一、既有理论及其批评

既有理论认为, 消灭时效的客体即消灭时效适用的权利的范围,[1]而各国消灭时效的客体可归纳为四类, 即:(1)诉权(《法国民法典》第2262条、《苏俄民法典》第44条); (2)债权(《瑞士债法典》第127条); ( 3 )债权及其他非所有权之财产权(《日本民法典》第167条);[2] ( 4) 请求权(《德国民法典》第194条)。[3] 而依通说, 我国的诉讼时效的客体为胜诉权。

但是, 所谓“诉权” (或者胜诉权)的消灭, 仅仅具有程序上的意义, 因时效完成而在实质上受到影响的, 应当是某种实体权利。实质上, 在任何一种时效的立法模式中,时效的最终效果都必须通过两个具体的效果而得以发生: 一是时效完成时, 赋予义务人以时效抗辩权; 二是义务人在诉讼中一旦为时效抗辩, 则导致权利人败诉。这就表明, 在任何一种时效的立法模式中, 权利人的败诉(无胜诉权)都是必然现象。因此, 时效的客体不应是诉权而应是某种实体权利, 而我国诉讼时效的客体, 应当是因时效届满而丧失强制力的民事权利, 该权利的具体范围, 即诉讼时效的适用范围。

在我国, 《民法通则》第135 条在规定诉讼时效的同时, 并未限定“ 向人民法院请求诉讼保护”的“民事权利”的具体范围, 故较长时期中, 诉讼时效被认为可以适用于一切民事权利。但此种认识在司法实践中很快遭到质疑。在处理请求返还被他人长期不法占有的房屋的诉讼纠纷中, 法官在援用诉讼时效驳回原告的诉讼请求的同时, 发现存在两个在观念上无法接受的事实: 一是房屋所有人虽然仍享有房屋所有权, 但却永远无法行使其权利;二是房屋占有人可以永远占有房屋, 但却永远无法取得其所有权。于是, 人们渐渐知道诉讼时效并不能适用于一切民事权利的保护, 渐渐知道了取得时效和诉讼时效是两根缺一不可的拐杖, 失却一端, 时效便成为跛脚的制度。而仿德国以及我国台湾地区立法例, 认为诉讼时效的适用范围仅限于“请求权”的观点, 也就逐渐成为我国民法理论的主流[4]。

但相关理论或者相关结论至少存在两方面的问题:

(一) 论证前提的错位

既有理论在论证诉讼时效应仅适用于请求权时, 首先运用排除的方法对请求权之外的其他权利不得适用诉讼时效的情形进行了分析, 但因这些论证的前提并不存在, 故其论证不仅错位, 而且毫无意义, 不能成为论证诉讼时效仅适用于请求权的论据。

相关理论总是不厌其烦地指出, 请求权之外的其他类型的权利均不得适用诉讼时效, 其中包括支配权、形成权与抗辩权, [5]甚至还包括抵押权、留置权[6]等等。但如前所述, 诉讼时效期间并非针对处于正常状态的实体权利(物权、债权、知识产权、人格权、身份权等) 而设定的法定保护期间, 亦非对程序性权利(形成权、抗辩权) 或者资格性权利(监护权、代理权等) 而设定的权利存续期间。诉讼时效成立的基础, 是权利受不法侵害后, 权利人之有权利不行使的事实状态。因此, 无权利受侵害的事实, 即无权利人寻求诉讼保护的余地, 亦无诉讼时效适用的余地。而法律对于遭受侵害的权利予以救济的方法主要有两种: ( 1)本属请求权的权利(如债权), 如因义务人到期不为给付而受侵害者, 赋予权利人以请求义务人实际履行

债务以及承担违约责任的权利; (2) 不属请求权的权利(如物权、身份权等), 如因他人之违法行为而遭受侵害者, 赋予权利人以请求加害人承担损害赔偿及其他责任的权利。而诉讼时效的功能, 仅在于规定权利人在其权利遭受侵害之后, 行使法律所赋予的上述请求权的法定

期间。因此, 有关∃ 除请求权之外, 其他任何权利(支配权、形成权、抗辩权等) 不适用诉讼时效%的论证, 是一种错位的论证。而诉讼时效只能适用于请求权, 则是一个显而易见、根本无需特别加以论证的问题。

