个长期被平等麻醉的领域。如果本文能起到一点解醉的作用,我就十分满足了。

  对于民事屈从关系,我们可以这样分类: ( 1) 法定屈从和约定屈从,亲子屈从关系属于前者,合同类的屈从关系属于后者。就这类屈从关系而言,当事人可自由选择是否进入。如果他们做肯定的选择,他们承受的是自愿的屈从。约定屈从框架下形成权制度的意义在于: 即使确认了理性平等,人们间仍有法律上的屈从。而且理性平等的假定不真实,每个社会都有精神病人和精神耗弱人,他们也要由于自己的理性缺陷遭受屈从。( 2) 好的屈从关系与坏的屈从关系。前者之设是为了保护屈从人,亲子屈从关系和劳动屈从关系属此。这类屈从关系闻起来臭,吃起来香。例如,由于一定的原因,家政劳动关系未被纳入我国《劳动法》调整,这可能是有些人认为家政劳动关系并非屈从关系所致,保姆由此不屈从于雇主,但他们付出了“没有双休日、没有加班工资、没有社会保险……”的代价。[126]把这种关系叫做保护关系,它就不会那么臭了。但屈从关系的保护性并非从来就有的,它经历了从利用屈从者到保护屈从者的变迁。后者之设是为了保护屈从人的相对人,附随合同屈从关系属此。

  屈从概念冒犯人们的平等幻觉,但却有宪法依据: 各国宪法无不援引一些人的特性( traits) 作为立法者和司法者不得用来制造不平等的安全岛,如性别、宗教、党派、民族、种族等,但各国宪法没有一个把年龄[127]和财产列为这样的特性,这意味着立法者和司法者可以合法地把两者作为不平等的原因[128]。事实上,亲子屈从关系基于年龄而成,劳动屈从关系基于财产( 尤其是权力财产) 而成。而性别由于被列为  安全岛,妇女变得不屈从于丈夫,而她们曾经如此。[129]由此可见,屈从关系可以消长,昨天的屈从关系今天可能就不是了,反之亦然。

  一旦确立了民事屈从关系的概念,《民法通则》第2 条关于民法调整平等主体之间的财产关系和人身关系的规定就暴露出了缺陷,人们将承认民法不仅调整平等者之间的关系,也调整非平等的关系---民事屈从关系。事实上,现代民法已从将人作为自由行动的立法者、平等的法律人格即权利能力者抽象地加以把握的时代,转为坦率地承认人在各方面的不平等……。[130]如果有人还像鸵鸟一样一头扎进平等的沙堆,那他就太接近18 - 19 世纪了。处在21 世纪的人们,应认真考虑如何修改《民法通则》第2条,这才是需要更大智慧的问题。把“平等主体”改为“平等主体与不平等主体”诚然可以,但如此民法又何以与行政法区分呢? 真是愁死人了。还是破坏容易重建难呀! 但愿有智者能解我愁!

