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债法总则的立法问题(上)


中国民商法高峰论坛第四讲
发布时间:2012年5月1日 徐涤宇、薛军、朱广新 点击次数:5237

时间:2011年11月4日19:00
 
地点:文泓楼一楼学术报告厅
 
主持人:高丽红  中南财经政法大学法学院副院长
                中南财经政法大学环境资源法研究所副所长
                中国法学会环境资源法研究会常务理事
 
主讲人:徐涤宇  湖南大学法学院副院长、教授、博士生导师
                罗马法系研究中心主任,校学术委员会委员
                中国环境法学研究会常务理事
                湖南省人大常委会委员
 
        薛军    北京大学法学院副教授、院长助理
 
        朱广新  《中国法学》杂志社研究员
 
主办:中南财经政法大学民商法研究中心
 
承办:中南财经政法大学民商法典研究所
 
协办:中南财经政法大学中国农村土地法律制度研究中心
      中南财经政法大学侵权行为法研究所
      中南财经政法大学法学院研究生会
 

陈小君教授致辞:各位老师,各位同学,大家晚上好!我站在这里可能有点奇怪,因为我这里既没有主持人的牌子也没有专家学者的牌子,我是自告奋勇上来讲话的。在座的同学都认识我,我也认识大家,我是民商法的老师陈小君。

 

今晚秋叶朗朗,我们的文泓楼蓬荜生辉,一方面是因为主席台就坐的四位专家学者,另一方面也是因为各位到场的老师、同学。在主持人开始之前,我讲两句话。我现在站在这里的心情有点小复杂,这种心情已经缠绕我几天了。为什么这么说?大家都看到了,除高丽红老师之外,其余三位学者原本都是我们中南的老师。由于我们的魅力不是那么太够,他们离开了我们中南。但同时一直有一种心情占着上风:他们毕竟都出自中南,他们永远改变不了他们的出身,他们走到哪里都有一个根,叫中南,叫中南法学。他们在现在的工作岗位上都作出了出色的业绩,这些都和中南培养过他们以及和他们在中南做过的学问一脉相承,在这点上我又是非常高兴的。因此,我在这里代表学校对他们表示特别的感谢和欢迎。他们马上就要开始发表自己的演讲了,我有两个愿望,第一,希望他们把自己在中南学到的东西表达一下,告诉学生们在中南能够得到些什么;第二,希望通过今天的讲话,我心中的那一点点不愉快能够翻过去。最近,一位青年学者教导我说:老师,明天总是会来临的,过去的已经过去!这句话打动了我的心。我希望我们民法的学者能够超越校界,超越国界,做最好的学者,让我们在座的所有人以此共勉,谢谢大家!

 

高丽红教授主持:感谢陈校长浓浓的情意、诗意的语言和博大的胸怀,今天坐在这我的心情和陈校长一样复杂。曾经,我和在座的三位男士为了学术彻夜长谈,争吵不休。在陈校长的全力支持和指导下,我和徐涤宇老师、薛军老师三个人一起创办了“法学新视野沙龙”。我记得当时第一讲是薛军教授的《法典是什么?》,第二讲是我的《动物不是物,是什么?》。今天我们坐在这里,仿佛回到了十年前,恨不能泪眼朦胧。今天的报告主题是他们三位多年来深思熟虑的,他们就有国内的深厚学术根源,也有国外的长时间游历学习的经历。三位教授我再逐一介绍一下:最边上的是薛军教授,北京大学;徐涤宇教授,湖南大学;朱广新教授,《中国法学》编辑;我,高丽红,中南财经政法大学教授。下面有请三位教授开始演讲。首先有请主题报告人薛军教授。

 

薛军教授:我还是想先讲讲此时此刻的感受。今天看到各位同学,各位朋友,看到陈老师,我的心情很复杂。当年留学回国,去北大工作而没有回到中南,是因为一些很特殊的因素,但是这些年来我心中对中南的挂念和感恩之情却一直不绝如缕。今天我和朱广新老师一起回到非常熟悉的校园。我们首先去逛了校园里面的几个法律书店,发现还是那个样子,有一些衰败。后来我们又去了南湖边,坐在湖边的石凳上,望着那一泓清静的湖水,真的有一种回到家的感觉。我在中南学习过7年的时间,对这个校园的情感是发自内心深处的。离开中南以后,在有了更多的比较和参照之后,我越来越觉得中南培养出来的学生,有鲜明的特点。他们往往对学术有着一种发自内心的热爱,他们所接受过的学术基本功的培训也相当扎实。就拿我个人参加学术讲座的经历来看,中南学子对于这样的活动一直热情不减。我当年在这里求学时,也像你们一样听讲座、递小纸条问问题,就在这个北教105。一切都没有变化,中南还是我心中的那个中南。

 

