从世界范围看, 各国信托业监管体制的形成和演变路径并不完全相同, 这和各国信托业发展历史、国家治理模式以及经济发展目标等因素密切联系在一起。自改革开放以来, 我国信托业走过了一条由混业经营到分业经营再到混业经营的发展轨迹, 信托业监管从最初的统一监管演变为现在的多头监管。在这样的现实背景下, 机构监管的力不从心成为制约信托业可持续发展的根本症结。笔者认为, 转变观念, 改多头监管为统一监管, 改机构监管为功能监管, 尽快制定《信托业法》 , 并确保司法权的适度介入, 是当前我国信托业监管制度改革和创新的必然选择。

一、"信托业"概念需要科学界定

"信托业"作为一个语词概念, 从监管角度看, 目前主要在三种语境中使用。[1] 其一, 是将信托业理解为信托机构或信托公司, 这是一种机构监管意义上的"业"; 其二, 是将信托业理解为信托业务或信托活动, 这是功能监管意义上的"业"; 其三, 是将信托业理解为国民经济部门中的金融信托产业, 这是宏观经济意义上的"业"。在英文中, 这里的"业" 分别对应于"enterprise"、"business"以及"industry"科学界定这里的信托业概念, 不能囿于现有的监管文件或领导讲话。

我国金融理财市场的快速发展是营业信托市场化的一面镜子。"受人之托, 代人理财"成为营业信托的宣传招牌。从世界范围来看, 营业信托的主要功能有财产的转移与积极管理、专业化服务、持久性管理、安全性管理等, 派生功能有资金融通、信息融通、资源配置以及税务规避等。[2] 金融理财市场提供的综合金融服务, 正是试图利用营业信托的这些功能特点, 针对不同客户而定制, 理财业务也因此而成为我国跨行业交叉性金融业务中最活跃的业务类型。近年来, 财富管理的巨大需求和市场空间的高速增长, 已经引起国内外金融机构的注意, 各类金融机构纷纷寻求市场定位, 拓展市场份额, 以满足个人财富增长后避损、获利、分散风险的需求。目前, 推出理财服务的主要是商业银行、证券公司、基金公司、保险公司和信托公司这五类金融机构。很多人认为, 在中国, 信托是一个饱经沧桑而又备受争议的行业, 而理财是一类备受追捧的新业务。这种理解其实是不深入的, 人为造成了金融理财市场监管的乱象。需要强调的是, 无论信托制度在各国表现出怎样的特色, 核心都是"受人之托, 代人理财", 无论提供信托服务的主体以怎样的名称或形式出现, 作为受托人, 其在受托管理他人财产的过程中, 都"必须恪尽职守, 履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务"[3] 。" 信托" 一词之所以能从英美法系走入大陆法系, 恰恰并非依托于以信托命名的机构或行业, 而是依托于"基于信任而托付"的制度安排。诚然, 我国的信托公司被明确定位为专业的资产管理机构和金融理财机构, 但将信托的认识与理解仅仅停留在信托公司层面, 既不利于民事信托的勃兴, 也不利于营业信托的监管。信托与理财有着高度统一的一面, 二者均强调金融机构受信任地位以及诚信、专业等品质。理财从本意上来说是一种决策或规划, 具体内容包括了融资、投资、套利、风险管理等多个方面, 而非仅指投资。如商业银行推出的个人理财业务, 其本意就是基于个人生命周期的理财规划, 由商业银行为个人客户提供财务分析、财务规划、投资顾问、资产管理等专业化服务。[4]

尽管信托公司在我国已经发展了30 余年, 但我国当前的信托文化观念仍然不够深入。难怪有人评论说, 如果一个社会经济体没有形成或致力于去培育一种"基于信任而托付"的观念文化,那它实际上就没有形成或永远不可能形成真正意义上的理财需求; 而如果这个社会经济体不能形成和完善! 基于信任而托付?的制度安排, 那它也就永远不可能提供真正意义上的理财服务。[5] 随着金融混业经营的深入推进, 银行、证券、保险、基金、信托等不同行业之间业务交叉日趋普遍, 围绕财富管理的业务重组与整合此起彼伏, 理财主体多元化的市场格局呈现出"你中有我、我中有你"的相互融合趋势。尽管一些理财产品不乏刻意回避"信托"这一字眼, 但究其实质, 并未跳出信托这一范畴, 营业信托机构范围已从信托公司拓展开来成为不争的事实。因此, 我国信托业已经成为从事营业信托业务的所有金融机构的总和或相应业务的市场总和,信托业监管对象绝不限于信托公司及其业务。

