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画落谁家?


处理用他人材料绘画问题的罗马人经验及其现代影响
发布时间:2011年8月5日 徐国栋 点击次数:4556

[摘 要]:
盖尤斯在其《法学阶梯》2,78 中提出的板添画规则经历了历史的流变,这一规则的生态功能,它意味的成立添附与新物所有权分配的分离,画家和板主各自根据它取得画幅所有权的可能以及途径,值得研究,它对于中国司法具有重要的意义。以盖尤斯的这一片段为依据,中外作者对于罗马添附制度的三个错误说法应予纠正。
[关键词]:
板添画; 添附; 加工; 物件返还之诉; 诚信; 恶信

 
    自公元161 年许盖尤斯在其《法学阶梯》2, 78 提出板添画规则以来,已画之板( Tabula picta) 成为一个世界性的话题。在我的以拉丁字母文字和中文为限的阅读范围内,发现到目前为止已积累如下专题文献( 在体系书中和其他专题研究中谈论这一问题的文献不计) : 意大利文: Giovanni Bortolucci: 《对盖尤斯< 法学阶梯> 2,78 的札记》( Nota a Gaio,Inst. II,78) ,载《罗马法研究所公报》( BIDR ) 第33 卷( 1923) ; P. Maddalena: 《已画之板: 回归耶林》( Tabulapicta: Ritorno a Jhering) ,载《拉贝奥》( Labeo) 第13 卷( 1967) ; E. Nardi: 《已画之板问题我见》( Un’Osservazionein tema di tabula picta) ,载《法律档案》( AG)第121 卷( 1939 年) ; K. Visky( 匈牙利籍) : 《论罗马法原始文献中对绘画、雕像的定性》( Sulla qualificadelle pittura e della scultura nelle fonti del diritto romano),载《朱塞佩·格罗索致敬文集》( Studi in onore diGiuseppe Grosso) , IV,Torino,1971,第333 - 357 页; F. Lucrezi: 《在创造人与享有人之间的“已画之板”》( La‘tabula picta’tra creatore e fruitore) ,Napoli,1984; Paola Maffei: 《已画之板: 注释法学家思想中的绘画和书写》( Tabula picta: pittura e scrittura nel pensierodei glossatori) ,Milano, 1988。法文: Marta Madero( 阿根廷籍) : 《中世纪法中的书写、绘画及其载体》(L’écriture,la peinture et leur support dans le droit medieval),载《历史、社会科学年鉴》( Annale Histoire,Sciences Sociales) 第56 卷,2004。德文: M. Kaser:《已画之板》( Tabula picta) ,载《法史杂志》( TR) 第26 卷( 1968) 。英文: T. G. Watkin: 《“已画之板”: 画像和偶像》( ‘Tabula Picta’: Images and Icons) ,载《历史与法的研究与文献》( SDHI) 第50 卷,1984。荷兰文: Tessa Leesen: 《画在他人之板上的罗马人之画: 谁是已画之板的所有人?》( Romeins schilderkunst op andermanspanel: wie wordt eigernaar van de tabula picta?),载《法史杂志》第67 卷,2006。中文: 吴程远:《罗马法上对绘画和写作作品持不同态度的原因分析》,载《求是学刊》2009 年第5 期。统计一下,上个世纪以来,就盖尤斯提出的问题,在6 种语言中有11个专题研究文献,其中2 个是专著,反映盖尤斯提出的问题尽管并非惊天动地,但也不可小视。而且从立法的角度来看,在我掌握的世界各国民法典中,作不完全统计,至少有13 部[1]直接规定了板添画问题,因此这个问题还有一定的实务意义。从已有文献的标题就可看出,它们有的研究罗马法的文本,有的则研究中世纪法学家对此等文本的研究心得; 有的从绘画与书写的地位比较入手,有的则从绘画与画板的添附关系入手; 有的甚至独辟蹊径,从地方论[2]的角度,尤其是从比较的地方和原因的地方的角度研究了涉及已画之板归属的争议。〔1〕123 富有意味的是,这些文献无一从著作权的角度研究已画之板问题,倒是一些非专门的文献进行了这方面的尝试[3]。在中文文献中,吴程远的文章无疑填补了这方面的论述空白,但它属于从比较绘画与书写地位角度进行的研究,本文拟从添附的角度展开,以图丰富人类研究《法学阶梯》2,78 的文献,尤其是中文中研究已画之板问题的文献,同时展示罗马人就这一问题的法律思考的多样性,丰富我国的添附理论并改正其中的一些谬误,为未直接规定添附规则的我国《物权法》的原则性规定的适用提供意见。
 
    一、盖尤斯的文本及其衍生文本初览
 
    盖尤斯被认为是生活在阿德里亚努斯( 公元117- 138 年) 王朝、安东尼鲁斯·皮尤斯王朝( 公元138- 161 年) 和马可·奥勒留王朝( 公元161 - 180 年)时期的罗马法学家,其生卒大概从130 年到180年。〔2〕note1他在其于161 年左右出版的《法学阶梯》2,78 中和其《论日常事物或金言集》( D. 41,1,9,2) 中,告诉了我们他对用他人材料绘画问题的见解,有如下列:
 