今天这个学术活动的形式是我第一次遇到,还不太熟悉。不知道怎么来展开自己的发言,也不知道待会发言的其他老师要说些什么,我这里表达的观点是否与他们的观点不一致。所以我这里只负责把话题引出来,大家一起讨论。至于报告的更加实质性的内容,还是由他们来谈。

 

在这里,我们为什么要讨论债法总则——严格来说,其实不限于债法总则,而是涉及整个债法体系——的立法问题?大家知道,从1999年到现在大概十多年的时间,中国民法学界理论研究的重心一直围绕着几部重要的民事立法来展开的。10多年之中,我国相继起草并颁布了《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》等重要的民事立法。这些立法都是中国民法典编撰的重要步骤。但是下一步我们还需要做什么?这个是一个需要研究的问题。就民法典的整体而言,一个特别重要的问题是我们的民法总则部分需不需要一个大的修订和进一步的完善?这就涉及《民法通则》前面大概七十条的内容以及后面的诉讼时效的部分。要很好地处理这个问题,就必须在宏观的层面上研究中国的民法体系,如何才能真正地实现科学化和条理化。这就必然伴随对《民法通则》体系本身的批判性的反思。我今天也会谈到这个问题。

 

关于债法总则的立法,以及债法体系的完善问题,其实也构成中国民法体系的科学化、合理化的一个重要组成部分。我们研究债法体系的基本理论问题,也必须从整个民法体系的角度来展开。关于债法具体的体系建构问题,待会朱广新老师会主要从参考域外法经验的角度来谈。我主要谈几个基本理论上层面的问题。对这些问题,民法学界曾经展开过讨论,但是没有深入下去。而我认为,必须要在基本理论的层面上解决好这些问题,我们的债法体系才能够建立在一个坚实的基础之上,才能够具有一个体系所具有的真正的内在统一性,而不是一个松散的大箩筐,把几个制度简单地放进去了事。

 

我的分析主要涉及两个问题。第一个问题,既然我们现在已经有了《合同法》、《侵权责任法》,它们被认为是传统债法体系中最重要的两大组成部分。按照传统债法理论中的二分法体系或三分法体系,债法里面最重要的是契约之债和契约外责任之债。除此之外,还有一些诸如不当得利、无因管理、单方允诺等导致债的发生的原因。那么在这样的立法构架之下,在的未来的民事立法规划中,有没有必要追随大陆法系的传统理论构架,建构一个严格意义上的债法体系?对此,民法学界存有怀疑的态度。有学者提出,在现代社会,债法体系面临着崩溃的趋势,其中最主要的问题是侵权责任从债法中逃逸的问题。接着这样的思路往下推,那么结论很显然就是怀疑建立一个债法体系的必要性问题了。这样的说法必须要认真对待。因为,目前的民事立法活动似乎正在印证这样的观点的合理性。目前民法学界对债法总则立法的必要性的认识不够,与这样的观点的影响有密切的关系。

 

第二个问题涉及债与责任的关系问题。我们知道,以《民法通则》为代表的中国许多立法,在结构上都有一个单独的“法律责任”。在《民法通则》中就是一个独立的关于“民事责任”的第6章。基于《民法通则》的体系,民法学界有学者提出,中国民法体系的建构应该采取所谓的“权利——义务——责任”这样的体系。按照这一观点,侵权责任法很可能脱离出债法体系之外,被当作民事责任法的一部分。如果这样的观点被付诸实现的话,债法体系的建构基本上也没有什么价值了。

 

我这里提到的两个问题,两个观点,对传统债法体系和债法理论都是巨大的挑战。必须要予以回应,辨别其真伪,以正视听。不进行基本理论层面上的清理工作,我们的债法体系就不能真正地站立起来。下面我就结合自己的认识,来谈谈自己不成熟的看法。

 

首先,基于侵权责任法与合同法在规范上存在的巨大差别,就认为无法或者说没有必要把它们整合在一个融洽的债的体系中,我认为这种观点只看到不同的债的发生根据,各自存在的差别,但没有看到建立完整的、富有内在逻辑性的债法体系的必要性。认为侵权行为法与合同法相比,有特殊性,因此就要从债法体系中逃逸出来的观点是有问题的。要回答这一问题,就必须对债法的基本理论做一些简要的梳理。

 

我这学期给学生开了一个研讨班,题目是“德国古典哲学与现代私法理论”。研讨班试图从康德、费希特、黑格尔这些德国古典哲学家的法学思想作为切入点,对他们关于私法理论体系的看法做深入的研读。在阅读和研读中,我对债法体系有一些自己的认识。在这里拿出来与大家交流。

 