【注释】
[1]See the Entry of Gunpowder Plot,On http: / /en. wikipedia. org /wiki /Gunpowder_Plot,2011 年4 月14 日访问。
[2]See the Entry of Oath of Allegiance( United_Kingdom) ,On http: / /en. wikipedia. org /wiki /Oath_ of_Allegiance_ ( United_Kingdom) ,2011年4 月14 日访问。
[3]See the Entry of Pope Paul V,On http: / /en. wikipedia. org /wiki /Pope_Paul_V,2011 年4 月14 日访问。
[4]See The Political Works of James I,The Lawbook Exchange Ltd. Union,New Jersey,2002,pp. 71ss.
[5]参见前引[4],The Political Works of James I,第108 页。
[6]See John Hearsey McMillan Salmon,Renaissance and Revolt: Essays in the Intellectual and Social History of Early Modern France,CambridgeUniversity Press,2003,p. 184.
[7]参见前引[4],The Political Works of James I,第Ixi 页。
[8]Cfr. Francisco Suárez,Opera omnia,Tomo 24,apud Ludovicum Vivès,1859,p. 208.
[9]See J. P. Sommerville,From Suarez to Filmer : A Reappraisal,In The Historical Journal,Vol. 25,No. 3( Sep. 1982) ,p. 529.
[10]参见前引[9],J. P. Sommerville 文,第531 页。
[11]See Pérez Goyena,Antonio. " Francisco Suárez" ,The Catholic Encyclopedia. Vol. 14,New York: Robert Appleton Company,1912,On http:/ /www. newadvent. org /cathen /14319a. htm, 2011 年4 月6 日访问。
[12]除了菲尔麦外,国王方面的参与论战者还有John Buckeridge 主教、Thomas Jackson、Marco Antonio de Dominis( 1566 - 1624 年) 等。教皇方面的参战者还有红衣主教Perron。
[13]“I see not then how the children of Adam,or of any man else,can be free from subjection to their parents. ”See Robert Filmer,Patriarcha orthe Natural Power of King,On http: / /www. constitution. org /eng /patriarcha. htm,2011 年4 月2 日访问。
[14]参见前引[13],Robert Filmer 文。
[15]参见[英]迈克尔·莱斯诺夫等著: 《社会契约论》,刘训练、李丽红、张红梅译,凤凰出版传媒集团、江苏人民出版社2006 年版,第253页。
[16]See Gordon Schochet,Thomas Hobbes on the Family and the State of Nature,In Political Science Quarterly,Vol. 82,No. 3 ( Sep. ,1967) ,p. 435.[17]参见[英]洛克: 《政府论》( 上篇) ,叶启芳、翟菊农译,商务印书馆1982 年版,第44 页以下。
[18]参见[法]卢梭: 《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆1980 年版,第8 页。
[19]参见前引[18],[法]卢梭书,第9 页。
[20]前引[18],[法]卢梭书,第9 页。
[21]See Gordon Schochet,Patriarchalism,Politics and Mass Attitudes in Stuart England,In The Historical Journal,Vol. 12,No. 3 ( 1969) ,p.423.
[22]See Gaillard Hunt ,The Virginia Declaration of Rights and Cardinal Bellarmine,In The Catholic Historical Review,Vol. 3. No. 3( 1917) ,p.283.
[23]参见前引[22],Gaillard Hunt 文,第288 页。
[24]参见前引[22],Gaillard Hunt 文,第289 页。
[25]See Robert Filmer,Patriarcha and Other Political Works,Basil Blackwell,Oxford,1949,p. 53.
[26]See De Laicis - Saint Robert Bellarmine’s Treatise on Civil Government,On http: / /catholicism. org /de - laici s. html /7, 2011 年4 月12 日访问。
[27]参见前引[14]。
[28]参见前引[22],Gaillard Hunt 文,第287 页。
[29]参见前引[22],Gaillard Hunt 文,第289 页。
[30]参见前引[26]。
[31]关于杰佛逊作为一个种族主义者对于人人平等命题的不相信,参见Gary S. Dykes,Are All Men Created Equal? An Issue in Semantics,On http: / /www. biblical - data. org /Equality. pdf, 2011 年7 月6 日访问。
[32]参见姜士林、陈玮主编: 《世界宪法大全》( 上卷) ,中国广播电视出版社1989 年版,第761 页。
[33]参见徐国栋: 《平等原则---宪法原则还是民法原则?》,载《法学》2009 年第3 期。
