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论公司章程的功能及其发展趋势


发布时间:2011年9月22日 常健 点击次数:4610

[摘 要]:
公司章程之所以能够成为公司的“宪章”,根本在于公司章程具有独特的功能。从公司内部构造的角度看,公司章程是公司成立及独立人格的基石,是股东自治的基础,是公司管理者的行动指南;从公司的外部关系看,公司章程能够保障公司内外部参与人的权益,促进公司内部人员以及国家与公司的衔接,保障公司组织与公司法律的和谐并促进公司法律制度创新。随着公司法律的变革,公司章程的功能也随之变化,公司章程逐步演化成为公司治理的“宪章”。
[关键词]:
公司法;公司章程;公司宪章

 

在现代社会,公司控制着庞大的社会财富,已经成了看不见的帝国,现代市场经济也称为公司经济。[1]毫无例外,无论英美法系还是大陆法系国家的公司法律中,都有关于公司章程的规定无论巨型公司还是中小型公司,甚至是一人公司,在公司成立之时都必须依法制定章程。公司章程的规则涵盖了公司从设立、运营到解散的方方面面,在某种意义上,公司章程比公司法更为关键。那么,公司法律中为什么要规定章程?作为社会客观存在的、创造出经济奇迹的公司,为什么需要章程?公司章程具有何种功能,可以让公司以及规范公司的立法都无法抛弃它呢?本文试图以两大法系国家(地区)的公司章程制度为背景,从公司内部构造与外部关系两个角度,对公司章程的功能及其发展趋势进行分析。

  一、公司为什么需要章程——基于公司内部构造之考察

公司成立之时必须制定章程,这是各国(地区)公司法律与公司实践的基本要求。甚至有学者提出现代企业是章程企业,靠章程维系。[2]那么,公司章程在公司内部构造以及公司设立、运营、管理过程中的作用是什么?从社会学角度考察,公司首先会被视为嵌入社会大网络结构中的小网络化的经济组织。[3]所以,公司内部是一个复杂的人际关系网络,投资者(股东)、董事、监事、经理和职工等内部利益相关者以及由他们组成的股东(大)会、董事会、监事会、经理层等,在公司中具有不同的地位、发挥着各自的作用。实质上,公司人际关系网络的形成,除了受公司法律规定的公司治理结构、公司运营规则等规定指导之外,公司章程同样起着主线与核心的作用。公司章程成为连接各个股东、股东会与董事会、股东与公司、公司与公司人员的纽带。

  (一)公司的视角:公司成立与独立人格之基石

众所周知,法人作为自然人创造的特殊物,是法律拟制人。我们进一步追问,既然法人是法律的拟制人,法人的人格又如何表现,法人的灵魂何在?回溯历史,通常认为,现代企业、公司起源于中世纪欧洲地中海沿岸。自11世纪起,西欧地中海沿岸的商业和城市手工业兴起。出于资本、人员联合和减少风险的实际需要,便出现了现代公司的三种雏形:船舶共有;康枚达契约或组织;家族经营体或家族企业。[4]在三种公司雏形中,船舶共有与康枚达契约实际上是由投资者之间通过契约的形式建立起来的。从这些热那亚和威尼斯的记录看来,海外贸易最典型的两种契约是代理契约(Commenda)和合作契约(Societas Maris)……。[5]在这两种契约中,包含了投资者约定组成企业的目的、权利与义务、利润分配与责任承担方式等内容,它们是具有并行性或为了共同目的的相关当事人之间合意达成的共向契约,[6]成为船舶共有和康枚达契约或组织的构建基础。投资者按照其在契约中约定,进行出资、行使权利和履行义务、承担风险等,最终实现契约的目的,所以这种契约在某种意义上就是各投资者签署的、为某一宗生意或航海的共同行动纲领。基于此,如果说船舶共有与康枚达契约是现代公司的雏形,上述共向契约则是公司章程的最早形制。

  在公司特许设立阶段,特许公司中国家(国王)为公司颁发的特许状(Royal Charters)构成特许公司章程的核心内容。这种特许状包含着对公司经营范围、法定人员、经营地域等的授权,实质上是一种特权。但引人注目的是,在特许公司形式出现的早期,加入公司者并不是以股东身份在特许状的规制下参与公司活动,而是加入公司的成员仍以自己的存货和账户从事经营,并独立于公司和其他成员承担经营责任。此时的特许状并没有起到规制公司及其成员行为的作用,股东的经营行为各异,经营目标不一。[7]依据现代公司成立的条件——即人的要件为具有一定的股东或发起人物的要件为资本的聚合,行为要件为公司章程[8]——显然,仅拥有人与物的要件,没有行为要件——公司章程——统制公司行为,公司只是在形式意义上存在。只有股东的行为依据章程具有共同目标、在组织内部遵循着相同的规则之时,公司组织才具有实质的价值和现代公司的特征。所以英国东印度公司成员从事私人贸易行为到1692年被禁止,至此东印度公司才更接近于现代公司。[9]此后,在公司准则主义设立阶段,公司章程成为了每一个公司成立必须具备的形式要件和实质要件。在美国,1811年纽约州颁布的公司法,在废除特许权令状的同时,明确公司的成立只需通过订立章程和申请执照即可实现。[10]而1819年美国马歇尔大法官在达特茅斯学院案的判决中认定:公司是一个拟制人,看不见、摸不着,仅仅存在于法律的拟制之中……它(公司)所拥有的仅仅是创造它的章程所赋予它的财产。[11]基于这项判决,公司作为章程的创造物——看不见,摸不着,只存在于法律的想象之中——被赋予了基本的,甚至可以对抗其创造者的法律权利。

  在现代社会,公司章程订立的目的在于确立公司成立的制度基础,使其获得权利能力与行为能力,并规范公司的组织与行为;公司章程是公司对外的资信参照物,也是对内进行公司治理的直接依据。具体而言,公司资本是公司法律人格的物质前提,公司章程中的资本条款是对公司资本构成的详细记录,目的在于确定公司资本,使得公司资本总额明确记载于公司章程,使之成为一个具体、确定的数额;而章程所规定的资本总额也须分解到人,尤其在法定资本制下,公司资本要由全体股东认足或募足。当股东没有按照章程资本条款出资或出资不实而危及公司法律人格之时,公司可以以自己的名义依据章程的规定要求股东缴付。公司有限责任是公司人格与公司出资者人格相区别的保障,是公司拥有独立人格的又一前提条件。在大多数国家,尤其是英美法系国家,公司章程中一般要求明确记载公司财产责任条款,通过公司章程的记载表明公司有能力独立承担民事责任使之成为独立的民事主体。此外,公司章程中公司名称条款的记载使公司得以与其他公司相区别公司目的条款表明公司人格的限制;公司的机构及其权利义务记载表明公司组织体的组成及各部分运行的规则,从而令公司具有决策、执行、应变等的能力,使公司像一个自然人那样自主行事。最后,各国公司法中对于公司的设立一般都明确规定了登记制度,而公司登记最主要是对发起人制定的公司章程的登记。[12]这实际上是国家通过注册登记对公司人格的认可。每个州都有一部法律实际规定公司的存在或者始于公司章程归档之日,或者始于公司凭证的颁布之日。大多数法律还规定,除由州政府提起诉讼之外,(州务卿)接受章程(或公司凭证的颁发)的事实,就是公司组建之前满足所有条件的确定性证据[13]在公司登记完成之后,公司成立,其即可拥有独立的人格开展经营业务。