在德国古典哲学家的法哲学著作中,对权利有一种宏观的二分法,一种称之为“绝对权”,一种称之为“相对权”。绝对权最典型的是所有权,相对权最典型的是债权。这两种权利范畴在何种意义上区分开来,以及在何种意义上联系在一起,构成对社会生活(不包括家庭关系)完整的调整?我个人是这么来理解的,债法作为一种调整人与人之间的积极联系的法律关系的类型,在本质上区别于绝对权所蕴含的社会关系调整模式。绝对权的调整模式对社会生活中的资源进行一定的划分,让每个人之间的权利边界相对清晰化,然后利用每个人对自己利益的关切之心、维护自己利益不受侵犯干扰的动力,来实现社会秩序的达成。当每个人各受其份之时,也是社会和平、安宁的秩序实现之日。这类似于一种划疆而治的治理模式。每个人在自己权利所划定的私域内,享有支配、控制和排他的权力。通过个人对其利益边界的警惕守卫,实现对抗中的平衡。

 

另外一种是需要两个人之间积极互动的法律关系类型。我必须要通过请求你,为我做一定行为或不作为的方法来实现你我之间的利益调整。这实际上就是一种债的关系。关于债的概念,是否可以用一种“权利”化的话语来进行描述,对这一点,康德、黑格尔等人都有很多的论述。他们的论述深刻影响了德国古典私法理论,比如萨维尼的理论就试图把债的关系用权利理论框架来进行表述,从而建立一个统一的私法上的权利体系。萨维尼认为绝对权,尤其是所有权是人对物的一种全面支配、控制的权能。作为权利客体的物,不具有自己的自由意志,不具有法律上的主体性,也不具有法律上的人格。那么债权是什么呢?萨维尼认为,债的关系中,债权人对于债务人,可以要求后者应前者的要求而为一定的行为,但债权人并不能控制债务人全部的行为自由和全部的自由意志,债权人只支配了债务人具体从事某个特定的行为(履行行为)的自由意志。在债的关系中,债务人从事或不从事某个特定行为的自由,从属于债权人的自由意志的控制之下。通过这样的理论,萨维尼就把债的关系也处理在权利理论的框架之下。萨维尼特别强调,在债权的情况之下并不因为债权关系而产生所谓的一个人的整体意义上的人格,从属另外一个人的人格之下的一种从属性的、支配性的状态。只是在有限的、具体的行为自由上,债务人从属于债权人的自由意志。这样,把债的关系用权利理论来处理,与债权人债务人都是享有平等的法律上的人格的前提,并不冲突。

 

把债的关系用权利的概念来进行处理,这是萨维尼的理论贡献。他实现了用权利这样一个的范畴来统一两种不同的社会利益状态调整模式,实现了私法的进一步的体系化。但是德国的这种体系化的思路在后来受到了挑战。有学者认为,严格意义上的权利概念只能够用来解释绝对权对社会利益关系的调整模式,也就是个人划疆而治的调整模式。比如我对某一个物的占有、使用、受益和处分的权能,从属于我的自由意志的支配之下。这样的处理是没有问题的。但如果你要说,债务人从事某个具体行为的自由,处于债权人的自由意志的支配之下,似乎就有些问题。对他人的行为——虽然说这是一个特定的行为——是否可以支配?这是个需要进一步辨明的问题。我们知道,在绝大多数情况之下,债权人是支配不了债务人的履行行为的,如果债务人拒绝履行,或者一般而言,债务人并不愿意配合债权人,那么债权人并不能强制债务人改变其意志,不能对债务人的人身来进行强制执行。

 

我们知道,在早期罗马法上,债权人可以对不履行的债务人进行人身执行。处于债权人拘禁(manus iniectio)之下的人,被债权人用锁链他套起来,牵到自己家里,以其劳役抵债。在极端的情况下,可以被卖为奴隶,甚至处死。但在罗马法发达时期,废除了债权人对债务人的人身执行的可能性。因此,基于债的关系,债权人其实并不能真正强制债务人的某一个具体行为,而只是当债务人不履行的时候,可以对其财产发生强制执行的效果。而强制执行更多的是程序法上的保障。所以严格来说,萨维尼他们所建构的所谓物权/债权的二元划分理论是有问题的。问题的关键在于,债的关系中所蕴含的双方关系,其实很难简单地用权利理论来进行处理。毋宁说,债的关系是一种当事人之间的利益变动和调整的动态过程,法律对债的关系的调整伴随着债的主旨的实现过程。法律对债的关系的调整,不同于绝对权的那种划疆而治的静态的调整模式。以萨维尼为代表的物权/债权二分法的理论,不是说没有其理论价值,但必须注意到,即使我们把债的关系用“债权”这样的权利理论来进行表述,也要注意到它与物权概念中的权利的内涵存在巨大的差别。

 