二、信托业监管需要确立统一监管理念

从一定意义上说, 金融理财市场现已成为我国信托市场的代名词。其原因在于, 现行金融理财产品在设计原理上基本都采用的是信托。在理解信托这一概念时, 必须明确: 信任是信托的基础; 信托必须存在财产权的移转和分离; 信托是为实现委托人意愿而使受益人获利的制度设计; 信托是受托人以自己名义而非委托人名义进行的法律行为。[6]不同金融机构的理财产品, 其差异主要表现为市场主体而不是产品结构和功能。比如证券公司的货币市场基金和银行的理财产品, 都是投资于货币市场工具的集合资金, 二者的区别仅仅在于市场主体, 但产品结构和功能几乎完全一致。无论是何种类型的理财产品, 都属于委托人自担风险的金融产品,作为受托一方的金融机构, 只是充当了代客理财的角色, 实际承担的都是代客理财的信托责任, 而不是保底的负债责任。[7]

在充满变数的后危机时代, 中国的经济态势、国际立场、资源禀赋和市场潜力都已成为全球瞩目的焦点。在名目繁多的委托理财服务中, 尽管合同形式不尽相同, 但就其财产关系的法律性质而言, 实际均属于信托关系。这种信托关系不会因为受托人的不同而变化。受托财产是否独立、确定, 理财机构是否以自己名义管理、处分, 投资人是否自担风险, 这些都是评判理财业务是否具有信托关系特征的重要标准。我国??信托法 给信托所下定义虽然与英、美、日、韩等国有所不同, 但在法律移植时基本上保留了信托制度整体的价值功能与法律构造, 信托的本质要义均已被继受和体现。学者对该法第二条的批评意见[8] 以及对其中"委托给"一词的生动诠释[9], 深刻揭示出信托制度的固有本质。笔者认为, 对" 信托"一词的理解, 不能简单地将其看成是一种法律行为, 而应该将其看成是一种法律关系。对现有理财产品中法律关系的认定, 不能简单地从合同名称去望文生义, 而应该深入分析其中的法律关系构造。信托关系是以财产为中心而构成的法律关系, 其主体一般包括委托人、受托人和受益人, 三者共存于信托之中, 共同推动信托关系的发展变化。信托业监管的实施对象是信托经营机构及其活动, 因此除了信托公司, 我国信托业监管还应针对经营信托业务的银行、证券公司、基金公司、保险公司等金融机构, 要对这些机构的市场准入、业务活动以及市场退出实施规制和约束。信托业务的特点决定了信托业的特殊风险特征, 信托机构能不能尽责履行受托人谨慎投资义务, 能不能确保信托财产的独立性, 能不能不断提高自身理财能力与水平等, 都是构建信托业监管法律制度的重要因素。对信托业而言, 许多人仍被目前的分业经营、统一监管表象所迷惑, 认为信托业由信托公司构成, 银监会是法定的监管机构, 实质上, 我国信托业目前已经在金融理财市场上大步迈入混业经营、多头监管的"大信托时代"。笔者认为, 对于混业经营的信托业而言, 统一监管理念的确立至关重要, 这是纠正当前理财市场监管紊乱乏力的根本所在。统一监管要求明确银监会的统一监管权, 要求制定一部统一适用的《信托业法》 。这是惟一的立法路径, 否则不足以对抗现有监管立法。依法监管是现代金融监管的内在要求。只有通过制定《信托业法》 ,统一规定信托经营机构的业务范围、经营规则和治理原则, 信托理财市场才能弃乱而治, 才符合我国引进信托来活跃金融市场的初衷。[10]这不是历史的极端倒退, 相反, 它是顺应我国信托业发展趋势的理性选择, 旨在建立严密的金融风险防范监控体系, 是确保信托市场安全的治本之计。