  公司人格的存在,是基于公司的章程。章程作为一个相对独立的东西(Thing),是公司的控制者的权力来源。[14]所以,公司独立人格的确立除了国家法律规定与认可之外,主要是通过章程的记载事项在公司对内、对外关系中表现出来的,公司章程的最终形成是在公司人格最终确立之时,并且前者是后者的基础,公司独立人格主要体现在公司章程之上。[15]

(二)股东的视角:股东自治之基础

从历史的发展来看,公司的诞生要先于公司法,最早产生的公司章程也要先于公司法。如前所述,在船舶共有和康枚达契约组建的契约中,投资者可以自由表达自己的意愿,并就契约的内容进行博弈,国家公权力无需介入。即使在公司特许设立之时,投资者暨股东依然是公司的主要发起者与制度的主要供给者。当公司只能通过取得特别法令或特许状才能设立之时,发起人可按照他们的自主意愿提出申请,但由立法机构或国王决定他们实际上获得什么。在理论上,就法定公司和特许公司而言情况的确如此,但在实践中,主动权实际上已经转移给了发起人,他们起草并提交他们自己的议案或者在他们的申请之后附加一个草拟的章程,虽然提交的这些文件可能被拒绝或被修改,但发起人等到的结果将可能是或者被完全拒绝或者被批准按照他们自己的意愿成立公司。[16]此后,由于1720年泡沫法案(the Bubble Act)的出台,很长一段时期鲜有合股公司取得特许状得以设立。在这种条件下,英国的商人发明了一种利用信托方式、根据财产托管证书

  来设立公司的方式,[17]使这一时期的公司数量得以发展。在财产托管证书”——公司章程雏形[18]——中再次显现出股东摆脱国家控制而进行自治的身影。19世纪中叶以后,在公司准则设立阶段,制定法虽规定了标准的公司结构,但又允许发起人通过公司章程和细则对公司进行自主的制度安排,即发起人被赋予了自由地按自己的愿望签订公司契约的权利。[19]所以,现代公司法律赋予并保障股东通过公司章程实现自己的意志的自治空间,公司法允许并鼓励公司股东根据自治的规则制定章程,以约束股东之间、股东与其它公司成员之间的行为,维护公司暨股东利益。

  首先,公司章程在股东自治的基础上制定。公司章程由发起人在公司成立之时通过平等的协商决定其内容,募集设立的股份有限公司的章程还需经过创立大会通过。发起人或股东自由商定公司目的、资本总额、出资形式、资本构成等内容并在公司章程中予以记载,保证了公司构建目的的明确和物质基础的完备。发起人甚至可以在公司法提供的公司治理结构模本中选择一种在公司章程中记载,[20]以规范公司基本组织结构。股东在协商的基础上,选择公司的董事,并可以将首任董事等人员姓名记载于公司章程之中,[21]从而强化公司首任董事的经营责任。当公开发行的股份公司发起人起草公司章程之后,在创立大会上没有参与章程起草的股东可以自由表达自己的意见并在一定条件下修改公司章程草案,[22]从而实现全体股东的自治。当公司章程修改之时,需要至少全部股东表决权的半数或者章程中规定的表决权数的股东出席并以其一定比例的多数表决权通过,这一比例远高于一般事项表决通过的要求。[23]为体现中小股东意志并保障中小股东自治权利,有些国家(地区)公司法律还特别强调有限责任公司的章程修改需要股东人数的过半同意,甚至需要全体股东的同意。[24]可见,在经济民主的基础上通过的公司章程是股东自由意志的产物,股东自治的光芒闪烁其间。

  其次,公司章程为股东自治的基本形式与实现的保证。在现代公司中,股东对公司的支配暨股东自治的实现,一方面表现为股东通过制定公司章程确定公司内部基本管理规则;另一方面表现为股东共益权——选择管理者、参与重大决策等的权利——的行使。此外,当股东的权益受到董事等高级管理人员侵害时,诉讼则是最后的救济方式。章程的制定对于股东而言是一种事前的规划与安排;股东共益权的行使,则是一种事中的介入;而诉讼救济则是事后的保障。这些安排与保障在公司章程中均能找到相应的规则与依据,使章程成为股东自治的基本形式与实现保证。具体而言第一,公司股东(大)会的组成和议事规则主要由公司法规定,董事会、监事会的组成、职权和议事规则主要由公司章程规定。[25]对于公司管理者的选择,公司章程可以就董事的资格作出规定;董事会的人数也需在公司章程中作出规定或依照公司章程规定之方式确定。对于公司的高级职员,典型的公司法条款仅写明公司每一个高级职员具有源于公司章程细则的权限并应当履行其责任,或者承担在符合公司章程细则范围内由董事会确定的责任,或者承担根据其他高级职员指示而确定的责任。[26]可见,股东依据自主意志在章程中确定公司规则,通过章程实现对公司的掌控。

  第二,股东共益权是通过表决权行使来实现的。虽然各国(地区)公司法律中都对表决权行使作了原则性规定,即每一发行股份享有一个表决权或按照出资比例行使表决权,但也允许公司章程中另行约定表决权的行使方式。例如,在英国,只要符合公司章程的规定,公司可以对表决权结构作出令人满意的复杂安排;[27]在美国,绝大多数州允许公司在章程中按其偏好自行建立表决机制。[28]所以,公司章程可以对股东参与重大决策权利作出调整与规制,使股东能够依据自身的偏好设计章程规则,实现对公司的掌控。

  第三,股东除了可以直接依据公司法律对于侵犯自身利益的行为提起诉讼之外,两大法系国家(地区)的公司法律也大都允许在公司章程中规定对股东权的保障机制,并且股东可以以违反章程规定为由对公司、董事等高级管理人员提起诉讼。[29]

(三)管理者的视角:公司管理者行动之指南

世纪初成立的荷兰东印度公司,中心董事集团(董事会)的经营管理行为直接受到以特许状为核心内容的章程约束。[30]在当代,美国《示范商事公司法》第8.01条第2款及《特拉华州公司法》第141条第1款(以及许多其他州的法律)将董事的基本职责规定为:公司的所有权利应当由董事会及其授权统一行使,且公司所有的商业经营或事务管理都应当在董事会的统一指导下进行,但董事会受公司章程所规定的任何限制的约束受……约束(Subject to)条款被认为是公司章程对董事权力范围的限制。[31]公司章程的内容遍及公司的设立宗旨、组织原则及业务经营范围等方方面面,是公司管理者从事经营活动的基本准则。此外,由于公司的高级管理者对公司负有忠实义务和勤勉义务,因此当其违反公司章程规定的职责时,公司可依章程对经营管理者提出诉讼。基于此,我国《公司法》第11条明确规定:公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。

  随着公司制度的发展,虽然公司的所有者是股东,但经营公司的却是董事、经理等公司高级管理者。Berle与Means的研究表明:1930年美国200家最大的非金融性公司中,以家数而论,公司处于经营者控制(Management Control)[32]的占所有公司中的44%;如果以公司资产的比例而言,属于经营者控制的则高达58%。[33]与公司的所有权与控制权分离现象相伴随,公司权力的重心也出现了转移,即股东大会权力缩小,董事会权力强化,以谋求公司经营的合理化与效率化。[34]就此而言,显然随着股东权力的弱化,股东自治的良性状态必然受到破坏,公司为资本所有者所有的基本理念受到了威胁。但在现实中,公司组织体却并未完全脱离股东的控制。从总体上看,公司管理者依然能够使公司在投资者暨股东既定的方向上运作,究其原因,公司章程作为管理者行动指南的功能在此发挥了决定性的作用。