正是在这个意义上,我认为从罗马法以来大陆法系的民法理论发展出来的债的概念,很好地处理了如何规范平等层面上的人与人之间的积极法律关系的问题。在统一的债的概念之下,一方面,它使得某一个人可以请求他人为一定的行为(或不作为)。这一请求在通常情况下会得到对方的尊重,通过双方的合作实现债的目的。但是当对方不尊重请求的时候,法律体制可以通过对债务人的财产进行执行的强制性效果来对债务人的履行行为产生间接的强制。这是债的概念的一个层面。从另外一个层面看,债的关系毕竟是两个法律上的主体之间的关系,不是人和物的关系,不是谁支配谁、谁控制谁的问题,而是两个在法律上都具有人格的人之间的关系的问题。因此在调整这两个人的利益状态的过程中,必须要有一套不同于其他类型的社会关系(比如说绝对权法律关系)特殊规则、原则,要有一种价值判断贯彻在这种调整模式中。这实际上就是债的具体内涵,属于债的法律效果。

 

债的效果的法律构架服务于多重的目标。一方面使得私人之间的积极的具体的法律关系的实现有其可能性,另外一方面又不能对双方当事人的自由的、平等的人格产生实质意义上的限制、剥夺、压迫。大陆法系围绕这种辩证的关系展开了其债法体系的建构。在债法体系中,比如我们强调债的履行规则问题,为什么会有债权人与债务人合作规则、部分履行的规则,还有特别重要的诚实信用原则的适用呢?这些都是为了在尊重两个人作为法律上的人的前提之下来实现对他们之间的利益的调整。这种调整模式不同于以所有权为原型的对社会利益关系进行的调整模式,后者以划疆而治为主导思想,配之以禁止权利滥用等方法来调整拥有权利的个人和承认其所有权的社会整体之间的利益平衡。而在债的关系中,法律所需要调整的实际上是具体的社会主体之间的利益均衡。因此在这个基础上就发展出来债法的庞大而又精细的理论体系。

 

比如我们在分析债的消灭的问题的时候会想到:为什么会有提存制度呢?为什么会有混同、抵销之类非因履行而导致的债的消灭的制度呢?就提存而言,其实是考虑到债务人向债权人履行有困难的时候,可以通过提存来消灭自己的债务,从而达到保护债务人从债的关系中解脱出去的利益。传统债法中还有很多具体规则我们都可以做类似的分析。

 

做出了以上分析之后,我们再来回顾一下刚才提到的,认为合同法和侵权法有巨大差别,因此建立一个债法体系没有必要这样一个观点。我认为这个观点是不能成立的。因为无论是因合同而产生的契约之债,还是因侵权而产生的两个人之间的损害赔偿之债等其他关系,都是民法上具有平等主体地位的两个人之间的一种具体的、积极的关系。作为债务人一方,虽然其债务的产生可能基于合同,侵权行为或者无因管理、不当得利等,但是对于债务人在债的关系之中的利益受到合理、均衡的调整的问题上是有共性的。换言之,在债的效果的问题上,它们是有共性的。我们不能因为合同法和侵权法存在差别就抹杀了这种共性。

 

我们可以设想一下,如果我们没有这样一个法律效果统一的债的观念,那么我们如何理解或者说用什么框架来处理两个具体的人之间的积极关系呢?比如对于合同双方当事人、侵权损害赔偿双方当事人、无因管理和不当得利双方当事人之间的利益关系,我们基于什么样的原则、结构来调整呢?没有债的概念的引导,我们会失去一种方向感。我们知道现在欧洲出现了合同法统一的趋势,但是有学者对这种趋势感到担忧。担忧他们只注意到合同当事人之间的一系列的权利义务。但这些权利义务作为一个有机的整体,应该用一种什么样的方法对它们进行控制和调整,从而使得合同不至于成为一种压迫、限制或剥夺他人的人格自由独立的压制力量?

 

还可以设想一下,假如我是一个侵权行为人,对受害人有侵权损害赔偿的义务,换言之我也是一个债务人。如果忽略我们之间的关系的债的效果,那么法律体制可能会一味地救济受害人而根本不顾及侵权人的应该受到的尊重其合理利益的考虑。问题是,我们国家目前就有这种趋势。侵权责任法,以责任为纲,过于注重救济受害人和打击侵权人。在二者的利益的衡量上有失偏颇。问题是,我们的法律部门是有严格分工的,一个人侵害了别人,造成了严重后果,惩罚他的法律是刑法、行政法等法律,而民法是调平等主体之间的法律,掌握好这些,我们才能理解为什么债具有内在的统一性。

 

如果我们中在国民法理论体系之中,把债的统一范畴弱化或者拆解,实际上就失去了针对两个平等的法律主体在一个具体的法律关系中进行法律调整的方针、模式等指引性的范畴。所以如果结合我之前讲到的内容反思到我们国家目前的立法,就会发现,中国目前的侵权责任法、合同法的立法都有比较大的问题,都没有把这些作为债的体系中的一个有机组成部分来看,没有建构债法体系的意识。因此在对利益关系的调整上出现了一些畸重或者畸轻或者说完全没有方向感的因素。对现行立法的观察就完全可以验证我刚提到的建立完整的债法体系的必要性。由于时间关系,这是我简单谈到的第一个问题。

