营业转让作为一种将具有一定营业目的、有组织的机能性财产全部或者重要部分进行有偿转让的商事活动,已在我国商事实践中广泛进行,并越来越为商事主体所青睐。这是因为,在现代市场经济活动中,企业为了进行组织体重构、经营规模再造或者营业活动更新,可以通过受让他人具有营运价值的营业财产及相关营业活动,快速实现自身扩张、良性循环、获取盈利之营业目的。

显然,营业转让与企业合并、分立或者股权转让、重大资产转让等行为有着类似的功能,即维持了业已形成的经营事业并实现了成功的移转。但是,营业转让又不同于企业合并、分立和股权转让、重大资产转让等行为,其有自己独特的特点。首先,营业转让与企业合并、分立的不同,前者是交易法上的问题,后者是组织法上的问题。当转让人将全部营业转让[1]而竞业禁止时,也可以选择终止企业,但此时必须按照《公司法》的规定经过清算而注销。而根据《公司法》的规定,企业合并、分立引发的企业终止无需经过清算,因为“合并各方的债权、债务,应当由合并后存续的公司或者新设公司承继”,“公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任”。

其次,营业转让与股权转让不同,前者的转让主体为企业本身,后者的转让主体为企业的出资人。因此,股权转让下无需声明企业债务的归属,企业一切照旧但所有者或者控制人已经易主。而营业转让涉及转让人企业自身财产形态变化,必然影响转让人债务负担能力,需要对债务归属做出规定。再次,营业转让与重大资产转让不同,前者体现为有组织的机能性营业财产的转让,关注其营运价值,强调营业转让的范围和内容,目的在于受让人必须在全盘受让转让人全部或者部分营业后继续从事经营,甚至包括全盘接受职工就业安排。同时转让人必须竞业禁止。后者的重点在于资产本身的数量或者集合,而不强制要求重大资产转让受让人一定要继续从事该项事业,当然转让人亦无需履行竞业禁止的义务。因此,重大资产转让通常以买卖法(合同法)进行规制,相关债务的转移以《合同法》规定的通知债权人为准绳。

我们知道,当企业实施合并、分立或者股权转让、重大资产转让行为时,可以从《合同法》、《公司法》、《证券法》和中国证监会的一系列相关规章中寻找相应规则予以遵守,特别是债务问题,如《公司法》要求公司合并、分立时应当通知债权人并进行公告等。但是,迄今为止,企业实施营业转让行为时却没有专门立法与之相适应,相反,将营业转让适用于上述各类法律、行政法规,导致法院审理相关案件无法厘清营业转让中各种特殊的社会关系,准确地解决纠纷。  那么,营业转让具有何种特殊性?为何需要立法专门进行规制。第一,营业转让之目的是要服务于受让人的营利目标,而不是服务于其他目的,即受让人需要继续从事相关事业。第二,营业转让的财产是被组织化了的财产,如表现为一个企业的资产、一个分支机构的资产,或者一条生产线,它区别于单个物或多个物的聚合。而这种被组织化的财产最突出地表现为其中蕴含的技术性,或者说是被无形财产武装起来的有形财产的聚合。[2]第三,营业转让的财产具有一定的机能性,即具有从事某种营业的机能。伴随着营业转让,受让人将继续相关营业活动。因此,根据机能性要求,转让人不仅就不动产或动产等具体财产进行转移,而且需要将使这些财产具有机能性的相关经营资源一同转移。例如,顾客名单、供应商及融资人名单、合作人名单、商业秘密等非专利技术、客户数据等,当然,相应的职工必须一同安排。显然,营业转让行为不属于主体变更,不能简单地适用《公司法》的规则;同样,营业转让也不能混同于民法上的财产买卖行为,简单地由《合同法》中买卖规则来规制。对营业转让进行统一的系统化的专门立法,使之涵盖营业转让的各个环节和多方主体(转让人、受让人、营业债权人、营业债务人、雇员)利益关系的调整十分必要。