  可以试想,当发起人或股东制定章程成立公司之时,除公司法律规定的权限之外,面对市场公司股东会赋予公司管理者相应的经营管理权限,但鲜有股东会自愿放弃公司的控制权,或让这种权力自始就脱离自己的控制。即使是有限责任公司或组建时股权就相对集中的股份有限公司,中小股东只要参与章程的制定,就不会在公司组建制定章程之时主动放弃对公司将来运营施加影响的机会。因为,在公司章程制定过程中,发起人并不是按照资本多数决原则来表达自己的意愿,而是像合作社一样无论出资多少实行一人一票共同决定。在发起人平等的讨价还价博弈过程中有利于形成合理的公司内部制度安排,对将来可能的内部人控制和大股东控制公司的情况都能够安排一些制约机制。例如,在美国,一家公司的董事的数目可以由公司章程或细则指明,或按该章程或细则规定之方式来确定。[35]公司章程细则通常要确定董事会例会的召开时间或授权董事会以决议的形式确定例会召开的日期;公司章程和细则还可以确定董事会召开时董事的出席比例等。[36]董事会会议的规则在公司法中仅有概括规定,而其详细规则则存在于公司章程细则之中,甚至股东可以在公司章程中选择不设董事会或限制董事会的权力。[37]凡此种种,各国(地区)公司法律对公司董事、经理等管理人员的法律规范中,处处浮现出在公司章程中可以规定公司章程另有规定的除外等字眼。股东完全可能在公司章程中设立相关条款,制约董事会权力,在章程中预先为董事会设置行为指南。

二、公司法为什么规定章程——基于公司外部问题之考察

公司章程是两大法系国家(地区)的公司法律中必然规定的内容,但公司法律的产生与发展往往落后于公司的实践。实际上,在公司法产生之前,公司行为主要依靠类似公司章程的文件——在公司自由设立阶段的康枚达契约和在公司特许设立阶段的特许状等——进行规制。[38]所以,公司实践的不断发展,导致规范公司的章程制度日臻成熟;而基于公司实践检验成熟的公司章程制度的价值被人们日益接受,早期的公司立法甚至直接吸收公司章程中的成熟经验,从而成就了公司法及其发展。因此,有学者提出……章程自治行为的法律化——产生了公司法。[39]也许正是基于此种历史渊源,在现代各国(地区)公司法律中对章程的规定是必不可少的内容。

  (一)安全阀功能:保障公司参与人的权益和预期的安全法律是对现实生活的回应,法律的许多制度都旨在保护权利和预期的安全。[40]当代公司法律制度也不例外,法律普遍规定的公司章程制度同样具有保护权利和保障预期安全的价值功效。一方面,对公共产品的提供,国家具有绝对优势。国家可以将实践中运用公司章程的积极经验以及通过法院系统审理成千上万有关公司章程案件中碰到的问题和解决途径进行归纳总结,并转化成为公共产品在立法中予以体现。由于公司法中规定的章程条款是千万次试错的经验总结,能够满足绝大多数公司参与者的要求。最重要的是,由国家而不是章程制定的任何一方负责标准公司章程条款的设计,则国家往往基于公司发展与运营安全的角度平衡各方利益,使包括章程制度在内的公司法律制度本身获得正当性。另一方面,公司参与各方制定章程尽管事先会尽可能考虑周详,但章程内容涉及范围广且效力具有长期性,限于公司参与各方信息不全、考虑不周等原因,难免挂一漏万或者章程的文字表述不明确,各方理解各异,因此章程内容中可能存在缝隙。而公司法中章程制度的规定可以通过法律事先的周全安排防止缝隙存在,保障公司经营的健康与安全。有些国家(地区),如英国、美国及中国香港等,在公司法律之后附有示范性的公司章程样本,供公司参与各方选取。[41]

  在实践中,公司章程还以大幅笔墨规定董事、监事、经理等高级管理者的忠实与勤勉义务、保密义务和禁止越权义务,并要求任职期限未满的董事对因其擅自离职给公司造成的损失承担赔偿责任,[42]防止董事因行为目标函数与公司暨股东的利益不一致而滥用公司控制权,损害公司和股东的利益。此外,各国(地区)公司法律规定,董事等高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任;董事等高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定,损害股东利益的,股东可以向法院提起诉讼。这些规定的功能则是依靠公司章程的规定防止公司内部人员滥用职权,起到事先预防和事后补救的作用。

  公司章程由组建公司的各参与者起草,但各参与者最可能忽视的就是未来公司经营中债权人等其他非章程起草人的利益。为了平衡公司中各方当事人的权益并维护其安全,各国(地区)公司法律都明确规定,公司章程具有公开性的特征。[43]公司章程公开的法律意义在于:第一,便于股东知悉公司经营情况,行使法律赋予的对公司的监督权;第二,便于债权人充分行使对公司的债权,以维护自身的合法权益;第三,便于公众了解公司,为其是否进行投资提供可靠的决策参考。[44]以公司债权人为例,如果交易相对方是一家公司,陌生的交易者在不了解公司以往交易信用的情况下查看公司登记章程不失为一种防范风险的方式,尤其是在实行法定资本制的国家更是如此。因为资本市场内充斥着形形色色之交易形式,任何交易参与者所重视的,必然为交易相对人之各种交易条件及资力,例如有无资力及信用如何。相对人欲取得资讯必须付出代价,此即资讯搜寻成本公司将公司章程加以登记公示可减轻交易相对人之资讯搜寻成本。[45]公司章程记载的公司目的是对公司交易能力与资格的规定,交易者在选择交易伙伴时——尤其是专营、专卖产品的交易——必须对其首先考虑。公司的资本则是决定其履约能力的重要因素,如果公司没有与交易相适应的履约能力,就会使交易人陷入不利境地。[46]实际上,公司章程的这些记载,对公司潜在投资者的安全保障也同样适用。章程中记载的公司目的、注册资本数额以及股权结构等事项,有利于潜在投资者对公司未来发展进行判断。显然,公司章程是公司经营过程中的对外资信证明。虽然随着各国(地区)公司法律对越权原则的修正与折中资本制、授权资本制的采用,公司章程的对外资信证明的功效已经打了折扣,但这并不能抹煞公司章程的安全保障功能。这也是德国等国[47]直到目前法律依然规定公司章程要在法律或章程指定的报刊上以公告的形式公示的原因所在。

  (二)连通器功能:促进公司内部人员以及国家与公司的衔接美国的法院认为,公司中存在三种法律关系:政府与公司、公司与股东以及股东之间的关系。[48]这三种关系如何相互联结并共同促进公司发展的呢?公司作为一个营利性企业,它是由人和财产根据规则组织起来的。那么,独立的投资者、独立的财产,是什么将它们连接在一起并成为公司这样高度自治的组织体呢?公司的根本存在在于公司的章程,[49]这一论断为我们提供了一个基本的思路。公司章程具有连通器的功能,它不仅连接着股东之间、股东与公司之间、股东与董事等高级管理者之间等各类关系,而且还在宏观上连通着国家与公司之间的关系。