 

       第二个问题涉及债与责任的关系问题。我国立法上一直有一种做法,也就是在每个立法的最后一个部分,都会规定一个单独的专门涉及法律责任问题的部分。《民法通则》也不例外。它的第6章就是规定民事责任的。基于《民法通则》的这一体系,有学者主张把责任与债分离开来,认为责任是一个独立的法律范畴。不仅如此,在民法理论上还存在所谓的权利――义务――责任这种三阶式的分析范畴,甚至应该以它为基础,建构中国的民法理论和制度体系。如果这样的观点得到贯彻,未来中国民法典就会有专门的一编来规定民事责任。

 

在这里,我要对这种观点提出批评。这个观点建立在几个错误的认识的基础之上,同时混淆了法理学意义上的责任的概念与民法上的责任概念,把法理学层面上的一般性的作为不法行为之制裁意义上的责任概念,错置于民法理论体系之中。这个理论已经祸害中国民法多年,也对《侵权责任法》的立法产生了不好的影响,使得这个法律的解释和适用增加了不必要的困难。但是因为时间关系,我在这里不可能进行详细的展开。

 

在我的理解中,在私法理论体系中,所谓责任,严格意义上只是作为促使当事人实现债的目的,而通过民事强制执行法对债务人的财产进行强制执行而发生的法律层面上的效果。责任和债其实是融合在一起的。如果把责任与债进行剥离,实际上也就失去了对债这个范畴的完整理解。要把这个问题讲透彻,就要研究罗马法以来对债的认识和理解。由于时间关系,我对这方面就不做过多的的阐述。如果大家有兴趣,可以找相关的文献来阅读,就可以发现在民法的层面上,责任的概念不是我们臆想的那样,是与权利、义务平行的一个概念。在大陆法系的民法理论传统中,所谓的责任,严格来说是一个与债的概念结合在一起的范畴,是作为对债的实现的预期如果得不到满足的情况下,债务人的财产因此要服从于债权人依据国家强制力的强制执行。仅此而已。中国民法理论体系的建构,要对《民法通则》关于民事责任独立成章的划分做批判式反思,反思的结果将有利于我们认识和理解债法体系如何完善。

 

另外一个值得强调的问题是,弱化乃至于不那么强调责任(responsibility)在民法体系中所占有的突出的重要地位,有助于还原本来意义上的民法中当事人的权利义务体系。责任不过是表现为另外一种转换形态的义务而已,民法并不以惩罚作为其主导性的一种价值。而法理学或者刑法学意义上的责任主要强调违法行为所应当承担的否定性的法律评价和后果。但在民法上没有这样一个相等意义上的 “责任”概念。所以要把责任和债的概念分离,然后建立一个独立的责任法,因此而认为传统意义上的债法没有必要也是不能成立的。鉴于时间关系,对这个问题我只能谈这么多。好在后面发言的两位,都是我的师兄,他们肯定比我讲得更清楚。我希望他们在基础理论的问题上,跟我有着一样的观点,但是如果不同也就算了。

 

下面就交给朱广新老师来谈如何构建未来中国债法总则的理论体系,或者说如何在《合同法》、《侵权责任法》和未来的债法总则之间完成一个体系上的有效协调问题。《合同法》中的很多规定如抵销、提存、混同等等,是不是可以提升为债法的一般规则。合同中的一些履行规则,如果它仅作为合同特有的履行规则,我们可以保留,但如果它反映的是债的一般性的要求,它是不是可以提升到整个债法总则之中去?这需要做大量的具体论证。我们国家目前在债法体系的问题上,还有重大的缺失,就是不当得利,无因管理和其他的债的发送根据还需要进一步完善。这些都需要借助债法总则的立法,来进一步予以补充。我们知道不当得利制度是一个非常复杂的体系,而我国目前的不当得利制度却十分薄弱。将来在债法总则的完善过程中,可以实现对整个债法体系的完善。这是我一些简单的看法。

 

朱广新研究员:刚才各位的讲话带有很强的怀旧情绪,确实又回到了自己以前学习生活的地方。北教105是我上大学时非常熟悉的地方,但那个时候更多是自己坐在台下听讲座,听老师的讲课。在我学习和工作期间有两次站在这个台上,第一次是1993年代表年级参加辩论赛,当时自己想成为一名律师,所以就参加了辩论比赛;第二次是作为老师在北教上民法课;今天是第三次坐在这个台上,感觉很不一样。三次三种身份,三种心态,差别非常大。来到学校,看到这里的一草一木,想起来了当时的师兄师姐,感觉青春不在,但学校更加美丽了。我们常常交流,作为一个中南人,对中南的情素是非常深厚的,身上所刻下的中南烙印也非常明显。虽然也曾经说过中南这不好那不好,但一旦你离开了她,回头看的时候,中南仍然是全国法学院系里面非常优秀的一个,将来会从这里走出更多的人才。这不是我自夸,这是一种共识。