    盖尤斯: 《法学阶梯》2,78 中写到: “但如果某人在我的画板上绘画,比如画了一幅肖像,人们则持相反的看法。实际上较多的人认为,画板添附于图画。关于这种差异,很难讲出令人信服的道理。当然,根据这一规则,如果你向作为占有人的我主张画是你的,同时又不支付画板的费用,你的主张可能因诈欺抗辩被驳回。如果占有人是你,则应当允许我针对你行使扩用诉权; 在这种情况下,如果我不支付画资,你可以采用诈欺抗辩对抗我的请求,当然,只要你是诚信占有人。显然,如果你或其他人窃取了我的画板,我有权提起盗窃之诉。”〔3〕104
 
    盖尤斯在其晚于《法学阶梯》、用来解释其《法学阶梯》的著作《论日常事物或金言集》〔4〕220 中又谈到了同一问题,有如下列:盖尤斯: 《论日常事物或金言集》第2 卷( D. 41,1,9,2) 谈到: “但不像字母添附于纸和羊皮纸,绘画通常并不添附于木板,相反,人们决定木板添附于画。但授予板主扩用诉权对抗占有木板的绘画人绝对适当,如果他支付了画资,他可据此有效地实现自己的权利。反之,如果绘画人是支付了木板价值的诚信占有人,板主会受到恶意诈欺的抗辩的阻碍。我们说,绘画人对真正的板主享有正当的物件返还之诉,但他应偿付木板的价金,反之,他会受到恶意诈欺抗辩的阻碍。”〔5〕490
 
    西哥特国王阿拉里克二世于公元506 年命令把盖尤斯的《法学阶梯》压缩为两编,编成《盖尤斯摘要》( 又称《西哥特盖尤斯摘要》) 适用于其王国内的罗马人,其中规定了在他人之板上的绘画问题,但作了完全相反的处理,有如下列:
 
    Gai. Ep. 2,1,4。“法律也正式规定卑添尊……就画板而言,也就是说如果某人在我的画板上作了画,要遵守既有的画添板之规定。”[4]
 
    盖尤斯的三个文本( 严格说来,第三个文本并不出自他之手,只是挂他的名而已) 构成一个否定之否定。第一个文本打破了旧有的对书写和绘画的同等待遇,赋予绘画较高的地位,最后一个文本则回到原处,恢复绘画相对于画板的“卑”的地位,与书写拉平,由此完成一个轮回。比较盖尤斯的头两个文本可看出,后一文本对前一文本做了如下调整: 其一,调整了例示顺序,前一文本以板主占有画的情形为先,画家占有画的情形为后; 后一文本则以画家占有画的情形为先,以板主占有画的情形为后。这样的调整合乎逻辑,因为既然画为尊,板为卑,先考虑作为新物的画归画家的可能,再考虑它归板主的可能,当然更顺; 其二,后一文本相较于前一文本明示了画家享有的诉权的名称是物件返还之诉( Rei vindicatio) ,这样就让我们明白了前后两个文本中都提到的扩用诉权的直接诉权为何; 其三,后一文本去掉了前一文本中关于盗窃之诉的说明,把板主与画家的关系从侵权法中拉出来,还归物权法。另外还去掉了第三人( “其他人”) “顺走”他人画板让画家画的情节,把法律关系简化为画家与板主之间的关系; 其四,强化了画家的主观状态的意义。前一文本大致按“画在谁占有下”的路径设想对“画落谁家”问题的处理方案,最后一带而过地谈到了画家占有画板时的主观状态的意义,后一文本继承这一路径,但把“画家占有画”的情形按“画家是否诚信得到板”的路径细化为两种子情形。第一,是画家诚信得到板的情形; 第二,是画家恶信得到板的情形,给这两种情形不同的处理。当然,在盖尤斯的后一个文本中并未明言第二种子情形中的画家为恶信,但这可从它对第一种子情形中的画家为诚信的描述反推出来。由于后一文本增加了对诚信的强调,造成了两个文本给予板主和画家法律处遇上的较大差异: 前一文本假定只有在板主占有画的情形才有可能奢望得到画幅,后一文本则强化了板主的地位,强调他只要支付画资,就可有效地实现自己对画的权利,板主的地位何其强势也!
 