  从股东之间的关系看,公司章程是股东合议的结果。理论上,一方面合议直接体现了合作的色彩,即为了共同利益的实现、在统一观念的指引下、通过合作和互予互取实现正和博弈。公司章程中的这种合作色彩表现为:第一,股东在法律和公司章程确立的基本治理框架中相互依存、共同规划,促进各方获利意愿的实现;第二,公司章程大纲分配股东、董事等公司内部成员的权利义务,促进公司内部成员积极合作、有效监控的实现。另一方面,章程的合议效力具有持续性。在章程存续的时间维度中,股东可能会发生更替和股份的增减,但无论如何公司章程对所有股东均具有约束力,使公司保持为一个完整的、发展状态中的组织体。公司章程成为股东投资公司并保障公司组织体存在与发展的凝聚力源泉。

  从股东与公司董事、监事、经理等高级管理者之间的关系看,以公司经理为例,公司法一般并不规定经理的职责和权限。公司高级职员权限与其应当履行责任的规则来源于公司章程。公司章程的规则成为公司暨股东赋予公司高级管理者权力并对其进行监督的纽带;公司董事等经营管理人员则依据法律规定与公司章程的约定对公司暨股东承担忠实义务勤勉义务。职工与公司的连接点,在公司章程中亦有表现,如德国的职工参与制度,即法律规定一定规模公司的监事会中必须有一定比例的职工代表。

  国家与公司之间的连接点也在于公司章程。1819年马歇尔大法官在达特茅斯学院案的判决中认定,公司的特许状就是公司与州政府之间签订的契约,州政府不得单方面损害该契约。[50]在现代社会,各国(地区)公司法律均规定公司章程为公司登记的必备条件之一。章程中包含公司法律规定的绝对必要记载事项、相对必要记载事项和任意记载事项,其均不得与法律的强制性规定相冲突。公司登记机关审核公司章程并对公司进行注册,实际是国家为维护交易安全、规范公司组织结构、保障公司有序发展所作的外部审视。所以,登记生效的公司章程必然与国家所期望建立的和谐公司秩序内在契合。即使在公司成立之后,国家亦可通过对公司章程的调节实现对公司组织的管控。例如,美国许多州在公司法中都明确规定州对其所颁发的任何执照,在日后都有权加以修改,表明了国家对公司事务干预与调节的连通管道恰恰是对公司章程审查注册后颁发的执照;如果公司执照被修改,也就意味着公司章程的修订。此外,国家还可以通过修订公司立法中有关公司章程的规定,干预或调节公司的行为。公司法律中的公司章程规则,仿佛是国家手中的一条风筝线,国家可以通过增加或减少章程中绝对必要记载事项和对章程记载内容的授权性规定实现对公司的调节。例如,1986年美国《特拉华州公司法》第102条修改,授权公司可以修改公司章程,取消或者限制董事对货币损失的个人责任……特拉华州数以千计的公司马上根据这一新的法律修改了自己的公司章程。[51]而当安然、世通公司的丑闻激怒美国社会之时,2002年《萨班斯奥克斯利法案》通过规定一系列强制性条款加强对公司的监管,不再允许公司章程取消或限制董事的个人责任,[52]公司章程中存在的与新法案相冲突的内容就面临着必须修改的状况。

  公司章程将股东、高级管理者等连接成一个整体,形成公司组织的基础;公司章程又将国家与公司相连接,形成了国家对公司管控与监督的一个管道。凡此种种,章程作为公司组织的宪章

  发挥着公司内部各种关系、内部与外部关系的连通器功能,体现出公司章程制度的独特价值。

  (三)润滑剂功能:保障公司组织与公司法律的和谐并促进公司创新随着现代社会经济的发展,公司作为最活跃、最有影响力的市场主体,其变革速度之快令人惊异:公司内部的创新层出不穷,公司组织呈现出千差万别的个性。但是公司法的事务经常并不是属于需要高度优先解决的问题,因为它们本质上倾向于非政治性并且不大可能与政府感觉需要立刻解决的危机有关。[53]以英国公司法为例,其制定于1856年,经过1862年、1908年、1929年、年、1967年、1976年、1980年、1985年、1989年等多次修改或者重新颁布,沿用至今。[54]公司法的修改速度比较经济发展而言显然是滞后的。虽然,近年来世界各国(地区)公司法的修改呈现出你方唱罢我登台的景象,但现行公司法律的修改不过是对公司发展现实的初步回应而已。即使在被认为是公司法律制度最发达和修改最及时的美国,学者们也承认其法律是远远落后于实践的。然而,公司法律的不周延性与滞后性并没有成为公司组织发展的桎梏。

  在公司法律中,以在公司章程中可以规定章程中另有规定的除外等形式表现的任意性条款大量存在,均是授权公司章程可以对公司规则作出自主的安排。所以,两家公司虽然都是依据公司法完成组建并运营,但其具体的制度安排却可能因为公司章程中相关设计的差异而各具特色从而在统一的公司法律规制之下创造出千变万化的公司组织体。例如,美国公司中普遍设立的、CFO等职位,并不是法律规定的;而联合利华公司仿效古罗马的执政官实行双董事长制,也不是法律规定的。这些特殊的安排往往出现在公司的章程之中,这些丰富多彩的制度安排恰好弥补了公司法律的不周延性与滞后性,使得公司组织能够适应市场经济的发展与变化。所以,公司法律为公司组织设计了一个制度框架,在不破坏法律权威的条件下,将千变万化、大小不一、形态各异的公司稳定地置于公司法律框架之中,而公司章程的润滑剂功能,将这种理想变成了现实。[55]

此外,股东依其需要在公司章程中作出特殊的制度安排,当这些特殊安排被公司越来越多地采用时,国家往往会将这些规则吸收进入公司法律,使普遍化的章程规则进入国家的法律体系之中。[56]所以,在历史上,公司章程自治行为的法律化促进了公司法律的产生;公司法律规范着公司章程的制定、修改;章程与时俱进的灵活性又在成功实践的基础上影响公司立法,从而在公司立法与公司章程之间形成良性的互动关系。这种互动关系在美国《特拉华州公司法》中表现得最为明显。特拉华州公司法律以不确定性著称,法律中采取大量的授权性规范,授权公司可以在公司章程中依据自身需要作出必要的安排。由于公司章程的灵活性,许多公司章程中自主设计的反收购措施被普遍适用,并通过司法判决使之得到确认并逐步被公司立法所吸收;[57]公司章程对公司规则的灵活设计导致纠纷的复杂化,吸引了越来越多优秀律师和法官的参与,司法实践对于公司章程设计的检验与认可进一步推动公司立法的发展与完善。[58]

三、作为公司宪章的章程——公司章程功能发展趋势之探讨

(一)公司章程功能发展趋势的微观解析——以若干关键条款为对象

在公司章程的众多条款中,笔者选择公司目的条款和公司资本条款为研究对象,对公司章程的功能发展趋势进行微观扫描。[59]

  1.公司目的条款。自公司章程诞生之日,章程中就有公司目的条款的记载。例如,在船舶共有及康枚达组织的契约中,订约的目的必须明确记载;在公司特许设立时期,国王或国家颁布的特许状中也必然包含目的条款,只是这种目的条款是以特权的方式——公司对外贸易中的专营权——表现出来;而在公司准则设立阶段,从保护投资者的利益出发,目的条款成为公司章程的必备条款之一。[60]传统的公司目的条款之所以受到各国公司法律的重视,一是公司章程中的目的条款明确了公司所享有的权力以及该种权力所受到的限制与约束。正如Cairn L.C.指出的:在此种目的性条款中,既有肯定的一面,也有否定的一面,它肯定性地规定了由法律规定的公司所享有的权力的范围和程度,并且也否定性地规定,公司不得从事任何超出其权力范围的活动,不得企图以公司这种方式享有任何比其目的性条款所规定的权力更多的权力。[61]二是目的条款为公司债权人的利益提供保护。交易者在选择合作或交易伙伴时必须首先考虑公司的目的,尤其是对专营、专卖产品的交易,这样可以有效地预防交易风险;禁止公司从事目的外行为就是防止公司能力的滥用,从而保护公司债权人的利益。[62]三是公司目的条款为公司股东提供保护。公司章程中的目的条款可以使股东把握公司的资本投向,同时制约董事等高级管理人员滥用职权的行为。