 

闲话少叙,言归正传,下面我谈谈债法体系的问题。刚才薛军教授的讲话,我基本上赞同,在这一点上虽然我们交流不多,但共识高度一致,所以这次我也没有机会批驳你(注:面对薛军教授)。只是他可能更多的从内在体系结构上反驳了取消债法总则的观点,从绝对权和相对权区分的基本理论来论证债法总则存在的必要性。其可理性在于,债不管基于什么样的原因发生,在效果上是高度一致的。我们知道现在的民法典是注重形式的,是用一种形式的框架把现实生活里发生的各种类型包括进来,以达到统一适用法律效果的目的。最终达到效果、形式上的一致性,这一点是我们理解民法典的一个前提条件。如果放弃了这一点,单纯从发生原因的不同,或者从社会事实的不同来研究法律,我们看到的是一个支离破碎的,或者说用不同颜色的布所缝制出来的衣服,也许实用但非常难看。如果法典这样编纂,不仅难看,可能在现实生活的法律适用上,在法律体系上,都会导致一系列的问题。所以说我赞同薛军教授的观点,债法总则非常重要。我觉得这不是一个问题,问题的关键是我们如何编纂债法总则。我们官方已经宣布社会主义的法律体系已经形成。但我们民法学界一直在说民法典没有制定出来,社会主义法律体系怎么就形成了?其实它是从实质上的民法规则的角度来谈这个问题的。从实质民法的角度来考虑,我们现行法基本已经架构起来了,或者说是已经提供了调整民事关系的基本规则。但如果从现在大陆法系民法的生存状况,借民法典为载体把民法规则统一的组织起来这个角度来考虑,我们民事立法还任重道远。因为现在的民事立法有一个非常重要的特点,它是在“成熟一个,制定一个”观念之下制定出来的。我们看一下无论是《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》,包括在此之前的《婚姻法》和《继承法》、关于知识产权的各个法律,基本上都是自成一体,都是按照法典化的理念来编纂的。它包括总则,分则;总则里面有总则,如我们《物权法》的第一编就是总则,总则里又有一般规定;关于用益物权和担保物权的规定又有基本总则和下面的分则,完全是双重抽象的现代法典化编纂技术的运用。合同法更是这样。在民法各部分都自成体系、自成法典的情况下,我们怎么编纂民法典?是像积木一样把它打破再重新组合还是尽可能的把现在的法律规则串起来?这是值得讨论的。我的意见是,我们还是要按照现代民法典编纂的理念和方法,对现有的民事立法进行新的改造,这是第二轮全方位的综合的民事立法。虽然现在有另外一种声音,就是“解法典化”,但是就总体趋势来看,特别是欧共体为私法统一化所做法典编纂的努力,我们可以看出法典化还是民事立法的一种主要趋势,基本上还是赞成在民法典的架构之下来思考民法的基本问题。

 

关键是,现在的世界和过去的世界已经千差万别了,我们在编纂民法典的时候是否还要采用过去的做法?这是一个需要认真研究的问题。关于欧洲民法典的学者建议稿采取的一个策略是,在原则的编纂和规则的编纂之间找到一个平衡,意思是:民法典既不要像过去那样具体,也不要过于抽象。根据现代生活的复杂性,民法典的规则要具有更强的包容力。一个概念越模糊,包容力就越强。所以相对于1819世纪的法典化观念,现在的民法典应尽可能地具有弹性,一般性的东西要多一点。在这样的认识之下,来考察债法典的编纂问题,我们可能得出一些新的思路。

 

下面,我结合欧洲学者对欧洲民法典编纂的一些建议和做法来谈谈我们国家未来设置债法总则的问题,我仅仅提供一种思路,供大家批判。

 

我的一个最基本的观点是,我们不能局限于债法体系本身来考虑债法总则的设计问题。债法总则的设计涉及整个民法典的体系结构。欧洲学者大致的意见是这样的:民法总则是要保留的,因为有一些规则是共同适用于民法的各部分的,但是民法总则的内容要大大缩减,仅仅包括一些非常概括性的原则,比如说民法的基本原则,其中最重要的是诚实信用原则、法律解释的一般原则、法律适用的一般方法等。除了高度抽象、概括的原则、概念之外,其他的规则要纳入到民法典其他的具体的各编中。这些编怎样进行架构?总的思路还是薛军教授讲的,要建立在一个最基本的内在的逻辑结构之上,这就是绝对权和相对权的区分,这也是物权和债权的区分。他们所提出的方案是:比如法律行为,在德国法系里面,法律行为是民法总则的重要组成部分,重点规定的是合同。他们在这个结构之上抽象出来的一个基本概念是合同与其他法律行为,这基本概括了我们民事交易的基本方式。民法以自由主义的观念为基础,奉行私人自治,只要不违反法律强制规定和公序良俗,私人可以安排自己的生活。结婚是最典型的形式。