    由上可见,在盖尤斯出版其《法学阶梯》后到出版其《论日常事物或金言集》的不会很长的期间,他对同一论题的看法有了调整,变得更倾向于保护板主的利益,更倾向于对恶信画家科加不利的法律处遇。应该说这是一个更成熟的思考的结果,但富有意味的是,533 年的优士丁尼《法学阶梯》继受的是前一文本而非后一文本,将之转化为如下文字:
 
    I. 2,1,34。“如果某人在他人的木板上作画,有些人认为木板添附于画; 另一些人则认为: 画,无论是怎么样的,添附于木板。但朕认为,木板添附于画较好。事实上,阿佩勒斯[5]或帕拉修斯[6]的画添附于一块极廉价的木板,是可笑的。因此,如果板主占有画像,作画人要求画像,也不偿付木板的价金,他可由于恶意欺诈的抗辩被驳回。但如果作画人占有画像,逻辑的结果是,板主应被授予对抗他的扩用诉权,在这种情况下,如果他不偿付画资,他当然可因恶意欺诈的抗辩被驳回,只要作画人是木板的诚信占有人。事实上,不论是作画人还是其他人攫取了木板,板主都可提起盗窃之诉,是显而易见的。”〔6〕129
 
    显然可见,506 年被西哥特人放弃的盖尤斯《法学阶梯》2, 78 申明的板添画规则被533 年的优士丁尼重拾,造成了对同一问题,在西方和东方采用不同的学说和处理的局面。〔7〕240 可以看出,优士丁尼的上述文本基本与盖尤斯的第一个文本一致,只有两点不同。其一,把两种对立观点的主体明确化了。他们是“有些人”和“另一些人”。按Kaser 和Lucrezi 的观点,前者指普罗库鲁斯学派的学者; 后者指萨宾派的学者,因此,他们认为板添画还是画添板之争,是学派之争[7]; 其二,增添了盖尤斯说不出的“板添画”规则的理由: 名画家的画的价值远远大于木板的价值,后人将这一理由概括为“艺术的尊严”( Artis Dignitas)。〔8〕304实际上,这一理由能支持的规则只能是“在画出自名画家之手的情形,板添画”,而优士丁尼却用它支持“板添画,无论画之优劣”的一般规则,显然有考虑不周之处,这为晚于盖尤斯的生活在塞维鲁王朝时期的罗马法学家保罗( 约公元193 - 235 年) 提出相反的规则( 详见后文) 留出了空间。也为更晚近的中世纪意大利法学家奥多弗雷杜斯( Odofredus deDenariis, 1265 年12 月3 日死) 提出画有优劣论留出了空间。按其理论,画之优劣可就题材和原料两方面置论,画人者、画圣徒者为优,画野兽者为劣; 用金色、天蓝色颜料( 即使在米开朗基罗的时代,此等颜料意大利也不自产,要从遥远的阿富汗进口) 者为优; 用廉价颜料者为劣[8]。对于优者,发生板添画; 对于劣者,则发生画添板。〔9〕845 此论不无道理。所以后世一些民法典采用之,例如《俄罗斯联邦民法典》第220条[9]。我对我国《物权法》第33 条的适用意见亦采之( 参见下文) 。
 
    为何优士丁尼弃盖尤斯的新思于不顾而采用其旧念? 是因为“蓝本如此,摹本跟之”吗? 非也,优士丁尼《法学阶梯》采用盖尤斯《法学阶梯》的框架更多,至于内容,合则留之,不合则去之,并不受蓝本的束缚[10]。依我看,原因在于盖尤斯的新思贬低了画家的地位,而他们的地位正是优士丁尼力图提高的。所以,优士丁尼采用了貌似对画家和板主采取中立态度的盖尤斯的前一文本。
 
    由于盖尤斯的第一个文本与优士丁尼的文本基本无异,前者先产生,所以本文只以它为分析对象。这一文本在逻辑上分为三个层次。其一,确立板添画规则; 其二,确定对作为新物的画的归属,分为画在板主占有下和在画家占有下两种情况; 其三,对恶信得板的画家的处理。以下按这些层次阐述盖尤斯的文本。
 
    二、对板添画规则的分析
 
    如前所述,盖尤斯的上述文本确立了“板添画”的规则。从文本提供的信息来看,对这一规则可进行以下解释:
 
    (一) 赋予了绘画高于写作的地位
 
    在盖尤斯的第二个文本中,有“但不像字母添附于纸和羊皮纸,绘画通常并不添附于它们被绘于其上的木板”一语,它表明,如果在他人的材料上写字,盖尤斯把纸看作尊,把字看作卑,适用“字添纸”的规则。相反,如果在他人的木板上绘画,盖尤斯把画看作尊,把板看作卑,适用卑添尊( Superposita inferioribuscedant) 规则[11]。尽管画和字都是创作的产物,盖尤斯赋予了画高于字的地位。何以如此? 吴程远已对此问题做了很好的研究,其结论是: 理由一,绘画与文字作品的性质不同,后者可被大量复制,不存在价值发生重大减损的问题。相反,绘画作品不仅很难在形式上被完全一致地复制,不仅出自他人之手的复制品不能体现原作者独有的精神与审美情趣,而且复制起来成本很高。因此,即便是与真品外观一致的赝品,它与原作之间的艺术价值与市场价格也有着天壤之别; 理由二,书写成本较低,绘画本较高,有的颜料很贵;〔10〕理由三,古罗马作家地位低微,往往处在门客的地位,而画家地位较高。这些分析都甚有道理,美中不足的是未说到罗马人从轻美术到重美术的变迁。
 