[34]See Gabor Hamza,The Classification into Branches of Modern Legal System and Roman Law Traditions,In Revista de Derecho de la PonteficiaUniversidad Catolica de Valparaiso,Vol. XXVII( 2006) ,p. 459.
[35]参见[德]卡尔·拉伦茨: 《德国民法通论》( 上册) ,王晓晔等译,法律出版社2003 年版,第1 页。
[36]关于有社会主义背景的民法典规定平等原则的情况,参见前引瑑瑣,徐国栋文。
[37]关于这一限定的消极意义,参见徐国栋: 《“平等主体”民法调整对象限制语研究综述》,载《北方法学》2009 年第3 期。
[38]这种民法调整对象定义的实例,参见《法学研究》编辑部编著: 《新中国民法学研究综述》,中国社会科学出版社1990 年版,第23 页以下。
[39]参见顾昂然: 《我国社会主义法制的主要奠基人---纪念彭真同志诞辰100 周年》,载《求是》2002 年第21 期。
[40]参见江平: 《制定民法典的几点宏观思考》,载《政法论坛》1997 年第3 期。
[41]参见王利明: 《中国民法典学者建议稿及立法理由: 人格权编·婚姻家庭编·继承编》,法律出版社2005 年版,第195 页。
[42]参见《2010 年第六次全国人口普查主要数据公报》( 第1 号) ,载http: / /news. xinhuanet. com/politics /2011 - 04 /28 /c_121358336_2.htm,2011 年7 月6 日访问。
[43]See J. P. Sommerville,Filmer and Patriarchalism,On http: / /history. wisc. edu /sommerville /367 /367 - 043. htm,2011 年6 月14 日访问。
[44]参见申卫星: 《形成权基本理论研究》,载梁慧星主编: 《民商法论丛》第30 卷,法律出版社2004 年版,第11 页以下。
[45]Cfr. G. Chiovenda,L’azione nel sistema dei diritti,Saggi di diritto processuale civile,Roma,Sefi,1930,p. 20.
[46]西班牙语为Derecho Potestativo; 葡萄牙语为Direito potestativo; 法语为Droit potestatif。
[47]Cfr. Federico del Giudice e Sergio Beltrani( a cura di) ,Nuovo Dizionario Giuridico Romano,Napoli,Edizione Simone,1995,p. 342.
[48]Cfr. Iolanda Pepe( A cura di) ,Codice Civile( 1865) ,Codice Commercio( 1882) ,Edizione Simone,Napoli,1996,p. 498.
[49]说“原则上”,是因为在收养中当事人可以互相选择。
[50]参见王涌: 《寻找法律概念的“最小公分母”---霍菲尔德法律概念分析思想研究》,载《比较法研究》1998 年第2 期。
[51]参见申卫星: 《对民事法律关系内容构成的反思》,载《比较法研究》2004 年第1 期。
[52]参见《在线词源词典》subjectus 条,On http: / /www. etymonline. com/index. php? search = subject&searchmode = none, 2011 年4 月16 日访问。
[53]参见谢大任主编: 《拉丁语汉语词典》,商务印书馆1988 年版,第522 页。
[54]See John Stuart Mill,Subjection of Women,Republished 2008 by Forgotten Books,www. forgottenbooks,org. p. 1.
[55]See Two Barristers,The Legal Subjection of Men,Twentieth Century Press,London,1896.
[56]See Jean Bodin,On Sovereignty: Four Chapters from Six Books of the Commonwealth ,edited by Julian H. Franklin,Cambridge UniversityPress,1992,p. 16.
[57]Véase Alejandro Guzmán Brito,Los Orígenes de La Noción de Sujeto de Derecho. Rev. estud. hist. - juríd. [online]. 2002,n. 24 [citado2011 - 06 - 29 ], pp. 151 - 247 . Disponible en: 〈http: / /www. scielo. cl /scielo. php? script = sci _ arttext&pid = S0716 -54552002002400007&lng = es&nrm = iso〉. ISSN 0716 - 5455. doi: 10. 4067 /S0716 - 545520 02002400007.
[58]参见梁启超: 《饮冰室合集》( 1) ,中华书局1989 年版,第17 页。
[59]参见《德汉词典》编写组: 《德汉词典》,上海译文出版社1983 年版,第1298 页,第1409 页。
[60]Cfr. Antonio Scialoja,Giuseppe Branca,Francesco Galgano,Commentario del Codice civile Scialoja - Branca,N. Zanichelli,1943,p. 32.
[61]Cfr. Federico del Giudice( A cura di) ,Nuovo Dizionario Giuridico,Napoli,Edizione Simone,pp. 1170s. Cfr. C. Massimo Bianca,Guido Patti,Salvatore Patti,Lessico di Diritto Civile,Giuffrè,Milano,2001,p. 703. Cfr. Francesco Gazzoni,Manuale di Diritto Privato,Edizione ScientificheItaliane,Napoli - Roma,1987,p. 68.
[62]参见[葡]Carlos Alberto da Mota Pinto: 《民法总论》,林炳辉等译,光大柯氏印务有限 一流信息监控拦截系统

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