三、信托业监管方法需要向功能监管转变

有效监管是金融监管的根本性原则, 金融监管应力争以最小成本实现****效果。[11]金融监管方式的取舍与转换, 必须强调安全与效率并重, 谋求政府监管与市场化约束之间的平衡和协调。机构监管和功能监管都是现代金融业监管的重要方法。机构监管适用于分业经营和分业监管, 要求将一个金融机构的所有业务作为一个整体进行监督检查, 使监管机构能够超越某类具体业务而评估整个金融机构的风险和管理。按照机构监管方法, 银行监管由特定的银行监管机构负责, 证券公司监管由一定的证券监管机构负责, 保险公司监管则由一定的保险监管机构负责。这是历史上金融监管的主要方式。[12]但与此同时, 该类监管方法会产生相应的弊端,即可能形成同类业务因金融机构不同而按不同标准进行监管, 造成监管差别, 不利于公平竞争。另外, 由于新业务的增长, 在新业务与传统业务之间其监管方法和监管理念也会相差甚远, 监管机构可能会因不擅长对新业务的监管而使监管效率受到影响。金融监管方式的局限性在金融创新和发展中会不断被暴露。在我国, 信托业已经不再局限于信托公司, 机构监管方法已经明显不适应这种变化, 差别监管在市场上正不断制造越来越多的不公平竞争, 参差不齐的市场准入制度也在快速累聚信托风险。

功能监管所依据的原则是相似的功能应当受到相同的监管, 而不管履行该功能的机构是何种性质的机构。该概念出现于20 世纪80 年代的美国, 它是依据金融体系的基本功能和金融产品的性质而设计的监管方式。功能监管强调金融产品所实现的基本功能, 以金融业务而非金融机构来确定相应的监管机构和监管规则。换言之, 金融监管的对象要由特定类型的金融机构转变为特定类型的金融业务, 对于那些处于! 边界性?的金融业务也要明确监管主体, 并加强不同监管主体之间的合作。[13]较之于机构监管而言, 功能监管可以实现对金融业跨产品、跨机构以及跨市场的协调, 可以将各监管机构最熟悉的金融业务的监管权分配给其行使, 提高监管的有效性, 同时形成一致的监管理念, 减少监管重复和监管冲突, 使各金融机构获得平等的竞争地位, 有利于金融机构形成稳定的监管预期。功能监管的目标在于实现促进平等竞争,提高监管效率, 加强对投资者和消费者的保护。[14]从国际趋势看, 金融监管从分业监管走向统一监管、从机构监管走向功能监管正在形成一种潮流。尽管我国金融分业监管的格局还要持续相当长的时间, 但理财市场的发展在一定程度上呼唤功能监管的到来。[15]保护投资人的合法权益是信托业监管的首要目标, 维护信托业的安全有序运行, 保证信托业的活力, 也是信托业监管的重要目标。[16]现行信托业监管格局导致了信托理财市场的相互分割, 切断了它们之间的有机联系和沟通渠道, 因此难以形成高效、一体的金融市场体系。通过功能监管, 不仅能够有效减少现有监管职能的冲突、交叉重叠和监管盲区, 而且基于相对稳定的金融功能所设计的监管体制也会更加稳定和连续。历史和现实的教训告诉我们, 监管的根本问题不是行为模式的选择, 而在于功能的定位。[17]选择功能监管方法, 保持监管目标和政策较强的稳定性、连续性和一致性, 迫切需要现有各监管部门超出功利的眼界, 把维护投资者利益放到至高无上的地位。

四、信托业监管需要加快《信托业法》出台

有人说, 从最广大人民的根本利益出发, 创造条件让群众增加财产性收入, 这既是信托业的使命, 也是信托业的舞台。[18]这句话充分表达了我们寄予信托业发展的未来期望。当前的信托业仍处于盘整当中, 金融理财市场的盲目扩张, 主要归因于监管制度供给的不完善。当"理财"与"信托"契合到一起并形成独立市场时, 客观需要信托及其监管制度的有效供给。更明确地说, 市场中所有机构或个人提供和接受理财服务时, 都应该接受统一的法律规范。我国2001年的《信托法》只是对信托当事人、信托行为、信托法律关系等作出了规定, 《信托法》属于民商法范畴, 其自身缺乏对信托业监督管理的规定。该法规定的委托人和受益人在信托中对受托人的监督以及公益信托的信托监察, 在权力来源、主体对象以及产生的法律关系等方面都未跳出私法界限, 与这里的信托业监管有着重大区别。《银行业监督管理法》 虽然明确了银监会监管信托公司的法定地位, 但其内容主要规范的是银行业, 而不是信托公司。银监会针对信托公司监管的诸多部门立法, 实际上对商业银行等其他金融机构的理财业务并不适用, 《信托业法》的缺位最终导致各项配套制度安排难以发挥作用。