    尽管绘画艺术在希腊很发达,但希腊的主流文化却一度看不起这种艺术。苏格拉底( 公元前470 - 公元前399 年) 和柏拉图( 公元前427 - 公元前347 年) 都认为艺术是摹仿,而摹仿术是低贱的父母所生的低贱的孩子。被摹仿的理念世界和现实世界比摹仿重要。这种摹仿说流毒极大,导致高尚阶级不从事艺术。〔11〕罗马人受此等学说的影响,在马尔库斯·帕库维尤斯( Marcus Pacuvius,公元前220 - 公元前130年) 这样的神庙壁画家之后,罗马就没有什么望族人士从事绘画了。〔12〕230 尽管后来罗马人从希腊掠夺了许多艺术品,但他们在一段时间内对艺术品的价值是无知的。对此有一例可证: 路求斯·姆缪斯( LuciusMummius,公元前2 世纪的罗马政治家) 出售他从科林斯带回的艺术品时,帕加码( Pergamon) 的国王阿塔鲁斯( Attalus) 以6000 迪纳流斯的价格买阿里斯提德( Aristides) 的父亲里贝尔( Liber) 的肖像,姆缪斯为此等价格惊异,担心这幅画中藏着什么他不知的优点,不顾阿塔鲁斯的抱怨撕毁了交易,把这幅肖像安放在谷神庙中。〔12〕232 幸运的是,在希腊本土,这种对艺术的轻视由于亚里士多德( 公元前384 - 公元前322)的努力发生了变化,他虽仍采用摹仿说,但认为摹仿中包括创造,艺术家可以把对象表现得比它本来的样子更美或更丑,由此,摹仿有了创造的意义,〔13〕艺术创作的地位由此提高。新说影响罗马人,到老普林尼( 公元23 - 79 年) 的时代,人们对绘画高度景仰,只允许生来自由人和声望良好的人从事绘画。〔14〕243 到帝政时期,尼禄皇帝自己学会了绘画和雕塑。〔15〕262 对于生在希腊文化区亚细亚行省的特洛阿斯( Troas)城[12]的盖尤斯来说[13],他无疑是在上述背景中阐释“板添画”规则的。后来继受他的规则的优士丁尼尽管是斯拉夫人出身并出生于现在的马其顿共和国境内,但他在君士坦丁堡的希腊文化环境中受教育,他对绘
画的重视出于与盖尤斯同样的原因,基于这种重视,他才在盖尤斯的文本中加上了“阿佩勒斯或帕拉修斯的画添附于一块极廉价的木板,是可笑的”一语。
 
    ( 二) “板添画”排除了恢复原状的可能
 
    “板添画”是添附的一种。添附是以人为的方式根据一定的政策考虑改变物的法律属性的制度。“人为的方式”是说,从纯粹的理论可能性来看,把画从板上刮下来,尽管画不复成其为画,甚至不复成其为原来的颜料,但板可以得到恢复[14]。如果采取一味保护板主的立场,立法者并非不可以做这样的恢复原状处理,例如,1888 年的《西班牙民法典》第379 条就是如此,它规定,若主物所有人恶信添附,从物所有人可选择要求主物所有人赔偿从物的价值,或即使破坏主物也分离从物。〔16〕166如果从物所有人选择后者,画家的劳动将荡然无存,而画板也可能在刮擦的过程中蒙受损害,可以说两物俱伤,社会财富遭受损害。可以说,这是一个“黄色”的选择。这样的不利结果可能为某些任性的板主选用,但立法者不能放任他们如此,于是立出添附制度进行干预,不许分解新物,以此达到资源节约取向的冲突解决。这就是“一定的政策考虑”。这种立法意图明确体现在盖尤斯关于在他人墙上作画之处理的文本( D. 5,3, 39,1) 中。盖尤斯认为,占有人在他人房子的墙上作画的,如果为诚信,可以得到补偿; 如果为恶信,则否。但他无权把画刮掉,必须把它连同房子交给后者的所有人。〔17〕344 所以,有些学者说罗马法的添附制度丝毫未显示经济目的之考虑,〔18〕似乎偏颇。实际上,添附制度是绿色的[15]。“改变物的法律属性”是说,添附制度把物理上可以分开的合成物在法律上视为不可分开的“一物”,用罗马法术语来讲,是单一物,即具有一个灵魂的物,成为一个单一的客体。换言之,原来各自具有灵魂的两物经添附后变得只有一个灵魂,若合成物两部分之一的所有人选择破坏新物还原材料,他对自己贡献部分的破坏被视为对整个新物的破坏,要承担损害他人财产的责任。
 