其实,对营业转让进行专门立法规制的另一原因与中国的经济体制改革以及国有企业改制的实践密切相关。我国自实行经济体制改革以来,类似于营业转让的行为交织在形形色色的企业改制中,称呼五花八门,如“债务重组”、“资产出售”、“主辅业分流出售”、“处置不良资产”、“出售主要财产”、“出售重大资产”、“资产置换”、“企业出售”、“产权转让”乃至“企业重组”、“企业改制”、“企业并购”、“企业兼并”等,令人眼花缭乱。但是,由于没有专门立法调整,法院在审理因营业转让而引发的各类纠纷时,往往适用其他法律,难免产生认定事实或者适用法律的错误。如在中国进出口银行诉广州万宝电器、万宝冰箱等公司借款纠纷一案中,由于万宝冰箱按照约定接收了万宝电器的部分资产与负债,最高法院判决认为其属于合并分立,并据此得出存续公司(万宝冰箱)应在所接收资产的范围内对分立公司(万宝电器)的债务承担连带责任。显然,这是一起营业转让案件,而非公司合并分立,万宝冰箱作为受让方购买万宝电器的有效资产,而非全部资产,同时承诺承担部分债务,这当然与公司合并分立中承担债务连带责任完全不同。[3]

综上, 制定营业转让法律规则不是人们的幻想, 而是存在着充分的现实性和需要。具体而言, 营业转让法律规则应主要包括三大部分内容:

　　1.对营业转让人义务的规制

关于营业转让人的义务主要有两项: 一是全面移转营业的义务; 一是竞业禁止的义务。就前者而言, 应当根据营业转让标的的特殊性对移转营业义务做出特殊规定, 既包括列举的内容, 也要求定义式规定, 如转让人必须按照诚实信用原则, 作出根据习惯及被转让营业之种类所要求的一切行为。因为营业转让是整体转让活着的企业的制度, 与民法上的物品买卖不同的是, 不动产或动产等个别具体的财产转移的同时, 构成活着的企业的事实上的经营资源一起被转移。下列内容应当明确列举: ( 1) 交付顾客名单; ( 2) 交付供应商及融资人名单; ( 3) 交付合作人名单;( 4) 于五年内提供与企业有关之账簿及信件, 以便查阅或复制; ( 5) 交付非专利之商业秘密;( 6) 将取得人介绍给客户、供应商及融资人;( 7) 交付营业继续所必要的其他事项。这一兜底性条款于转让合同没有明确约定转让标的或者合同的列举有遗漏时最有意义。

就后者而言, 转让人需自营业转让日起一定年限内, 不得自行或者通过第三人经营, 或者为第三人经营与所转让营业相同的营业。但转让人于转让日前已经自行或者通过第三人经营, 或者为第三人经营该营业, 且营业受让人明知者除外。若双方对营业转让人的竞业禁止义务有特别约定, 从其约定。转让双方也可约定免除前述竞业禁止义务。对转让人课以竞业禁止的义务, 其目的是保护受让人的利益, 使受让人实现受让营业的目的。但是, 该项竞业禁止义务还需要注意约束时间宜适当, 一般为10 年; 适用的地域与相关营业的市场范围为宜; 在立法做出一般规制的同时承认约定竞业禁止义务的效力。

2.对营业受让人义务的规制

首先涉及受让人的营业资质和条件。由于营业转让不同于一般财产买卖的关键之处在于该项经营事业将通过营业转让被承继, 而转让人通常对自己创设的事业有着一种特殊的感情, 希望营业转让后该项事业还能蒸蒸日上, 因此, 转让人对受让人都会提出营业资质的要求, 诸如独立法人资格、相关行业的资质证明, 甚至要求上市公司的身份等。有些营业转让人对受让人提出较高的条件要求, 如受让人应具备的条件, 注册资本最低限额、净资产最低数额、具有良好的商业信用、经营状况和财务状况良好等。[4]