笔者认为, 当务之急是适时转变观念, 优化监管[19], 并加快《信托业法》的出台。实践证明,加强金融法制建设, 运用法律手段依法实施金融监管, 是实现我国金融业稳定发展的必由之路。2007 年信托新两规的实施, 虽然明确了信托公司的业务定位, 但却并未从根本上改变我国信托业发展所面临的法律困境, 难以适应"大信托时代"对受托人以及信托业务风险的监管要求及时制定一部适合混业经营的《信托业法》 , 已成为我国信托业规范化发展的当务之急。

我国信托业监管立法应采用"横向综合立法"模式, 把银行、证券公司、基金公司、保险公司、信托公司等开展营业信托业务的金融机构都纳入监管范围, 该模式要比"纵向个别立法"具有更多优势。[20] 至于该法的名称是叫《信托业法》, 还是叫《受托人法》, 抑或是叫《信托业监督管理法》等, 目前在学界尚有争议。相比较而言, 前者和后者容易被误解为仅对信托公司适用, 因此可能会受到其他金融机构的抵触, 《受托人法》的名称稍具中性, 可能易于被各方更快地接受。但事实上, 《信托业法》或《信托业监督管理法》更为准确一些, 更能体现有关信托业监管的经济法属性, 而《受托人法》的民商法属性更为突出一些, 给人以《信托法》子法的印象, 似乎是对《信托法》第四章第二节"受托人"的立法解释。笔者赞同《信托业法》这一名称, 其比《信托业监督管理法》更简洁一些, 并能体现出公法与私法的融合性质。从内容看, 该法应该规定信托业监管目标、基本原则, 规定金融信托机构的设立、变更与终止, 规定金融信托机构的业务种类、范围和经营规则, 规定信托业的监督管理机构及其职权, 规定行业自律组织的地位作用, 规定法律责任等。

有学者提出, 信托业监管法的目标应定位于保护投资者( 受益人) 利益、维护信托市场公平竞争和促进信托业金融功能发挥; 信托业监管法的基本原则包括维护信托业整体效益原则和兼顾各方主体利益公平原则。[21]众所周知, 金融安全观、金融效率观、金融公平观和金融秩序观是金融法治中的核心价值观。对外开放以来, 我国金融业经历了以效率优先为主到以安全优先为主的转变。《银行业监督管理法》明确提出了银行业监督管理的目标, 即促进银行业的合法、稳健运行, 维护公众对银行业的信心, 保护银行业公平竞争, 提高银行业竞争能力。[22]这一监管目标的表述在我国整个金融业监管体系中颇具代表性, 对信托业监管目标的确定具有一定的参考意义。笔者认为, 从治理信托业监管乱象的现实出发, 我们确实应把保护投资人合法权益放在首位, 同时要把保护信托业公平竞争、维护信托市场秩序稳定纳入监管目标范围。至于促进信托业金融功能发挥, 实为该法的核心功能与作用, 不宜列为监管目标。另外, 信托业法的基本原则是贯穿于营业信托监管全过程的基本指导方针, 是实现信托监管目标的重要保证。因此, 其概括应能够充分、全面地反映信托监管活动的客观要求, 并能指导信托监管立法与实践活动。上述维护信托业整体效益原则和兼顾各方主体利益公平原则, 说简单点, 就是效率原则和公平原则。笔者认为, 这样概括似不够全面, 信托业监管机构对信托业实施监督管理, 应当遵循依法、公开、公正和效率原则。公平原则和自愿原则、诚实信用原则一样, 属于信托法基本原则, 在此不能混同。