  现代社会,随着公司目的条款的发展与演变,章程中记载的目的条款的功能也发生了重大变化。首先,随着章程记载的目的条款中公司目的多样化,尤其是从事任何合法的事业等抽象目的条款的出现,公司的权力范围日渐扩大。20世纪50年代开始各国(地区)公司法律中逐步废除了公司越权行为无效原则,使公司权力同公司目的进一步分离,公司可以享有任何权力,除非该种权力受到公司章程的禁止。[63]而英国《1989年公司法》第108条更是明确规定公司能力不受章程限制公司所实施行为的有效性不因据其章程缺乏此项权力而被怀疑。所以,传统公司章程中的目的条款对公司权力约束的设计失去了现实的基础。其次,除非公司在章程中采用明确的目的条款,否则在公司采取抽象性目的条款的情况下,债权人是无法从章程记载中获知公司的具体经营内容的,而公司资本是否用于实现公司目的,债权人没有有效手段予以监督。所以,公司目的条款对公司债权人的保护作用已经十分微弱。最后,公司章程中目的条款对股东提供保护的功能逐步增强。虽然各国(地区)公司立法对公司越权行为无效原则作了修正,但董事依然负有遵守公司章程和在公司目的条款规定的范围内活动的义务。董事违反公司章程从事目的条款以外的活动如果对公司和股东造成损害,除非有免责事由,董事必须就其越权行为对公司和股东承担法律责任。[64]如此才能使公司不脱离股东的控制,公司章程依然是董事等高级管理者的行动指南。

  2.公司资本条款。在公司章程中记载资本条款的功能在于:第一,公司章程中注册资本的记载是揭示公司信用大小的公告牌,有利于交易人了解公司的资本规模,具有风险提示的作用。第二,章程中资本条款还记载股东的出资形式、出资额等内容,实质上构成股东之间组建公司的出资协议,保障股东出资的真实有效。在没有特别约定的情况下,这些记载还构成股东行使表决权、获取股息红利和承担责任的基本依据。第三,对公开发行的股份公司,法律还要求在公司章程中写入关于公司被授权发行的证券种类或类别的信息,这种披露或作为税务申报表的一部分,或作为向社会公众发布的一般信息,不仅是国家对公司调节的依据,也是公众投资者了解公司的一个必要内容。

  但在通常情况下,公司经营的时间越长,就越难以从公司资本判断公司的资产。公司赖以对外承担财产责任的是公司的资产,而不是资本。由资本所昭示的公司能力或信用多少带有虚拟的成分。[65]而且随着现代社会的发展,授权资本制和折中资本制被世界上大多数国家(地区)所采用。

  在公司资本制度变革中,很多国家(地区)甚至在公司法律中取消了强制性的资本条款。[66]在上述变革的基础上,公司章程中资本条款的功能同样发生了变化。一方面,在公司章程中记载的公司资本总额与在经营过程中公司的资产的差距不断发生变化,通常所说的注册资本是公司承担民事责任的最后一道防线变成了一个美丽的神话。[67]资本条款的虚化使得公司章程对外的信用与公示作用大打折扣。另一方面,由于公司资本制度的变革和股东出资方式灵活,在章程中明确各个投资者,尤其是现物出资者的姓名、出资的财产、价格及给予的相应股份的种类和数额,则成为股东明确相互之间权利义务关系、公众投资者了解公司出资状况的基本途径。

  通过对公司章程中公司目的和资本记载的分析,虽然以点带面,但也折射出公司章程功能,尤其是公司章程中强制记载事项功能的变迁。首先,一个不争的事实是,公司章程中的强制性条款的外部效力处于不断弱化的过程中。这表现在:一是章程中目的条款已经不再具有明确公司所享有的权力、该种权力所受到的限制以及对债权人提供保障的作用;而资本条款的虚化也使得章程对外的信用和公示作用大打折扣,这都反映出公司章程具有的对外安全保障功能的弱化。二是国家通过法律规定要求将公司目的和资本条款定入章程,如果缺乏上述条款的记载将导致公司章程的无效。这表明国家希望通过公司章程中强制记载事项的记载实现对公司的监控与调节。但在章程中公司目的条款泛化和资本条款虚化的条件下,国家通过章程中的强制性记载事项实现对公司的监控与调节的功能也显然趋于弱化。其次,在公司章程中强制性记载事项对内的效力却处于逐步强化的过程。章程中的目的条款的主要作用为对股东提供保护,而资本条款则为明确股东之间的投资份额与责任提供直接依据。所以,强制性记载事项正在逐步成为公司内部治理规则,发挥着公司章程作为公司成立的基石和公司独立人格的基础、股东自治的基础和公司管理者行动指南的功能。

(二)公司章程功能发展趋势的宏观解析——以章程记载事项变化为对象

现代公司法对公司章程的强制性要求已经呈现出一种简化的倾向,任意性记载事项在公司章程中的应用范围不断扩大。1950年公布的美国《示范商事公司法》第54条规定,向州务卿提交的文件必须包含某些强制性内容,即(a)公司名称;(b)公司的存续期限,它可以是永久性的公司目的,可以概括地描述为为了任何合法的商业目的;(d)公司被授权发行的股份数额,包括这些股份和优先权方面的信息;(e)公司注册地的地址和公司注册地注册代理人的姓名;(f)董事的姓名及初始董事会成员的姓名、地址;(g)每位公司创办人的姓名、住址。[68]20世纪80年代美国《示范商事公司法》修改后,其明确规定除非在公司章程中规定了更为有限之目的和较短的存续期间,否则每个公司都具有永久存续从事任何合法商业经营之目的的属性,公司组织章程无须重复规定。[69]假如一个公司只有一种单一种类的股票,并且不是由初始董事会而是选择由单个创办人进行创设和筹组工作,那么(f)条款董事的姓名及初始董事会成员的姓名、地址就可以删除,而(d)条款公司被授权发行的股份数额,包括这些股份和优先权方面的信息也可以用一句话表述。[70]此外,美国《示范商事公司法》还明确规定公司组织章程中无须记载公司法中列举的公司权力,从而也大大减少了组织章程所要记载的事项内容。[71]大陆法系国家(地区)也不例外,原日本《商法》第166条规定的股份有限公司章程的绝对记载事项为10项,而年日本《公司法》中章程的绝对记载事项仅剩下5项;韩国《商法》以及我国台湾地区公司法也同样删减了公司章程中的强制记载事项。[72]因此,两大法系国家(地区)法律强制规定的公司章程绝对记载事项趋于减少,尤其是英美法系国家(地区)公司组织章程的记载内容十分简单如英国和我国香港地区的公司组织章程仅仅5条,[73]而美国的公司组织章程也少的可以方便地印在一张明信片上了。[74]