其次, 受让人必须认真履行营业转让合同中约定的各项给付义务。本来, 受让人支付价款的义务依照民法规定即可, 但是, 营业转让中的价款数额巨大, 其付款方式、付款条件复杂, 为了保护转让人的合法权益, 营业转让规则强调受让人依照合同履行是非常必要的。同时, 营业转让合同除约定价款支付义务外, 还往往约定一般买卖合同不可能有的其他给付条款。譬如, 为了使营业持续发展, 营业转让合同还约定受让人的投资义务[5] 、偿还已到期债务的义务, 甚至约定受让人缴纳转让人欠交的税款等。这些虽都不具有价款的性质, 但受让人在合同中做出了承诺, 只要是意思表示真实, 不违反法律、行政法规, 应认定该约定的效力, 受让人应依照合同履行。

　　再次, 受让人需履行雇员利益维护的义务。这是因为受让方将继受转让方的经营活动, 而转让方不再从事相同或者类似的业务( 即承担竞业禁止义务) 。因此, 转让方必须解散或者转产,由此引发了雇员权益保护问题: 若转让方解散,必然引起失业; 若转让方转产, 则大部分雇员可能因企业转产而被裁员。这显然不利于维护劳动关系的稳定。这一问题在我国尤其明显。我国相关法律规定, 国有企业出售营业时, 受让方必须继受既存的劳动关系。但是, 在非国有企业出售营业时, 《劳动法》、《劳动合同法》和相关法律法规均未要求受让方必须继受劳动关系。因此,有必要进行统一的营业转让立法, 强制受让方继受营业上既存的劳动关系, 包括相应的社会保险, 并成为一个被人们普遍遵守的规则。至于受让人是否支付受让营业前营业转让人拖欠的职工工资和欠缴的各项社会保险费用, 由受让人在合同中做出选择。但是, 受让人做出了承诺就应该履行。[6]

3.对营业转让中债权人利益维护的规制

从立法论上讲, 如何处理债务承担问题, 应以营业转让的制度价值为依据。这将涉及两个方面: 一是为了继续营业转让之事业受让人必须承继该事业原来已有的合约中涉及的全部债权和债务。如合肥市第二建筑安装公司在营业转让时要求受让人继续履行原企业对外签订的协议至期满( 经协商一致双方同意提前终止的除外) , 对原企业承建及开发已竣工验收、尚在工程保修期内的工程项目, 履行保修义务和承担相应法律责任。显然, 这样的债权债务承继与营业转让事业得以继续进行的目标一致; 另一种债务继承则是营业转让的核心问题, 即对已经发生的或者潜在发生的转让人之债务如何继承的问题。

我们知道, 就已发生的债务继承而言, 参考境外多数立法例, 营业转让并不附带债务的转移, 受让人仅须受让全部经营性资产, 即可构成营业转让。而营业转让的制度价值就在于实现资产与负债相分离, 为资产“减负”, 从而****程度地发挥营业资产的经营功效。因此, 讨论营业转让债务继受的一般原则是, 营业财产转让前已经发生的债务并不必然一同移转, 受让人不是当然的债务人; 对于债权人而言, 营业转让人仍应对债务负责。所以, 营业转让的法律规则应为:营业转让人不因营业转让而免除对营业上所发生债务的清偿责任, 但营业转让人与营业受让人协商一致并取得债权人同意而变更债务承担手续的除外。[7]这种自愿式偿债安排的好处, 一是有助于简化对营业转让财产价值的评估, 尤其是对“潜在负债”这样的负资产进行评估难度很大;二是有利于提高营业转让的效率, 不至于使受让人因担心负资产过多而在权衡利弊时难以决断;三是有利于立法对债权人利益维护做出制度性安排, 也使债权人主动采取必要措施进行防范和自救。