实际上, 需要论证和确定的, 不是诉讼时效是否仅仅适用于请求权, 而是诉讼时效究竟适用于哪些请求权。

(二) 结论的模糊性和不确定性

在民法理论上, 由于“请求权”这一概念本身游离于既定实体权利分类之逻辑体系(即“物权、债权、知识产权、身份权”等)之外, 故各种请求权相互之间不可能不出现交叉与重叠, 由此必然导致既有理论所确定的“诉讼时效仅适用于请求权”的结论的模糊性和不确定性。

民法上的“请求权”是泛指请求特定人为特定给付的权利, 对此, 理论上似无分歧。但有关“请求权”这一概念的理解和运用, 却存在一定的混乱。

在大陆法系民法的历史上, 请求权(Ansp ruch)的概念系由德国法学家温德赛(W inscheid) 由罗马法上的A ctio发展而来, 其认为于诉权(公权)之外, 尚存在实体法上的请求权(私权)。基于其不同发生基础, 请求权被进一步区分为物权请求权、债权请求权、人格权上的请求权以及身份权上的请求权等。对于请求权的性质, 学者指出: 请求权系由基础权利而发生, 为“权利的表现, 而非与权利同属一物”。[7]换言之, 任何请求权均为权利产生或者包含的权利: 债权请求权为债权的基本权能, 由债权本身所包含; 某些身份权上的请求权也为某些身份权的基本权能(如夫妻之间的同居请求权为配偶权的一部分内容) ,但物权请求权、人格权上的请求权以及另一些身份权上的请求权, 则系因权利受第三人侵害而发生。

但笔者曾指出, 上述有关请求权的理论尤其是关于请求权的分类, 存在某些逻辑上的含混。比如, 作为债权权能之一的所谓“债权请求权”与作为物权受侵害而产生的所谓“物权请求权”, 其性质和特征就完全不同: 前者是“原权”中包含的权能, 而后者却是“原权”(物权)受到侵害以后产生的救济权; 又如, 鉴于人格权的“权能”中并不包含任何请求权能, 故所谓“人格权上的请求权”, 应指人格权受到侵害之后产生的救济权利, 其中当然应包括请求损害赔偿的权利,[8]但损害赔偿请求权本身即为债权之一种(损害赔偿之债), 而债权的权能之一却又是所谓“债权请求权”。由此, 在权利基本分类( 物权、债权、身份权以及人格权)之外再依不同的角度或者逻辑起点而归纳出来的所谓“请求权”, 其本身并不是一种与物权、债权等基本权利类型相并列的权利种类。总而言之, 某些“请求权”不过是债权所包含的一项权能, 如“债权请求权”; 而某些请求权性质上本身应属债权, 但基于特别的原因而被视为一种独立于债权的权利, 如“物权请求权”。至于所谓“人格权上的请求权”、“知识产权上的请求权”, 如果对“债权”的概念稍作扩张, 即认定债权不限于纯粹财产上的给付请求, 则其因侵权所生的全部请求权(消除影响、恢复名誉乃至赔礼道歉等请求权), 均可纳入债权亦即所谓“债权请求权”的范围。[9]但身份权的情形较为复杂, 除因身份权遭受侵害所生之损害赔偿请求权属于债权之外, 某些直接表现为请求权的身份权( 如抚养请求权、夫妻同居请求权等), 其请求权究竟应视为该种身份权的基本权能, 或应视为债权或债权之外的独立请求权,尚难定论。由此, 各种“请求权”相互之间, 难免存在着复杂的交叉和重叠。[10]既然如此, 在确定诉讼时效适用范围之时, 以“请求权”作为基准, 肯定会出现模糊和重叠。

对此, 笔者认为, 如果理论上将诉讼时效适用范围确定为“请求权”尚有一定价值的话, 那么, 其价值应主要表现为除债权之外, 诉讼时效尚可适用于其他独立于债权之外的请求权, 故非以“请求权”作为诉讼时效适用范围的表达则不足以具有概括性。但真实情况如何, 应作实证分析。换言之, 如果诉讼时效实际上仅仅适用于债权请求权, 则因其本为债权的基本权能, 故诉讼时效的适用范围即仅为债权, 无需累及其他。反之, 则应另作考虑。

二、关于诉讼时效仅适用于债权的论证

纵观各种理论分析, 可以发现一个有趣的现象: 在阐述适用诉讼时效的请求权范围时, 既有理论的着力点并非在于确定该类请求权的具体范围, 而是在于论证和阐述除“债权请求权”之外的其他众多“请求权”如何“不得”适用诉讼时效。其结果便是: 在将种类繁多的各种请求权“赶尽杀绝“之后, 能够适用诉讼时效的请求权, 大体上总是仅仅残存“债权请求权”一种!