  在公司章程强制性条款日趋减少的同时,现代公司法呈现出扩大章程任意记载事项的倾向。在美国,各州公司法允许公司章程记载广泛的任意性制度安排,可以包括如公司的目的、公司治理、授权股份的票面价值以及种类股份、股东对公司的责任范围和条件、公司董事会中各专业委员会的构成、董事经理的补偿和责任限制、免责和保险等任何与法律不相冲突的条款。除此之外,美国有些州的法律规定,公司可以对于某些法律规定的有关公司治理的条款进行选择适用,但这种选择适用必须在公司章程中用适当的条款反映出来。[75]正是由于大量任意性条款在公司组织章程中的引入使在确定美国某一特定州对这些权利采用何种规则模式时,必须仔细了解该州的法律;而公司外部人员要了解公司组织及运营状况时,则必须仔细查看公司章程。因此,为了使这些不同于法律规定的条款对那些不知道它们的人也具有约束力和使有关公司内部治理的条款更具效力、不易修改,实践中公司往往将这些条款置于公司组织章程之中,并同时在公司细则中加以重复。这种趋势在大陆法系国家(地区)有限责任公司章程规则中表现得也十分明显。例如,德国《有限责任公司法》中大部分有关公司章程的规定都是任意性条款;有限责任公司章程中包含有公司治理的规则,如有关公司经理任命的规定、公司经理与股东会的职责分工、股东会的召开程序等。[76]从公司内部视角看,公司法规定的公司章程中强制行性记载事项的减少与任意记载事项的增加主要涉及公司内部治理的诸多方面。股东在章程中不仅可在法律规定的范围内自由约定有关事项甚至可以排除法律的预设而自主设计安排。公司章程不拘一格的设计为公司的多样化创造了条件公司章程成为股东自治的一个舞台,并通过章程的事前安排为股东自治提供依据和保障。与此同时,公司章程关系到公司运营的最基本规则和公司内部权力配置,被法律赋予公司内部规则的最高地位。公司章程中的各种制度安排成为制约公司管理者权力的主要依据,股东甚至可以依据章程起诉公司;在公司法律中强制条款萎缩的情况下,管理者将更多地依据公司章程获得行动的指南。所以,公司章程中记载事项的变化反映出公司内部章程在公司治理中的价值功效日益强化。

  从公司外部角度看,大陆法系公司法律规定的公司章程绝对必要记载事项,以及英美法系公司法律规定的公司组织章程记载事项的产生,多是根源于公司特许设立阶段的特许状中的记载,代表着国家公权力对社会私主体——公司组织——的渗透,也代表着国家企图通过立法规定严格的准入条件和明确的公司目的从而降低交易风险的意图。然而,随着社会的发展,如同章程记载的公司目的条款和资本条款的功能变革,人们越来越认识到强制干预方法的局限性。国家干预影响了公司的经营效率和对市场的灵活应对,公司为了摆脱国家强制性规则的束缚采取规避法律的措施,导致越权行为、虚假出资、抽逃资金等违法行为的发生,不仅破坏社会信用,还会增加国家的司法成本。

  从广义上讲,国家与股东对于公司自治目标具有某种程度的一致性,他们都希望公司富有效率、公平竞争、不滥用权力并保持商业机制的灵活性。[77]当公司力图通过各种手段摆脱国家规定的强制性章程条款的束缚,并且公司章程的强制性记载事项作用虚化已成为不争事实的条件下,国家理应以务实的态度减少或简化公司立法中有关公司章程的强制记载事项。简化章程中的强制记载事项,最受影响的当然是公司章程的外部效力,尤其是章程对外公示作用的弱化,降低了公司章程的安全保障暨安全阀功能。[78]实际上,当国家采用直接管控的方式介入公司治理时,这虽与公司作为自治组织的本质发生冲突,但在经济市场化水平较低的情况下这种冲突并不明显。随着市场化程度的提高以及企业对经营效率和灵活性需求的增强,公司法律中大量的强制性规则限制了股东自治,阻碍了公司在制度安排等方面自主创新的能力。在竞争与发展成为公司法律改革主题的前提下,[79]国家更多地转向间接的方法——被称之为组织型、反应型或灵活型的间接管理方法——试图为公司创造一个基本的框架,由股东在自治的基础上在国家法律架构内自主行事,达到一种自我平衡和自主发展,从而实现国家管控的目标。显然,减少法定的章程强制性记载事项并增加任意性记载事项的做法,正是国家转变管控方式的一种体现。所以,公司章程依然发挥着连接国家与公司的纽带暨连通器的功能。此外,国家管理方式的转变与章程中任意记载事项的增加,公司在法律框架中通过章程的规则安排设计出自身需要的多种特殊制度,章程的润滑剂功能得以发挥,不仅使公司获得更大的自主发展与创新的空间,也显然会促进公司的多样化发展与制度创新。

  因此,无论从公司内部视角还是从公司外部角度看,公司章程的功能变化的轨迹是明显的,其涉及公司外部人员的功能——安全阀功能——趋于弱化;而对公司内部作为公司独立人格基石、股东自治基础、公司管理者行为指南与连通器润滑剂的功能则趋于强化。公司章程对于公司而言,进一步内化为公司治理的规则集合。将公司章程称之为公司的宪章可能有托大之嫌,但将其称之为公司治理的宪章,则无疑是恰当的。

 

 

【主要参考文献】

  1.Robert W.Hamilton,The Law ofCorporations,(4th edition),Los Angeles:West Group Publishing,1996.

  2.Paul L.Davies,ed,GowersPrinciple ofModern CompanyLaw,(6th Edition),London:Sweet&Maxwell,1997.

  3.Frank H.Easterbrook and Daniel R.Fischel,The Economic Structure ofCorporate Law,Harvard University Press,1991.

  4.史际春:《企业和公司法》,中国人民大学出版社2008年版。

  5.[日]大久雄:《股份公司发展史论》,胡企林等译,中国人民大学出版社2002年版。

  6.温世扬、廖焕国:《公司章程与意思自治》,载王保树主编:《商事法论集》(第6卷),法律出版社2002年版。

7.邓峰:《作为社团的法人:重构公司理论的一个框架》,载《中外法学》2004年第6期。

 

【注释】

  [1]参见刘俊海:《公司的社会责任》,法律出版社1999年版,第15页。

  [2]参见江平:《公司法与商事企业的改革与完善》(五),载《中国律师》1999年第6期。

  [3]参见席恒、李鼎新:《公司治理的社会学分析:结构与功能》,载《人文杂志》2002年第2期。

  [4]参见史际春:《企业、公司溯源》,载王保树主编:《商事法论集》(第1卷),法律出版社1997版,第51-52页。

  [5]这里所谓的代理契约(Commenda)和合作契约(Societas Maris)实际上就是前述康枚达契约或组织与船舶共有。[英]M.M.波斯坦、E.E.里奇、爱德华.米勒:《剑桥欧洲经济史》(第3卷),周荣国、张金秀译,经济科学出版社2002年版,第页。

  [6]共向契约的说法最早见于1892年德国法学家康采发表的《协同行为论》,是指两个或两个以上的具有并行性或共同性的意思表示的一致,最典型者为设立社团的行为。在共向契约中,当事人约定的不是相互之间做某事,而是共同去做某事,各当事人订立的目的是相通的。参见周林彬主编:《比较合同法》,兰州大学出版社1989年版,第79-80页。

  [7]以英国东印度公司为例,当1600年东印度公司获得特许状并垄断对印度贸易权利之时,该公司成员既可以从事私人贸易,也可以认购任何数额的公司联合股份(Joint Stock),联合股份和由此而产生的利润在每次航海结束后(后改为按一定期限在认购人之间分配。当时的东印度公司只有船舶是共有的,贸易资本还是个人的,仿佛是以一种组合公司的形式在进行贸易。在1612年,各个人的资本才合为共同资本。参见[英]亚当.斯密:《国民财富的性质和原因的研究》(下卷),郭大力、王亚南译,商务印书馆1974年版,第308页。

  [8]郑玉波:《公司法》,三民书局1981年版,第155页。

  [9]参见朱慈蕴:《公司法人格否认法理研究》,法律出版社1998年版,第7页。

  [10]参见注[9],第11页。

  [11]Trustees of Dartmouth v. Woodward,17 U.S.(4 Wheat.) 518,636 (1819).