 

除了合同之外,民事生活还有其他一些方式,主要是单方法律行为。从法律行为的基本建构上或者成因上,可以划分为单方法律行为和双方或多方法律行为,以这个为基础,可以设立合同与其他法律行为编,作为继总则之后的单独一编。这编的主要作用就是规定私人行为在法律允许的框架之下何时发生法律效力,就是说法律行为发生法律效力的事实构成部分通过一编予以规定。在这个基础上,合同成为了法律行为的主干,我们国家合同法关于合同成立以及合同生效的规定都要纳入到该编之中。在我国现行规定中,合同有效性的规定在合同法和民法通则中都有规定,将来这部分可以参考欧洲的这个做法。也就是,以法律行为为核心来独立成编构建私法的行为方式或者法律行为的事实构造。

 

在这个基础上,他们又提出了另外一种区分,即应当区分法律生活中的行为和关系。行为就是前面讲到的合同与其他法律行为。关系就是合同产生的私法效力,一个是积极的效果,即请求权,另一个是消极的效果,即对合同不履行的救济。除了合同产生的法律关系之外,还有其他复杂原因产生的法律关系,比如说事实行为。在私法上,还有其他原因所产生的复杂的法律关系,最典型的就是传统民法理论上所说的侵权,即致他人于损害所产生的权利和义务关系,我们国家《民法通则》把它称为侵权责任,如果从债法、私法自治的角度来讲,它就是私人之间的一种权利义务关系,就是说,你侵害我了,我要你赔偿,你我之间产生一种权利义务关系,你如果不履行,我就可以诉诸法院,法院强制你履行。此时表现为责任,责任概念带有强迫的含义,咱们国家主要是看到了法律关系的末端,侵权责任其实就是一种私法上的关系。除了这种情况之外,因不当得利、无因管理所产生的私法上的关系,也是权利和义务之间的关系,另外还有单方允诺,最典型的就是悬赏广告。另外还包括我们《合同法》上的缔约过失责任,它所产生的也是一种法定的债务关系。当然这些是一种典型的状况,也许在未来会出现新的权利义务的样态。不管事实、现实社会怎么变化,但是权利和义务这两个维度是不变的,就是说一方请求另外一方履行债务,另外一方在履行期限届满之后应对方要求进行履行,这种法律关系是不会变的,它具有高度的一致性。所以说根据行为和关系的区分,欧洲学者提出一种看法,这种主要以法律关系为内容的东西,可以从中抽象出一个债法总则。关键问题是怎么抽象出来?我们刚才说了,私法理念最主要的就是私人自治,私法关系的建构以合同为主要形式,奉行合约原则,在债法总则里面,我们从关系的角度来看,它的大部分规则都是合同的规则,那么在这种情况下,债法总则的有些内容仅可以适用于合同,有的可以适用非合同之债。他们就此认为,这个总体的架构没有太大的问题,如果说合同履行、合同不履行的救济,在其他法律关系上有所不同,可以采取参照或者在其他规则做出特别规定的方式,对前面的规则稍加修改,可以采取这种方式来解决问题。欧洲学者就此提出,把由合同或者由其他事实所产生的法律关系独立一编,就是从效果的角度独立一编,独立一编后再进一步的区分,从这里面抽象出总则,然后把其他部分不具备总则性的东西纳入到分则之中进行架构,那么哪些具有总则意义呢?首先来讲履行,履行无论是对于合同或者其他债权债务问题都是适用的,另外还有不履行的救济,另外还包括合同的抵销、混同、多数人之债,叫做债权债务人多数,这个规则在《民法通则》总则里面有规定,但是规定得非常抽象,等等。这些其实是一些非常详细的规则,在《侵权责任法》、《合同法》里面使用得都非常多,都可以把它纳入到这里面来。

 

另外,我们前面说了,如果把整个民法典总则部分压缩,那么大家可以看到,传统民法总则里面的时效制度,欧洲学者认为,可以放在债法总则里面进行规定。一般认为,时效制度主要适用于请求权,是否能用于物上请求权是有争论的,把它放在债法总则是个比较恰当的安排。在这个总则性的安排之后,他们认为接下来可以再分别安排:不当管理之债、无因管理之债、侵权行为之债,债法的体例结构就这样架构起来。关于这个框架,我下午跟薛军教授讨论,我觉得,中国完全可以拿来用。其实在欧洲学者提出这个框架的时候,就我所阅读的材料来讲,对框架本身是没有疑问的,只不过,对这个框架的某些规则怎么拟定的问题,学界是有讨论的。那么,我为什么赞成这个做法呢?赞成这个做法意味着我们目前《合同法》的总则部分就要分解了,即分解为两大块。我认为要把《合同法》进行重组,根据我多年来的研究,我的一个基本看法就是,我们现行《合同法》总则在体系安排上是存在一定问题的,这个问题主要表现在关于债不履行的规则体系上。我们现在立法比较散乱,没有采取体系化的方式把它们进行组织,这点我们只要看一下欧洲合同法原则、国际商事合同通则,还有欧洲学者提出的共同参考框架草案,还包括联合国国际货物合同销售公约这些文本,我们就可以看出,《合同法》总则部分有些落伍。