除债权请求权之外, 还有什么请求权能够适用诉讼时效呢? 对此应当逐一分析。

(一) 各种请求权得否适用诉讼时效的分析

1. 债权请求权

依既成理论, 债权请求权非为债权受侵害后所生之请求权, 而是债权本身所包含的基本权能。债权一旦到期, 如债务人未为给付, 则债权人得请求诉讼保护, 其请求诉讼保护的法定期间, 即为诉讼时效。所以, 诉讼时效主要是为限制债权人行使其请求权的法律保护期间所设。进一步讲, 凡属债权者, 原则上均得适用诉讼时效,包括契约所生之债权、损害赔偿所生之债权、无因管理以及不当得利所生之债权等等。

2. 物权请求权

物权请求权是物权遭受不法侵害后, 物权人为回复物权完满状态而依法享有的请求权, 具体包括三种: 返还原物请求权、妨害除去(排除妨碍)请求权、妨害防止( 消除危险)请求权。就物权请求权应否适用诉讼时效的问题, 理论上存在很大争议。

“否定说”认为, 物权请求权依附于物权而存在, 既然物权不罹于诉讼时效, 则物权请求权则一直伴随物权而发生, 故亦不罹于诉讼时效。《瑞士债法典》明定仅债权适用消灭时效, 故被认为采用此说。《日本民法典》对此未明确规定, 但有关判例和学说采用此说。我国台湾地区一些学者和内地多数学者支持这一观点, 并进行了深入的阐述。[11] 其中, 就返还原物请求权在适用诉讼时效的情况下有可能与取得时效的效果不相衔接的“尴尬”所作揭示(如果返还原物请求权的诉讼时效短于占有物的取得时效, 则有所有权而无所有物, 所有权将有名无实), 系最为有力之论据。

“肯定说”则认为, 物权请求权以特定人的作为或不作为为内容, 故原则上应适用消灭时效。对于权利人返还原物请求权罹于时效后, 其所有权有名无实的问题, 此说以“所有权仍继续存在, 所有人得因任何理由再取得占有, 可对于非占有人的承继人之人(例如盗取人) 请求返还, 以举所有权之实”为其说明。[12]采此说的有《德国民法典》, 我国台湾地区一些学者也赞同此观点。[13]

我国主流学说认为, 物权请求权不适用诉讼时效。其原因在于, 由于民法设置了取得时效制度, 此种请求权应当随物权因占有人主张取得时效消灭而当然消灭, 但不能因诉讼时效而归于消灭。鉴于上述“肯定说”以丧失返还请求权的所有人得“因任何理由再取得占有”作为论据, 明显背离实际生活, 故我国主流学说应可成立。

3. 身份权上之请求权

身份权是基于婚姻亲属关系产生的权利。《德国民法典》第194条规定: “根据亲属关系所生的请求权, 如该请求权的设定以将来恢复亲属关系的一定状态为目的者, 不因时效而消灭。”我国台湾地区民法典第1067条也有相同规定。

身份权上之请求权主要包括:

(1)无财产给付内容的请求权。亲属关系回复之请求权无财产给付内容, 包括亲属相互间之回复请求权(如夫妻同居之请求权、夫妻财产关系之回复请求权、父子关系之回复请求权等), 因亲属关系对第三人所生之回复请求权( 如父母对第三人请求交出应服其亲权之子女等)。因亲属关系不因时效而发生变化, 亲属关系存续期间, 如事实关系与权利关系发生不符, 当事人随时有权请求回复, 故此类请求权不适用诉讼时效。[14]

(2)有财产给付内容的请求权。如抚养费请求权、赡养费请求权等。此等请求权属于债权, 当然应适用诉讼时效。但因之与公序良俗有关, 故台湾学者认为, 其基本债权不因时效而消灭, 只是过去已经发生的部分, 如各期给付请求权, 不妨因时效而消灭。[15]