  [12]例如,《美国示范商事公司法》第2.03条第1款规定,当一个公司在州务卿处将公司章程注册备案之日起即开始存在;英国公司法也认为,章程的注册造就了一个新的公司实体。

  [13]Robert W.Hamilton,The Law of Corporations,(4th edition),Los Angeles:West Group Publishing,1996,p.93.

  [14]邓峰:《作为社团的法人:重构公司理论的一个框架》,载《中外法学》2004年第6期。

  [15]温世扬、廖焕国:《公司章程与意思自治》,载王保树主编:《商事法论集》(第6卷),法律出版社2002年版,第4页。

  [16]Paul L Davies,ed,Gower0 s Principle of Modern Company Law ,(6th Edit ion) ,London:Sweet & Maxwell,1997,p.3.

  [17]通过财产托管证书,将公司财产权委托给一个独立的受托人团体进行管理。通过这种信托契约,一方面可以为不参与经营的认股人提供风险责任的限定条件;另一方面也可以使受托人以公司的名义进行活动、起诉和应诉。See note[16],pp.28-31.

  [18]参见张开平:《公司权利解构》,中国社会科学出版社1999年版,第261页。

  [19][美]伯纳德.施瓦茨:《美国法律史》,王军等译,中国政法大学出版社1990年版,第222页。

  [20]例如,就股份有限公司而言,法国法规定了两种可供选择的公司治理模式:传统上的单层制模式和1966年《商事公司法》借鉴的德国双层制模式。法国《商事公司法》第4章第3节股份有限公司的领导与管理之第1小节董事会(第89条至第117条)规定的是类似于英美法系国家的单层董事会治理模式;其第3节之第2小节经理室和监事会规定的则是双层公司治理模式。法国《商事公司法》第118条规定:任何股份有限公司的章程,均可规定,该股份有限公司由本小节(第2小节)的规定调整。在此情况下,公司仍受适用于股份有限公司的全部规则约束,但第89条至第117条规定的规则除外。该规定确立了由公司章程对公司治理模式进行选择的制度。在日本《公司法》中也有类似的规定。

  [21]例如,法国《商事公司法》第88条,美国《示范商事公司法》第2.02条第2款。

  [22]对于创立大会,有些国家公司法规定,创立大会的决议,应以出席大会的认股人的2/3以上表决权并以被认购股份总数过半数的多数来通过或以在创立大会行使表决权的设立时股东表决权的过半数且以相当于出席会议的该设立时股东表决权的2/3以上多数做出(如韩国《商法》第309条,日本《公司法》第73条第1款)。而创立大会可以直接做出接受章程、章程修改或设立废止的决议(如韩国《商法》第316条第1款,日本《公司法》第73条第2、3、4款和第96条,法国《商事公司法》第79条)。

  [23]实际上,在公司出现以后很长一段时间,甚至在公司法发展的早期阶段,公司章程的修改需要全体股东的同意方为有效。但如此规定必然导致公司章程修改的困难并引发公司僵局的出现。为了充分发挥公司制度在经济发展中的作用,从效率角度考虑公司章程修改的规定逐步演化为采取资本多数决原则进行。但有些国家公司法律对于特殊事项的改变,仍然规定须经全体股东同意方可为之。例如,法国《商事公司法》第60条规定:未经全体股东一致同意,不得改变公司国籍。德国《有限责任公司法》第53条第3款规定:只有经全体参股股东同意,方可对增加股东的依照公司合同(章程)必须承担的给付作出决议。日本《公司法》第110条规定:修改公司章程,作为其发行的全部的股份内容,设置就第107条第1款第3项所列事项的公司章程规定,或就该事项修改公司章程的场合,须得到全体股东的同意

  [24]例如,德国《有限责任公司法》第53条第2款规定:公司合同(章程)的变更决议必须经公证人制作成公证书,并且必须以投票的3/4多数通过。公司合同(章程)还可以设定其他条件。

  [25]以英国为例,其公司法律中很少直接规定公司的具体事项,且不规定股东大会和董事会之间的权力划分和具体权利的内容,不规定董事和高级职员的权利义务;它甚至不规定董事应由股东大会选举或任命产生。有关股东大会的一般规定以及股东的投票权等,也不是强制性规范,而多采取推定适用规范,即只有公司章程没有相反规定时才适用。因而,对于公司内部的具体管理制度,公司法除了明确规定股东大会有权以普通决议辞退董事以外,可以说大多留给了公司章程来具体规定。参见樊云慧:《英国少数股东权诉讼救济制度》,中国法制出版社2005年版,第33页。

  [26]See note [13],p.189.

  [27]See Janet Dine,Company Law ,( 4th edition),Palgrave Publishers Ltd,2001,p.298[28]例如,美国特拉华州允许在公司章程中约定公司给予股份任何数目的表决权(包括不给表决权),并且还可以将表决权同时赋予债权人,或者只给予债权人而不给予股东;股东的投票权可累积,也可不累积,任由公司选择,等等。See Frank H..Fischel,The Economic Structure ofCorporate Law,Harvard University Press,1991,pp.63-65.

  [29]例如,在英国,对于少数股东权的保护,除制定法之外,少数股东在普通法上享有哪些权利,公司中哪些行为构成对少数股东个人权利的侵犯,都是由公司章程来规范的。因而,可以认为,普通法上的少数股东个人诉讼都是围绕着公司章程来进行的。同注[25],第33-34页。

  [30]参见[日]大久雄:《股份公司发展史论》,胡企林等译,中国人民大学出版社2002年版,第293-354页。

  [31]See note [13],p.186.

  [32]根据公司所有与公司经营的关系,公司的控制形态概括地分为五类:(1)全部控制多数所有权控制(Majority Ownership);(3)通过法律手段实施的控制少数所有权控制(Minority Control);(5)经营者控制(Management Control)。经营者控制,即经营者所拥有的股权微不足道,原本无法控制公司的经营,但因为公司股权极其分散,没有任何人或者任何集团持有足够的股份可以控制公司或者给经营者施加较大的压力,经营者从而获得公司的控制。参见[美]阿道夫.A.伯利、加德纳.C.米恩斯:《现代公司与私有财产》,甘华鸣、罗锐韧、蔡如海译,商务印书馆2005年版,第80-100页。

  [33]同注[32],第123页。

  [34]参见梁上上:《论股东表决权——以公司控制权争夺为中心展开》,法律出版社2005年版,第22页。

  [35]美国《示范商事公司法》第8.03条第1款。

  [36]See note [13],pp.253-256.