    (三) “板添画”排除了就新物设立共有的可能
 
    在不能恢复原状的条件下,在画家与板主间设立对新物的共有是一个可能的选择。〔19〕127 事实上,共有的产生原因中就包括法律的规定。在彼此结合的两个物不能分主次的情况下,罗马法也允许新物归两个旧物的所有人共有,〔20〕340 所以,1867 年《葡萄牙民法典》第2299 条第3 款就在画家与板主之间设立共有,据此,把画幅卖掉,在画家与板主间分割收入。〔21〕639但在盖尤斯谈论的板添画案件中,画与板的尊卑名分已定,所以不存在设立共有的可能。其次,画家与板主可能萍水相逢,异常创作后就劳燕分飞,两者还可能由于恶信取板甚至盗板的事实关系紧张,更不宜设立共有。最后,罗马人以为共有是争讼之源,尽量避免之,故未如此行。确实,如果按1867 年《葡萄牙民法典》第2299 条第3 款规定的方案行事,画家和板主共有份额的确定将是一个复杂的问题。所以,雨果·多诺( Hugo Doneau,公元1527 - 1591 年) 说,在这种情形,法律不能忍受这两个人是同一物的共同所有人。〔22〕899
 
    (四) “板添画”的规则只适用于动产之间添附的情形
 
    板添画规则中的“板”是动产,“画”也是动产,所以,不言而喻,板添画规则说的是一个动产添附于另一动产,不涉及作为动产的画添附于不动产问题,这点可从盖尤斯文本的上下文看出来。在板添画的规则之前,其《法学阶梯》讲的是动产对不动产的添附( 2, 73: 在他人土地上建房; 2; 74: 在他人土地上种植; 等等) ; 在板添画的规则之后,其《法学阶梯》讲的是非艺术品的动产之间的添附( 2,79) 。对于艺术品添附于不动产的情形,学者们另有规定,按拉贝奥的说法,大理石、雕塑、绘画都是其所在的房屋的从物( D. 18,1, 34pr. 。保罗:《告示评注》第33 卷)。而帕比尼安则认为,雕塑和绘画固定在墙上的,不是房屋的从物,而是其一部分,也就是说,是房屋本身( D.33,7, 12, 23。乌尔比安:萨宾评注第 20 卷)。两说类似而不同,定画为房子的从物,“画”与“房”仍是两物,两者仅发生牵连处分关系而已,不成立添附。相反,定画为房的一部分,两者就构成一物了,画不复成为单独处分的对象,此时成立添附。帕比尼安确立的规则为1855 年的《智利民法典》承袭,其第572 条规定“……如果图画或镜子镶嵌于墙壁中且与之构成一体,则即使能不毁损地予以分离,也视为墙壁的一部分”。当然,画添附于房,有挂上去的和画上去的两种情形,在后种情形,被画的“板”可能是墙壁、天花板、玻璃窗,此时适用“画添板”规则,与动产之间发生添附时适用的“板添画”的规则不同。
 
 
    三、作为新物的画的归属
 
    (一) 画在板主占有下时的归属
 
    盖尤斯的文本先讲到画在板主占有下时画家向他诉追画时的处理。先讲这种情形,乃因为它更频繁地发生。看来,画家以他人画板作画,画完后作品被板主扣押为常事。在这种情形,按盖尤斯第二个文本的说明,法律赋予画家物件返还的直接诉权。在这种诉讼中,不占有画幅的画家可确认此画归他所有。立案后,如果被告不主动返还讼争物,承审员可进行讼额估价,即确定诉讼标的的价值,此时,他的主观素养将发挥很大作用,因为绘画的价值是主观的,此等价值的评估因人而异。然后判处败诉的被告返还讼争物于原告; 拒绝返还的,承审员将判处他偿付讼额估价。〔23〕453s也就是说,即使法律把画家定为所有人授予物件返还的直接诉权,他仍有可能拿不回自己的画,只能取得赔偿金。在他能拿回画的情形,他不偿付板价的,会由于恶意诈欺的抗辩被驳回。恶意诈欺的抗辩像其他抗辩一样都是保护被告的。其中的“诈欺”并非指原告的任何欺骗行为,而是指他在起诉之时以任何方式不公平地行事。因此,用现代的术语来表达,它是“显失公平的抗辩”,表达的是“求衡平者自己必须衡平”的意思。〔24〕97经恶意诈欺抗辩的对抗,画家支付了板价的,他当然取得画幅的所有权; 如果他拒绝支付,则不能如此。此时画幅在板主的占有下,从盖尤斯文本的上下文来看,如果他愿意支付作画的费用,他是可以取得画幅的所有权的。当然,基于画价与板价之间通常有的巨大差异,画家不愿支付板价的可能很小,所以周枏先生仅仅把板主的地位描述为留置权人,〔20〕342 但若这一很小的可能性转化为现实性,画家对画幅的权利就荡然无存了!
 