(3)身份权遭受侵害所生之损害赔偿请求权。此等请求权属于债权, 应适用诉讼时效。以上分析表明, 所谓“身份权之请求权”, 如果无财产给付内容, 不适用诉讼时效; 如果有财产给付内容, 则为债权, 原则上适用诉讼时效。

4. 人格权上之请求权

人格权本身无请求权内容, 故人格权之请求权只能因人格权遭受不法侵害而产生。人格权所生请求权包括: 停止侵害、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉、损害赔偿

等请求权。

上述请求权中, 除损害赔偿请求权属于债权之外, 消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等请求权应当适用诉讼时效, 但这些请求权是否可纳入债权范围, 对此尚有争议。而停止侵害请求权无论属何性质, 因其针对的是继续性侵权行为, 故其本质上不可能适用诉讼时效。

5. 知识产权上之请求权

知识产权本身无请求权内容, 其遭受不法侵害所产生的请求权包括停止侵害、损害赔偿等请求权。前者不适用诉讼时效, 后者属于债权, 得适用诉讼时效。综合以上分析可以发现, 所谓“人格权上请求权”、“身份权上请求权”以及“知识产权上请求权”中, 凡是以财产给付为内容的, 当然适用诉讼时效, 但无一例外统统均应纳入“债权请求权”的范围, 而只要不是以财产给付为内容的, 亦即不属典型的“债权请求权”范围的, 则原则上不适用诉讼时效, 其中, 唯一例外的是“消除影响、恢复名誉、赔礼道歉”三种请求权。这三种请求权不以财产给付为内容, 但可以适用诉讼时效。

据此, 鉴于两条理由, 笔者认为应当将上述三种请求权视为“债权请求权”, 并将诉讼时效的范围明确限定为债权:

(1)民法制度是为民法目的服务的, 所以, 为了法律调整的方便, 总是可以在原则之外设置某些例外。因此,物权的标的虽原则上仅限于有体物, 但电、光、声波、热能乃至出质的权利不妨可以视为“物”; 而债权的标的原则上仅限于财产给付, 但不妨亦可将“消除影响、恢复名誉、赔礼道歉”等非财产给付视为债权的客体。如此处理, 理论上并不存在任何障碍。

(2)将“消除影响、恢复名誉、赔礼道歉”三种请求权视为债权的好处至少有两个: 一是有可能从此停止有关“侵权的后果是不是一种债的关系”的无益争论; [16]二是将诉讼时效的适用范围明确限定为“债权”, 使之清晰明白。

(三)不适用诉讼时效的债权

并非任何债权均可适用诉讼时效。不适用诉讼时效的债权主要有:

1. 储蓄合同中存款人的债权基于储蓄关系的性质和交易习惯, 储蓄合同关系中,存款人的债权无论有无行使期限( 如随时可支取的活期存款以及到期才能支取的定期存单) , 均不适用诉讼时效。债券等关系中的请求权亦同。

2. 法律明文规定不适用诉讼时效的债权基于公共利益的保护或者社会政策, 法律有可能对

某些债权予以特别保护, 明确规定其不适用诉讼时效。如我国最高人民法院《关于贯彻执行.民法通则/若干问题的意见( 试行) 》第170条规定: “未授权给公民、法人经营、管理的国家财产受到侵害的, 不受诉讼时效期间的限制。”

3. 基础性债权(基本债权)

一般情况下, 债权一旦基于某种法律事实而发生, 其请求事项( 请求权及其内容) 即得以确定, 非基于当事人约定或者法定原因, 不得发生变更。此种债权, 可称为“典型债权” (契约、损害赔偿、无因管理以及不当得利所生债权均属此类)。但在某些情形, 当事人基于某种法律地位而享有请求他人为财产给付的权利(如妻子基于配偶地位而对丈夫享有扶养费请求权、投资人基于股东地位而对公司享有红利分配请求权等) , 只要此种法律地位不消灭及相关条件不改变, 则当事人的该种请求权即一直存在。因此种请求权具有基础性和概括性的特点, 实为持续产生于未来的一系列具体的给付请求权的基础(如投资人的利益分配请求权, 为投资人在公司未来经营活动中获得的利润中, 就其可分配利润享有的具体的给付请求权的根据和基础; 又如扶养费请求权为在未来的生活中, 被扶养人请求扶养人为具体的扶养费给付的根据和基础), 故其可称之为“基础性债权”或者“基本债权”。此种“基础性债权”具有抽象性特点, 伴随相关法律地位的存在而存在, 故其不应因权利人不行使由其产生的具体的给付请求权而归于消灭。但由“基础性债权”产生的各具体的给付请求权为单纯的债权, 应适用诉讼时效。