 

下面我就此说一点我自己的看法,我们目前的债法的救济体系部分存在问题。我们知道,《合同法》的问题其实有这么三个。第一个问题是合同是否成立生效,《合同法》要提供这样的规则;第二个是合同的履行问题;第三个问题就是合同不履行之后怎么救济。如果从法律适用的角度来讲,合同不履行的救济规则是非常重要的,如果一个合同签订之后,当事人都正常履行了,就不产生问题。你给钱我给货,咱们就两清了,没什么问题,作为一个事件就消失了。问题是合同在履行过程中遇到障碍或者由于债务人的问题导致合同不能正常履行,在这种情况下,如何来分配合同不履行的风险,法律必须提供规则。所以说,在我看来,整个《合同法》总则的体系重心,除了合同的有效性之外,就是不履行的救济。从法律适用的便利上讲,根据通说,必须建立一个体系化的东西,体系化的东西一旦建立之后,我们使用法律时按照这个体系的脉络,来寻找请求权基础,是非常便利的。

 

咱们国家目前关于合同不履行的救济主要分布在三章里面,被切割成三部分:第一部分就是违约责任,大家都知道《合同法》第七章关于违约责任的规定,第107条以下就是典型的救济不履行的规则:当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承当继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。除了这一部分明确表明合同不履行的救济之外,还可以在第四章的合同履行中找到关于合同不履行的救济规则,这主要表现在《合同法》的第66条、67条、68条、69条。这四个条文我们通常以三个概念来概括:同时履行抗辩权,先履行抗辩权和不安抗辩权。学过合同法可能都知道这些概念。这三个概念架构的基础在哪里?就是说当一方不履行债务的时候,另一方怎么来保护自己?双务合同没有规定履行顺序的,根据平等性原则,双方应当同时履行,如果一方没有履行,另一方可以拒绝履行,这就叫做同时履行抗辩权,你没有交钱,我为什么要给你货物,合同又没有约定要我先给你货物,对不对,这就是一个救济。那么如果合同约定了一方先履行,一方后履行,如果先履行的一方不履行,那么后履行的一方应不应该不履行?应该,理由是,你没履行为什么让我履行。从合同权利义务的牵连性理论上讲,在这种情况下,后履行一方就可以抗辩,你不履行我也不履行。不安抗辩权的道理也如此,先履行的一方有证据证明后履行的一方不能履行或不能完全履行其债务的时候,就可以中止履行以对抗对方,你提供担保说,保证可以履行,那我就先履行,要不然我就是赴汤蹈火,对吧,明明知道是个陷阱还往里面跳,傻瓜才去做。

 

这些规则,大家可以讨论一下,都是从合同不履行的角度来架构的,不是从履行的角度架构的。咱们《合同法》把它放在合同履行的章节下,如果没有一个体系思考是找不到这些规则的归属的,这是一个部分。另一个部分被分解到合同的解除中。合同的解除被认为是典型的自助权,当一方不履行自己的债务的时候,即根本违约的时候,另外一方怎么保护自己。《合同法》第七章违约责任规定了你可以要求损害赔偿,除了损害赔偿之外还有没有其他的救济手段?有,那就是合同的解除,既然一方明确表示不愿意履行债务了,那么我为什么还要坐等呢?还苦苦哀求呢?不如散伙算了,对吧,在这种情况下,把合同解除掉,使双方都从合同中彻底解脱出来,再重新寻找新的伙伴,这其实也就是一种救济的手段,咱们国家把它规定在合同的权利义务的消灭这一部分,仅仅看到了解除的后果。从事实的角度描述,它确实导致了合同义务的消灭,但是从规范目的上讲,它主要是为了规定一方根本违约的情况下另外一方怎么保护自己,这就是解除合同,解除合同不影响要求损害赔偿的权利,然后可以再根据《合同法》第107条以下的条款来请求赔偿。

 

我们从这个分析不难看出,就是我刚才所说的一句话:我们现行《合同法》关于合同不履行救济的规则是散乱的、不成体系的。但我们完全可以借助民法典或债法典编纂的机会将现有规定进行重新编排,以使其完整而具有体系性。

 

以上是我的一点看法,下面把时间交给徐教授。

 

文字整理:黄伟 刘创 吴小曼 曹益凤 王丹 祝叶舟

来源:中国私法网

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