五、信托业监管的整合需要司法权的介入

如前所述, 信托业监管改革如果仅限定在狭义的信托公司及其业务范围内则显然不能克服目前面临的挑战, 相反, 必须统一立法、重新定位信托业并采用更有效的监管工具。"不完备法律"理论是金融监管理论学说中晚近出现的重要学说, 该理论涉及经济学和法学的基本假设, 对监管, 特别是金融市场监管的存在提出了新的见解。该理论指出, 从开始起, 金融市场就不断充斥着丑闻和舞弊行为, 尽管立法者一直试图通过颁布新的法律和强化执法制度, 控制损害行为的发生, 但依赖法庭执法的法律并没有对这类舞弊行为产生有效的阻吓。该理论认为,法律是不完备的, 并且在不完备法律下被动式执法通常是不够的。法律的阻吓作用因其内在不完备性而削弱。法律的不完备性对立法和执法制度的设计有深刻的影响。法律不完备时,剩余立法权及执法权的分配方式会影响执法的有效性。在不完备法律下, 对立法及执法权最优分配的分析, 集中于可能作为立法者的立法机构、监管者和法庭, 以及可能作为执法者的监管者和法庭。剩余立法权及执法权的最优分配取决于法律不完备性的程度及性质, 对导致损害的行为进行标准化的能力, 以及此种行为产生的预期损害和外部性的大小。在高度不完备的法律下, 如果损害行为能加以标准化, 并且该行为继续下去会产生大量的外部性, 此时监管者优于法庭。重大的证券欺诈导致投资者对金融市场丧失信心便是一例。除此之外, 由法庭拥有立法及执法权是最优的。这类例子包括公司法中有关信托义务原则的判决。[23]我国金融监管体制改革实践表明, 引入证监会、保监会以及银监会等专业监管机构以主动方式进行监管执法, 可以改进法律效果, 弥补法律完备性的不足。

但从我国目前情况来看, 司法机构仍面临着如何保证监管执法有效性的严峻问题。唐建"老鼠仓"案[24]至今仍留给我们许多思考。中国证监会在该案中虽看到了唐建所从事的与基金份额持有人利益相冲突的活动, 严重违背了基金从业人员对受托管理的基金财产应负的忠实义务, 但对于唐建和基金公司与受益人之间信托法律关系认定上的缺失以及对受益人救济不足方面的尴尬, 则从一个侧面彰显了持续性信托监管统一立法以及司法适度介入的必要性。

　　司法介入是现行信托监管体制改善的补充性保障。通过统一监管法律规则, 固然可以改善法律的不完备性, 也可以增强有效执法的可能性与司法救济的可靠性。但笔者认为, 统一信托监管立法并非一朝一夕即可完成之事, 在这一过程中, 司法适度介入信托监管权的整合, 可以使《信托法》的执行和监管执法更具有现实性和针对性, 使法律的调整功能更加有效。在"不完备法律"理论下, 主动式执法以及灵活修改法则的权利使得监管者能够有效执法, 这在英国金融市场监管的发展, 以及其他法域包括德国和美国进行的比较分析中都得到了有力的证明。[25]但同时, 监管执法的主动性需要接受中立性司法的最后检验和校正。在监管机构不能完全监管或监管冲突的领域, 法院等司法机构的介入会弥补监管不足, 体现法治对经济社会现实需要的有力保障。当然, 司法介入需要着力解决监管失灵和司法阻碍的双重弊端, 因此, 介入时机和介入程度的科学把握至关重要。其中的关键在于, 要保障信托当事人充分行使自己的诉权, 使其在权益受到侵害时, 能够发动司法救济程序, 并通过司法机制的干预促使信托业监管权的行使实现统一化和标准化, 消除金融理财活动过程中出现的法律梗阻现象。

【注释】

　　[1][10][21]李勇: 《信托业监管法律问题研究》 , 中国财政经济出版社2008 年版, 第17- 18、65、47- 48 页。

　　[2]朱小川: 《营业信托法律制度比较研究--以受托人信用为中心》 , 法律出版社2007 年版, 第16- 22 页。

　　[3]参见《中华人民共和国信托法》第25条。

　　[4]参见《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第2 条。

　　[5]李丹: 《"理财" : 需要" 信托"制度供给》, 《金融时报》, 2007 年12 月3 日第4 版。

　　[6]徐孟洲: 《信托法学》, 中国金融出版社2004 年版, 第2- 3 页。

　　[7]沈华、李红梅:《我国各金融机构理财业务分析》 , 《现代经济》 , 2009 年第6 期。

　　[8]吴弘、贾希凌、程胜: 《信托法论: 中国信托市场发育发展的法律调整》 , 立信会计出版社2003 年版, 第42 页。

　　[9]钟向春、周小明: 《信托活动中的主要法律问题与对策》 , 《中国金融》 , 2001 年第11 期; 耿利航: 《信托财产与中国信托法》 ,《政法论坛》 , 2004 年第1 期。