    (二) 画在画家占有下时的归属
 
    盖尤斯文本讲的第二种情形是画家占有画幅,板主运用扩用诉权诉追自己的板价。扩用诉权是直接诉权的对称。后者是市民法诉权,其适用范围和对象都由法律专门规定。扩用诉权有一个与直接诉权类似但不等同的目的,以调整市民法未规定的案型,裁判官用它们调整法律无专门规制的新情势。〔23〕34s 与直接诉权的性质相应,扩用诉权既可以是物权性的,也可以是债权性的,所以,对盖尤斯文本中提到的扩用诉权的性质向来有物权诉讼和债权诉讼两种解释。
 
    物权诉讼说的最初提出者是优士丁尼《法学阶梯》的实际作者之一君士坦丁堡大学教授提奥菲鲁斯( Theophilus) ,他在其《法学阶梯释义》中解释盖尤斯规则时说,板主享有的是对物之诉( In rem actio) 的扩用诉权,因为他不能以对物之诉中的物件返还诉诉追其画板,原因在于在画作完成之时,他对画板的所有权就消灭了,它与对画幅的所有权合并为一个所有权,根据具体情况被判归成功的请求者,但板主被拟制为准所有人被赋予对物之诉的扩用诉权诉追其画板。〔25〕33由于画与板在法律上已不可分开,他实际上诉追的是整个的画幅,但他要向画家偿付画资( impensapicturae) 才能如此———按后世学者的研究,此等画资并非画价,亦非对绘画的报酬,而只是所用材料的价值〔26〕385———否则,他的请求会因恶意诈欺的抗辩驳回,当然,只有在画家诚信占有画板的情形才如此,换言之,如果他是恶信占有画板,板主不必对他偿付画资即可取得上述画幅。这样的处理导致了蛇吞象的荒唐结果。“蛇”,是板主的一块“极廉价”的木板; “象”,是画家的很可能的一幅传世之作。“蛇”尽管被法律判定添附于“象”,但法律却要判“象”归“蛇”主,这样给画家开了一个玩笑,把已判给他的画幅又剥夺了。这样,盖尤斯文本优待艺术的精神大为减损,画的地位高于书写的地位的命题将破产。由于这种结果看来荒唐,后人以种种方法消减这种处理的古怪性。
 
    第一种方法是对盖尤斯第一个文本的真实性提出怀疑,论者认为,盖尤斯属于萨宾派,但他在我们讨论的文本中讲的却是普罗库鲁斯派的观点,这值得疑问,〔27〕243故从逻辑上讲,《盖尤斯摘要》2,1,4表达的才是盖尤斯的真实思想。〔27〕242 第二种方法是对盖尤斯文本中提到的扩用诉权进行债权诉讼解释,从耶林( 1818 - 1892) 开始运用这一方法,把这一扩用诉权说成是基于事实的对人之诉,据此,板主用它诉追板价而非画板本身。〔28132这时,板主对画幅的占有确实是他行使留置权的保障。而且,扩用诉权是令状性的,由裁判官逐案授予,它可能只在绘画价值不高时授予,因为让板主只付出画资就得到一幅价值高昂的画,是不公平的。〔29〕73s
 
    尽管债权之诉说消解了物权之诉说凸显的盖尤斯文本的矛盾,维持了盖尤斯文本的优待画家的属性,但提奥菲鲁斯是最理解优士丁尼《法学阶梯》转述的盖尤斯文本的含义的人,他提出的对物之诉的扩用诉权说尽管矛盾,但难以动摇。而且,也赋予板主取得画的机会的观点不仅体现在盖尤斯的《法学阶梯》中,而且也体现在其《论日常事务或金言集》中,似乎不可能这两个能互相印证的文本都被篡改了。所以,我还是倾向于相信本文讨论的盖尤斯的文本的真实性,把《盖尤斯摘要》的观点看作此等《摘要》的作者的观点,并相信一个萨宾派的法学家有可能偶然采用一个对立学派的观点,就像一个民进党人也可能投国民党的票一样。
 
    总之,板主享有的扩用诉权是物权诉讼,他可据以取得画的所有权。
 
    (三) 两种处理的关系以及它们各自的原因
 
    由上可知,直接诉权是立法性的,是“源”; 扩用诉权是司法性的,是“流”。把这一解释运用于分析盖尤斯的文本,可以说,板添画的规则出自一个我们不知其名的法律( 盖尤斯是其解释者,但带有自己的价值倾向) ,它在时间上较先; 而板主可取得画幅所有权的规则出自司法,在时间上较后,是针对前一规则的不合理提出的替代性的衡平规则。可以想像,在
板添画的规则确立后,放浪形骸的画家们肆无忌惮地用他人材料作画,影响板主的所有权安宁,形成一个社会问题,引起裁判官和法学家关注。就裁判官而言,他们不得不采取纠偏措施,发起了一场打击乱涂乱画运动,其手段是赋予板主物权之诉性质的扩用诉权使他还处在木板所有人的地位。就法学界而言,则针对盖尤斯的言论提出了矫正性的言论,保罗在其《告示评注》第21 卷( D. 6,1, 23,3) 中针锋相对地说:“但在我的纸上书写的或在我的木板上绘画的,立即成为我的,就算有些人考虑到画价持不同的见解,但如果一物没有他物就不能存在,前者必须添附于后者”。此说以能否独立自存定两个旧物的尊卑,旗帜鲜明地张扬画添板规则,哪怕画价( Pretium picturae)是个天文数字———请注意,画价的概念应不同于画资的概念,前者除包含材料费外,还应包含人们对画的主观喜爱意味的价值。非独此也,此说还在新物所有权的分配上不考虑添附人的主观状态是诚信还是恶信。它后于盖尤斯的观点出现,明显具有“纠偏”的意义,推动了或支持了裁判官赋予板主扩用诉权的做法。保罗的上述文本还证明,在保罗的时代,板添画规则已被相反的规则取代。所以在晚期罗马帝国以及日耳曼人征服西罗马后制作的《盖尤斯摘要》中,都采用保罗确立的画添板原则。〔28〕137
 