上述“基础性债权”与以分期付款方式支付货款、返还借款或者交付租金以及分期交货的债权不同, 后者不过是将一整体债权分割为数个相对独立的给付请求权予以行使, 故其并无“基础性债权”的存在, 只不过各被分割而成的相对独立的给付请求权, 其诉讼时效期间应予分别计算。

三、关于非属实体权利的请求权不适用诉讼时效的问题

应当指出, 既有理论将一些性质上不属于实体权利的请求权列入不适用诉讼时效的请求权范围, 其中包括确认法律行为无效之请求权、分割共有财产之请求权等,其结论是正确的, 但此种理论容易混淆不同性质的请求权之间的区别。实际上, 时效为针对当事人不行使实体权利(实体性请求权)而设定的法定保护期间, 对于程序性权利(形成权等)的存续期间, 在必要的情况下, 民法另设除斥期间制度予以规定, 故程序性权利当然不适用诉讼时效。

就法律行为无效之确认请求权而言, 法律行为具备绝对无效事由时, 当事人得请求法院确认其无效, 有关此项请求权是否适用诉讼时效问题, 我国司法实务上存在两种意见: 肯定者认为, 当事人经过长时间后请求确认已经实际履行的合同无效并请求返还财产等, 具有恶意, 故应适用诉讼时效的规定驳回其诉讼请求; 否定者认为, 法律行为绝对无效为客观事实, 不因时间的经过而发生任何变化, 故不应适用诉讼时效。但笔者认为, 如同相对无效法律行为之撤销请求权, 以诉讼方式请求确认法律行为无效的权利并非实体法上的权利, 故法律即使限制当事人行使该种请求权的期间, 该种期间也应属除斥期间, 因而此种程序性质的请求权并无诉讼时效适用的余地。

就分割夫妻共有财产、合伙财产等共有财产的请求权而言, 因其并非特定给付之请求, 故具有形成权性质,且此种请求权应伴随共有关系的存续而一直存在, 故当然不适用诉讼时效。

但继承权既非实体权利, 亦非请求特定给付的权利,却根据我国《继承法》的规定应适用诉讼时效。对此, 显然有必要进行重点讨论。

我国《继承法》第8条规定: “ 继承权纠纷提起诉讼的期限为2年, 自继承人知道或者应当知道其权利被侵犯之日起计算。但是, 自继承开始之日起超过20年的, 不得再提起诉讼。” 实践中, 所谓“继承权纠纷”应主要包括以下几种: (1)继承人地位的纠纷: 在当事人之间因继承人资格之有无而发生争议时, 当事人得请求确定其继承人身份; (2) 遗嘱效力纠纷: 因遗嘱效力之有无发生争议时,当事人得请求确认遗嘱有效或者无效; (3) 遗产分割纠法律规定分割遗产; (4) 遗产返还纠纷: 当遗产被其他继承人侵占时, 当事人得请求返还财产。前述各种“继承纠纷”是否得适用诉讼时效, 应作具体分析。

笔者认为, 继承权为承继死者遗产的法律地位。被继承人一旦死亡, 遗产权利即转归继承人, 亦即继承人在继承开始时即成为所应继承的遗产的所有人。[17]在遗嘱继承中, 各遗嘱继承人在继承开始时即取得遗嘱所确定的相关遗产的所有权; 在法定继承中, 如法定继承人为数

人, 则在继承开始至遗产分割之前, 遗产处于共有状态,遗嘱仅指定数个继承人的继承份额但未确定其具体继承的遗产的情形亦同。因此, 上述各种“继承权纠纷”中, 继承人资格的确认实为亲属身份关系的确认, 其请求权不适用诉讼时效; 遗嘱效力的确认为法律行为有无效力的确定, 其请求权也不适用诉讼时效; 遗产分割纠纷性质上属于共有财产分割纠纷, 也不适用诉讼时效。[18]至于继承开始后, 因遗产权利已经转由继承人享有, 如占有遗产的其他继承人或者第三人拒不交付遗产, 构成不法占有, 继承人请求其返还遗产的权利, 应属物权请求权, 当然不适用诉讼时效。