　　[11][13]席月民: 《我国金融监管方式的法定化及其合理匹配》, 载《经济法学的新发展》, 王晓晔、邱本主编, 中国社会科学出版社2008 年版, 第364、372- 373 页。

　　[12]Roberta S. Karmel, "Functional Regulation", 501Practicing Law List. / Cor p 9, 9 (1985).

　　[14]Malanie L Fein, "Symposium: Functional Regulation: A Concept for Glass--Steagall Reform?" 2 Stan. J. L.Bus. & Fin. 89, 105 ( 1995) .

　　[15]俞靓: 《易纲: 理财市场呼唤功能监管》, 《中国证券报》2007 年6 月11 日第A02 版。

　　[16]徐孟洲, 等:《金融监管法》, 中国法制出版社2008 年版, 第464- 465 页。

　　[17]黄湘源: 《功能监管关键: 功能究竟如何定位》 , 《上海证券报》 2008 年5 月15 日第7 版。

　　[18]王南: 《信托业举什么旗走什么路》 ,《中国经济时报》 2010 年9 月6 日第1 版。

　　[19]张忠军: 《优化监管: 金融监管法基本原则》 ,《法学》 1998 年第1 期。

　　[20]刘定华、郑远民: 《金融监管立法的原则与模式》 , 《法学研究》2002 年第5 期。

　　[22]参见《中华人民共和国银行业监督管理法》第4 条。

　　[23]参见卡塔琳娜. 皮斯托、许成钢: 《不完备法律( 上) : 一种概念性分析框架及其在金融市场监管发展中的应用》 , 《比较 ( 第三辑)》 , 吴敬琏主编, 中信出版社2002 年版, 第111- 112 页。

　　[24]2006 年3 月, 唐建任职上投摩根研究员兼阿尔法基金经理助理, 在执行职务活动, 向有关基金二级股票池和阿尔法基金推荐买入"新疆众和"股票的过程中, 使用自己控制的中信建投证券上海福山路营业部"唐金龙"证券账户先于阿尔法基金买入"新疆众和"股票, 并在其后连续买卖该股。期间, 唐建还利用职务权限,多次查询上投摩根阿尔法基金投资"新疆众和"股票的信息, 充分掌握了该基金的投资情况。截至2006 年4 月6 日全部卖出前, "唐金龙"证券账户累计买入"新疆众和"股票60903 股, 累计买入金额7649 万元; 全部卖出所得金额105. 45 万元, 获利28. 96 万元。此外, 2006 年4 月至5 月, 唐建还利用福山路营业部"唐金龙"资金账户下挂的"李成军"证券账户、东方证券上海浦东南路营业部"李成军"证券账户连续买卖"新疆众和"股票的机会, 为自己及他人非法获利123. 76 万元。总之, 唐建任职上投摩根期间, 利用职务便利通过其所控制的证券账户交易"新疆众和"股票, 为自己及他人非法获利152. 72 万元。2008 年4 月8 日, 中国证监会作出处理决定, 对唐建处以罚款50 万元, 没收违法所得, 取消基金从业资格, 并终身禁止从事证券业务或担任上市公司董事、监事、高级管理人员职务。参见中国证监会行政处罚决定书( 2008) 22 号: http: / /www. csrc. gov. cn/ pub/ zjhpublic/ G00306212/ 200804/ t20080430_23123. htm; 中国证监会市场禁入决定书( 2008) 9 号: http: / / www. csrc. gov. cn/ pub/ zjhpublic/ G00306212/ 200804/ t20080430_23121. htm。

　　[25]卡塔琳娜. 皮斯托、许成钢: 《不完备法律( 下) : 一种概念性分析框架及其在金融市场监管发展中的应用》 ,《比较》( 第四辑) , 吴敬琏主编, 中信出版社2003 年版, 第127- 128 页。