 
    (四) 第三人不法占有画时画家与板主诉权的竞合
 
    画家对自己的画作享有直接诉权,板主对他人的画作享有扩用诉权,这两种诉权会不会直接冲突? 答曰通常不会! 因为直接诉权适用于板主占有画的情形,扩用诉权适用于画家占有画的情形,这两个人不可能同时占有画,所以,如果不涉及第三人不法占有画的情形,本案中的直接诉权和扩用诉权并无对对碰的机会。可能正因为这样,盖尤斯的第一个文本未谈到这种情形,它是后世的法学家雨果·多诺在研究转述盖尤斯上述文本的优士丁尼文本时虚拟出来的[16]。说的是画家以他人之板完成画作之后,此等画作由于种种原因被第三人不法占有,而画家和板主皆欲追回画作归己,直接诉权与扩用诉权发生碰撞的情形。两者何者为优? 多数人的决定是画家优先,因为他享有的直接诉权优先于板主享有的扩用诉权。〔22〕903 但雨果·多诺持不同观点,他认为画家和板主的诉权应平等,故他们都可当原告,先得到判决者取得画幅。如果画家和板主的起诉同时得到受理,两者都说自己是画的所有人,都诉追同一个占有人,则要根据关于物件返还之诉的法律规则依不同事实为判决。如果两造同时得到判决,一个被宣布为板主,另一个被宣布为画主,法官要命令画家返还木板,这样板主可以根据同一判决要求板价。事实上,如果画家先到庭,他作为直接的物件返还诉权的享有者将得到更多的分配。如果画家否认自己愿意支付板价,因为他感到这是一个负担,法官要把木板判给板主,但他要向画家支付画价。如果画家和板主都不愿承诺让自己处在一方要向对他方作某种给付的同样地位,而是同时要求他们不能同时获得的同一个物,则不允许他们同时起诉。〔22〕904可以看出,由于假定不法占有人必定败诉,多诺把画家和板主作为一个共同体与不法占有人的外部关系问题转化为一个他们间的内部关系问题,分三种情况处理。第一种是分开起诉的情形,画幅归先得到判决者,于此情形,似乎他也要向新物的另一贡献人支付其贡献的价值。第二种是两个起诉被并案处理的情形,条件是两造都允诺不要求同一个物。于此情形,优先把画判给画家,只有在他出不起板价的情形,才把木板判给板主,由此间接地把板上的画判给板主。第三种是第二种情形的变体,是两造都不允诺不要求同一个物,从而被并案处理的情形。此时拒绝并案审理,于是两造再分别起诉,变成第一种情形。
 
    尽管其论证略显繁复,雨果·多诺的两种诉权平等说是有道理的,因为直接诉权属于前法,扩用诉权属于后法,后法为改进前法而设,不应处在劣于前法的地位。这是从沙盘推演得出的两种权利关系的结论,但落实到实地,可以说,直接诉权优先论有利于画家,两种诉权平等论有利于板主。不过,在具体的分析中,多诺把更多的得画机会分给画家,把他表面看来有利于板主的结论冲淡了。事实上,画家的请求权优先的安排符合现代的著作权理论,按这种理论,画作是画家的人格的投射,他对之不仅享有经济利益,而且还享有精神利益,而板主仅对画作享有经济利益。
 
    四、对恶信得板的画家的处理
 
    如果画家并非诚信,他不仅不能索回被板主占有的画以及画资,而且要承受盗窃的私犯责任。如果是其他人帮他得到了画板,也要承担同样的责任。
 
    在盖尤斯《法学阶梯》中,盗窃分为现行盗窃和非现行盗窃( Gai. 4, 184 - 185) 。前者是在实施盗窃时被当场拿获的情形,画家盗板的情形应不属此类,因为如果他被拿获,就不会有以后的添附行为了。看来,应在非现行盗窃中找他的罪名。此类中包括被搜获的盗窃,即当着证人的面在某人处搜寻被窃物并发现之的情形,〔3〕268 画家盗板的情形当属此。《十二表法》第八表第15a 条对此种盗窃的制裁是3 倍罚金,也就是说,画家要向板主支付相当于画板价值3 倍的金钱。幸亏画板像优士丁尼说的那样“极廉价”,画家对这一惩罚应不怎么心痛。他更心痛的应是他的拿不回的画,在好的情形,一幅可以卖6 万赛斯特斯[17]呢! 这是发生在奥古斯都时期的画价。奥古斯都的朋友和亲人阿格里帕( Marcus Vipsanius Agrippa,约公元前63 年———公元前12 年) 曾付给西齐古斯( Cyzucus,现在土耳其境内的阿纳托利高原上的一个城市) 人12 万赛斯特斯买阿亚克斯的和维纳斯的画像。〔30〕233当然,如果画板是画家的朋友偷的,他也要为此支付3 倍的罚金。
 