据此, 我国《继承法》第8 条规定“ 继承权纠纷”适用诉讼时效, 显非妥当。

【注释】

[1]王利明: 《民法总则研究》, 中国人民大学出版社2003年版, 第715页; 马俊驹、余延满: 《民法原论》 (第三版), 法律出版社2007年版, 第252页。

[2]日本学者指出, 日本民法上规定的得适用时效的所有权之外的”其他非所有权之财产权”, 主要是指地上权、永佃权等。(参见[日]我妻荣: 《新订民法总则》, 于敏译, 中国法制出版社2008年版, 第459 页)但用益物权遭受侵害后所产生的法律效果与所有权遭受侵害后的效果相同, 在日本民法通说认为物权请求权不适用消灭时效的情况下, 地上权等用益物权如何适用消灭时效? 对此, 日本学者未予解释。

[3]史尚宽: 《民法总论》, 中国政法大学出版社2000年3月版, 第628页。

[4]魏振瀛主编: 《民法》, 北京大学出版社、高等教育出版社2000年9 月版, 第195页; 王利明: 《民法总则研究》, 中国人民大学出版社2003 年版, 第715页; 梁慧星: 《民法总论》, 法律出版社1996 年8月版, 第241 - 243 页; 马俊驹、余延满: !民法原论∀ (第三版), 法律出版社2007 年版, 第253页。

[5]王利明:《民法总则研究》, 中国人民大学出版社2003年版, 第716 页; 马俊驹、余延满: 《民法原论》 (第三版) , 法律出版社2007年版,第253 页; 龙卫球: !民法总论∀, 中国法制出版社2001年4 月版, 第697页。

[6]史尚宽: 《民法总论》, 中国政法大学出版社2000年3月版, 第628页、第633 页。

[7]王泽鉴: 《民法总则》, 中国政法大学出版社2001年版, 第100 页。

[8]为避免这一明显的矛盾, 我国学者在阐述∃ 人格权上的请求权%时, 称其包括“停止侵害、消除影响、恢复名誉”等请求权, 却偏偏剔除了“损害赔偿”请求权, 且一律不说明理由。参见王利明:《民法总则研究》, 中国人民大学出版社2003 年版, 第215 页; 马俊驹余延满: 《民法原论》(第三版), 法律出版社2007 年版, 第59页。

[9]适用于物权、知识产权以及人格权等保护的所谓“ 停止侵害请求权”, 应否为实体法上的请求权, 殊值存疑。

[10]参见尹田: 《物权法理论评析与思考》, 中国人民大学出版社2004年版, 第五章。

[11]王利明:《民法总论》, 中国人民大学出版社2009年7月版, 第719- 720页; 马俊驹、余延满:《民法原论》 (第三版) , 法律出版社2007年版, 第253 页; 史尚宽:《民法总论》, 中国政法大学2000年3 月版, 第630- 631 页。

[12]史尚宽: 《民法总论》, 中国人民大学出版社2009年7月版, 第630页。

[13]黄立: 《民法总则》, 中国政法大学出版社2002年版, 第447 页。

[14]史尚宽: 《民法总论》, 中国政法大学2000年3月版, 第633 页。

[15]同上注。

[16]侵权产生的后果中, 除排除妨害、返还财产两种请求权交给物权请求权制度单独安排之外, 其他后果是否属于债的关系, 这一问题在我国争论不休。实质上, 如果将“停止侵害请求权”作为一种程序而非实体性质的权利的话, 则在均承认“损害赔偿”为典型的债的关系的基础上,“消除影响、恢复名誉、赔礼道歉”三种请求权非为债的关系, 是推崇将“侵权责任”脱离债的规则体系自成一体的观点之最有力的论据。

[17]我国《物权法》第28条规定, 因继承、受遗赠发生物权变动的, 其物权变动自继承开始时发生。

[18]最高人民法院1987年10月17日《关于继承开始继承人未表示放弃继承遗产又未分割的可按析产案件处理的批复》明确了这一原则。