但是长期以来, 我国实践中存在大量企业利用营业转让( 企业改制) 之机逃避债务,“脱壳经营”, 如用有效资产组成新的法人实体, 债务由老企业承担, 最终使其破产。有的地区利用政府权力成立专门的举债公司以承担原企业债务的方式进行营业转让, 受让人债务免除, 但举债公司并无注册资本, 无资产能力承担债务, 最终实现“脱债”的目的; 还有的地区未经债权人同意, 擅自将债务转让给其他企业, 接受债务的企业根本承担不了债务, 严重损害了债权人的利益。[8]因此, 为了防止一些企业利用营业转让方式逃避债务, 我国司法审判实践通常采用“债务随着财产走”的处理方式作为一般原则。如《最高人民法院关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》设计了三项债务安排制度,即“企业售出后, 买受人将所购企业资产纳入本企业或者将所购企业变更为所属分支机构的, 所购企业的债务, 由买受人承担。但买卖双方另有约定, 并经债权人认可的除外”;“企业售出后,买受人将所购企业资产作价入股与他人重新组建新公司, 所购企业法人予以注销的, 对所购企业出售前的债务, 买受人应当以其所有财产, 包括在新组建公司中的股权承担民事责任”;“企业售出后, 买受人将所购企业重新注册为新的企业法人, 所购企业法人被注销的, 所购企业出售前的债务, 应当由新注册的企业法人承担。但买卖双方另有约定, 并经债权人认可的除外”。由此固化了营业转让当然导致债务转移至受让人, 并由受让人清偿债务的错误认识。显然, 营业转让应坚持方便债权人行使债权的原则, 即营业上的债务并不因营业转让而当然免除营业转让人( 债务人) 的清偿责任, 仅在有特别法律制度安排情况下, 才由受让人对债权人履行债务。

那么, 哪些场合下受让人必须承担转让人的债务? 第一种是全部营业转让的场合, 此时伴随着全部营业转让, 转让人一般将清算解散, 如果受让人不承担债务, 对债权人利益维护十分不利。为此, 在受让人决定全面接受转让人的营业时, 应特别了解债务负担程度, 合理确认营业受让价格。第二种是受让人继受转让人商号的场合, 这一规定体现的是外观主义精神, 而不是确认受让人与转让人对债权人承担连带责任。债权人以受让人使用营业上的商号的外观认为债务随着营业转到受让人名下, 因而向受让人请求清偿。从保护债权人的外观信赖而言, 应认定其有清偿责任, 支持债权人的请求。当然, 受让人继续使用转让人商号, 但受让人、转让人采取法律规定的措施不迟延地告知债权人, 转让人继续承担债务, 受让人不承担清偿责任。由此, 以善意的方式解除了“外观形式”, 使债权人依据真实的法律关系向转让人清偿债务。第三种是受让人自愿公告承担的场合, 受让人虽未继续使用营业转让人的商号, 但以广告或公告表示承受转让人因营业产生债务的, 则该营业的债权人可以向该受让人提出清偿债务的请求。

　　此外, 还应借鉴公司合并、分立关于事先通知的规则, 要求营业转让人须于订立转让合同之日起十日内通知营业债权人, 并于三十日内在报纸上公告。营业债权人自接到通知书之日起三十日内, 未接到通知书的自公告之日起四十五日内, 可以要求转让人清偿债务或者提供相应的担保。

【注释】

　　[1]实务中大多称为企业整体产权转让。事实上企业整体产权转让并不等同于营业转让, 其既包括企业财产的转让, 也包括企业自身的股权或者出资的转让。许多相关部门和地方立法均是这种混合含义。参见《关于出售国有小型企业产权的暂行办法》( 体改经[ 1989] 39 号) 、《关于出售国有小型企业中若干问题意见的通知》( 国经贸企[ 1999] 89 号) 、《企业国有产权转让管理暂行办法》 ( 国资委、财政部[ 2003] 3 号) 、《关于规范国有企业改制工作意见的通知》 ( 国办发[ 2003] 96 号) 、《关于企业国有产权转让有关问题的通知》 ( 国资发产权[ 2004] 268 号) 等行政法规和部门规章, 以及2004 年以后各省、自治区、直辖市根据《企业国有资产监督管理暂行条例》( 国务院令第378 号) 的相关规定。