  [37]1984年修正的美国《示范商事公司法》第8章中增加了允许任何股东人数为50人或者50人以下的公司在公司章程中选择不设董事会,或者可以限制董事会的权力。

  [38]在1600年英国女王颁发给英国东印度公司的特许状中,就记载了公司的组织机构由作为决策机关的所有成员总会及作为执行机关的总裁团构成,奠定了英美国家公司法律中公司治理的框架。同注[30],第398页。

  [39]蒋大兴:《公司法的展开与评判---方法、判例、制度》,法律出版社2001年版,第286页。

  [40]见[美] E.博登海默:《法理学、法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第241页。

  [41]所以,即使在具有较高寻求律师法律服务意识的国家(地区),对于那些组建较小公司的人经常雇佣一个公司组建代理机构使用标准格式的公司章程来组建公司,而不是依靠律师,但他们却没有不安全的顾虑。参见[加拿大]布莱恩.R.柴芬斯:《公司法:理论、结构和运作》,林华伟、魏文日译,法律出版社2001年版,第142页。

  [42]参见中国证券监督管理委员会颁布的《上市公司章程指引》(2006年修订)第97条、第98条、第100条、第101条。

  [43]例如,英国《公司法》第246条规定,任何人只要交付五便士就可查阅保管在伦敦城市路55-71号公司大厦公司注册人员那里的公司组织章程和细则;在每张付费两个半便士后,就能取得经校核无误的复本或其摘录。英国《公司法》第24条规定任何股东在交付不超过五便士的费用后就可要求公司给予组织章程和细则的副本一份。参见[英] R.G.佩林斯、R.杰弗里斯《英国公司法》,《公司法》翻译小组译,上海翻译出版公司1984年版,第72页。台湾地区公司法第101条第2款也规定,公司负责人应将公司章程置备于本公司,否则,各处以1000元以下罚款。参见梁宇贤:《公司法论》,三民书局1980年版,第187页。

  [44]参见刘志文:《论公司章程》,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第6卷),法律出版社1997年版,第202-203页。

  [45]王文宇:《公司法论》,中国政法大学出版社2004年版,第80页。

  [46]参见注[44],第197页。

  [47]德国《股份法》规定,公众可以在法院查阅连同申请书一起递交的文件,这其中就包括公司章程,而且公司成立必须进行登记公告,公告的内容与公司章程的内容基本一致。参见毛亚敏:《公司法比较研究》,中国法制出版社2001年版,第78页。

  [48]See Davis v. Louisville Gas& Electric Co,16 Del.Ch. 157,142 Atlantic 654( 1928)[49]同注[14]。

  [50]See note[13],p.6;同注[19],第74页。

  [51][13],p.391.

  [52]参见方流芳:《乱世出重典---2002年美国公司改革法案述评》,载《21世纪经济报道》,2002年8月19日。

  [53]同注[41],第251页。

  [54]See note[16],pp.44-53.

  [55]当然,还需强调的是,公司章程的润滑剂功能也会受到一定的限制,即股东在公司章程中的自主安排仅针对公司法律中以在公司章程中可以规定章程中另有规定的除外等形式表现的任意性规则;对于强制性规则,股东则不能以公司章程自主设计的形式予以规避。这也是保障公司组织有序发展的基本要求。

  [56]例如,产生于公司章程特殊安排的驱鲨剂条款已经在不少国家(地区)呈现出法律化倾向。美国《示范商事公司法》第8.06条确认了交错选任董事制度,而英国公司法允许发行用来防御收购行为的无投票权股票,即是驱鲨剂条款法律化的表现。参见张舫:《公司收购法律制度研究》,法律出版社1998年版,第197页。

  [57]例如,反收购措施毒丸计划(Poison Pill)正是经过1985年美国特拉华州法院的判决才被合法化,并逐步被法律所认可的。

[58]参见徐冬根、陈小欣:《公司天堂美国特拉华州的魅力所在---特拉华州公司法律制度研究》,载沈四宝主编:《国际商法论丛》(第6卷),法律出版社2004年版,第236-256页;罗培新:《揭开特拉华州公司法神话的面纱——兼及对我国公司立法的启示》,载《中外法学》2004年第1期。

  [59]之所以选择这两个条款作为研究对象,一方面,公司目的条款与资本条款在大陆法系国家(地区)为章程的绝对必要记载事项,在英美法系国家(地区)属于公司组织章程的范畴。而且这两个记载事项的功能覆盖比较全面,既具有对外的效力,也具有着对于公司内部相关关系调整的作用。另一方面,这两个条款随着公司制度与公司法律的发展,在公司章程记载事项中无论是地位还是记载的内容均发生了显著的变化。因此,选择这两个条款进行研究不仅具有普遍性,可以兼顾两大法系主要国家(地区)的法律规定;还具有显著性,可以更清楚地勾勒出章程功能演进的轨迹。

  [60] 温世扬、廖焕国:《公司章程与意思自治》,载王保树主编:《商事法论集》(第6卷),法律出版社2002年版,第13页。

  [61]Ashbury Railway Carriage Co,v.Riche (1875) L.R.7H.L.653.转引自张民安:《公司的目的性条款研究》,载《中山大学学报》1998年第3期。

  [62]参见注[3]

  [63] Robert W.Hamilton,The Law of Corporations,(4th edition),Los Angeles:West Group Publishing,1996,pp.68-69.

  [64]例如,美国《示范商事公司法》规定,股东在如下程序中可以提出越权的问题:(1)在由公司(或一名代表公司的股东对公司的现任或离任的职员或董事以其越权为由提起的诉讼中;(2)……;(3)在股东对公司提起的禁止其实施越权行为或动产、不动产的越权转让的诉讼中…6。See note[5],pp.68-69.[5],pp.68-69.

  [65]赵旭东:《从资本信用到资产信用》,载《法学研究》2003年第5期。

  [66]美国几乎所有的州都取消了公司最低资本额的要求,因为任何关于最低资本额的规定都是武断的,不能对债权人提供有意义的保护。See note[5],p.57.

  [67]参见注[2],第17页。

  [68]See note[5],pp.47-48.

  [69]参见美国《示范商事公司法》第3.01条、第3.02条。

  [70]See note[5],p.48.

  [71]参见施天涛:《公司法论》,法律出版社2005年版,第151页。

  [72]参见韩国《商法》第289条、台湾地区公司法第129条。

  [73]参见[英] R.G.佩林斯、R.杰弗里斯:《英国公司法》,《公司法》翻译小组译,上海翻译出版公司1984年版,第页;张汉槎:《香港公司法原理与实务》,科学普及出版社1994年版,第355-362页。

  [74]See note[5],p.48.

  [75]例如,美国有些州的法律,包括《示范商事公司法》第6.30条、第7.28条规定,公司股东不享有优先购买权或累积投票权,除非公司组织章程对此有明确规定。See note[5],pp.48-49.[5],p.48.

  [76]参见[德]托马斯.莱塞尔、吕迪格.法伊尔:《德国资合公司法》,高旭军等译,法律出版社2005年版,第408-409页。

  [77]参见注[2],第20页。

  [78]参见王保树:《竞争与发展:公司法改革面临的主题》,载《现代法学》2003年第3期。

  [79]但这并不代表公司制度及公司法整体的安全保障功能的弱化。而章程安全阀功能的弱化,公司的外部交易人依然可以通过了解公司日常经营信誉、签署完善的合同以及公司的破产清偿制度等予以弥补。因而此种弱化并不会影响社会整体的交易安全。

来源:《法学家》2011年第2期

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