　　[2]例如, 银海公司与啤酒花公司签属营业转让协议, 约定银海公司以4300 万元将其下属胡萝卜食品厂一次性转让给啤酒花公司, 但是在银海公司将原胡萝卜汁食品厂所有的财产向啤酒花公司移交时, 却将胡萝卜汁生产线灌装机的计算机控制模块拆走, 导致灌装机因计算机控制模块程序错乱而无法运转。原胡萝卜汁食品厂被迫停产。银海公司与啤酒花公司遂发生纠纷。本案的关键在于计算机控制模块是否必须转让。本案中, 计算机控制模块是整个营业财产的核心; 缺少该模块将导致营业瘫痪( 即丧失经营机能) , 所转让财产因丧失整体性而无法构成营业财产, 从而背离了营业转让的本旨。因此, 该控制模块是必须转让的。然而, 在缺乏系统的营业转让立法的背景下, 上述结论找不到相应的法律或者学理的依据。转引自马跃, 毕芳芳: 《营业转让问题研究》, 载《人民司法》, 2004 年第6 期。

　　[3]最高人民法院( 2001) 民终字第166 号判决书。详见李国光主编: 《最高人民法院关于企业改制司法解释条文精释及案例解析》, 人民法院出版社2003 年版, 第121- 136 页。

　　[4]例如在新余市汽车运输总公司整体营业转让一案中, 要求受让人必须是具有中国道路客运企业资质的上市公司, 需具有先进的企业管理和资本运营能力, 注册资本金不低于1.5 亿元人民币, 且受让人经营状况良好;而在上海宝钢工贸实业总公司整体产权转让一案中, 要求受让人应为依法设立并有效存续的钢铁制造业的国有独资或者国有控股企业, 注册资本不低于20 亿元人民币, 净资产不低于25 亿元人民币, 最近三年无重大诉讼风险、经营行为无不良记录, 甚至要求受让人的控股股东必须为世界500 强企业等。当然, 由于营业转让之事业必须被承继, 要求受让人具备从事相关事业的基本资质是营业转让应有的基本要义之一, 如药品企业营业转让中, 要求受让人必须具有药品经营许可证, 而金融企业营业转让时, 受让人需要具备金融行业的从业资格等等。

　　[5]实践中对受让人提出此类要求的并不少, 因为营业转让的一个原因可能是该事业发生财务危机, 通过营业转让寻求新的财务支持。如黄山制药总厂国有产权转让中要求受让方受让后3 年内在黄山追加投资不低于1 亿元人民币。新余汽车运输公司转让中要求受让人在产权交易合同签定之日起十八个月内完成建造市客运中心, 且总投资不少于人民币1 亿元。

　　[6]前述黄山案要求受让方妥善安置职工, 聘用现有在岗职工比例不低于90%, 并签订3 年以上劳动合同; 新余案要求受让人承诺返聘原企业在岗职工不低于75%; 合肥市第二建筑安装公司营业转让时要求受让人为在岗人数的80%提供就业岗位。同等条件下, 优先聘用标的企业现有职工, 妥善安置标的企业现有管理人员, 自产权转让合同生效一个月内与受聘人员签订不少于3 年的劳动合同; 为职工接续或办理各项社会保险, 缴纳住房公积金等。

　　[7]其实, 在我国涉外的一些规章中对营业转让的债务处理原则符合大多数境外立法例。如《关于外国投资者并购境内企业的规定》 ( 2006 年) 第13 条第2 款规定, 外国投资者资产并购的, 出售资产的境内企业承担其原有的债权和债务。同条第3 款规定: 《外国投资者、被并购境内企业、债权人及其他当事人可以对被并购境内企业的债权债务的处置另行达成协议》。《利用外资改组国有企业暂行规定》 ( 2003 年) 第8 条第3 款规定,以出售资产方式进行改组的, 企业债权债务仍由原企业承继。

　　[8]韩德洋等: 《产权制度改革中出售企业的问题及对策》, 载于《人民司法》 1998 年第12 期。