    五、结论与纠错
 
    完成了对盖尤斯文本的分析,可得出如下观察,并发现、纠正一些与盖尤斯的文本不符的关于罗马添附制度的错误认识。
 
    (一) 结论
 
    1. 本文研究的盖尤斯的文本作为一个关于添附制度的物权法文本开启了后世民法典的有关话题。1804 年的《法国民法典》第570 - 571 条在“添附”的名目下规定了以他人材料制作艺术品的问题的处理。分为两种情况: 如果手工费用不高,新物归材料所有人,加工人有权获得劳务费; 在相反的情形,新物归加工人,他有义务支付材料的费用。〔31〕4801942 年的《意大利民法典》第940 条采用法国的上述解决,但有关问题从属的名目由“添附”改成了“加工”。〔32〕232 这意味着“板添画”的问题不再被理解为两个物的关系牵连出的两个人的关系,而是一个人与一个物的关系牵连出来的两个人的关系,这就更有可能从技艺的角度看待“这个人”对“那个物”的所为,因为从拉丁词义来看,加工( Specificatio) 是形成了新物( Specie) 的意思。“这个人”成了“再造者”,他由此成了法律关系中主动的一方,而且也可能是更有价值的一方。事实上,这种处理不过是对普罗库鲁斯学派的观点的重现。〔1〕1211896 年的《德国民法典》第950 条第3 款在“加工”的名目下规定了以他人材料制作艺术品的问题的处理,把绘画与书写、素描、印刷、雕刻一并考虑,确定新物归加工人。此种规定消除了优士丁尼罗马法对于书写、绘画、雕刻的不同待遇,赋予它们同样的处置,从而强调了一切形式的艺术加工的价值,《澳门民法典》第1257 条甚至在涉及添附的艺术形式清单中增加了拍照的新类型。1871 年的《阿根廷民法典》第2335 条、1949 年的《菲律宾民法典》第468 条、2001 年的《新巴西民法典》第1270 条第2 款处理了同一问题。无论上述各国的规定彼此间有怎样的细微区别,例如,《德国民法典》就遵循保罗的路线不考虑添附人的主观状态一律把新物判给添附人,〔33〕204而1867 年《葡萄牙民法典》第2230 条、1964 年的《葡萄牙民法典》第1336 - 1337 条、1999 年的《澳门民法典》第1255 - 1256 条则规定,诚信加工人当然取得新物的所有权,在恶信加工的情形,如果被加工物的所有人愿意并偿付加工人补偿,他可以取得新物,〔34〕300它们的共同点是把不论是怎样的创作物通常都被定为主物,把它们的载体都定位为从物。这说明我们时代知识的价值和地位提高了,以至于《阿根廷民法典》的作者萨尔斯菲尔德( Dalmacio Vélez Sarsfield,1800 - 1875 年) 要说: 我们认为纸和画布是为书写或绘画制作的,写作或绘画并不是为了使用纸张或画布。〔35〕583谁为目的,谁为手段的问题,终于搞清了。
 
    2. 本文研究的盖尤斯的文本提供了全面理解添附制度的依据。我们知道,在各国民法典中,添附制度都作为所有权的取得方式之一种规定,在这种框架下,添附被理解为参与添附的主物的所有人取得被添附的从物所有权的过程。显然可见,这种对添附的理解不能适用于盖尤斯的文本,它确立的添附以维护已形成的新物不受破毁为旨归,不涉及其所有权的变动,此等变动首先取决于请求,板主和画家,如果他们愿意,谁请求得到画谁就成为其所有人,条件是要向对方偿付其支出。其次取决于是否诚信,事实上,盖尤斯的文本以诚信与否定画家取得画幅的可能,如果他恶信取得画板,不仅不能取得画幅,而且要吃盗窃官司。这样,添附制度不仅被用作维护新物的工具,保障既有社会财富免受破坏,同时还被用来宣扬尊重他人所有权的道德。可以说,这样的添附制度内容更加丰富。
 
    3. 我国《物权法》未规定添附、加工制度,仅有第33 条的原则性规定[18],此外还有《最高人民法院关于贯彻执行民法通则的若干问题的意见》第86 条有牵连性的规定[19],但不规定并不意味着有关的问题不存在。自古以来,我国文人就有作画于他人之扇的传统,文人若与扇主就画的所属发生争议,就发生了盖尤斯问题的中国版。何以处之? 在本文设定的情形,应适用扇添画原则,扇画归画家,但他应向扇主支付扇价,并以他诚信占有他人之扇为条件,画质低微、扇价昂贵的情形除外。如果画家恶信占有他人之扇而画之,则扇画归扇主,但他也应向画家支付公正第三人估定的画资,否则以《民法通则》第92 条规定的不当得利处之。
 
    (二) 纠错
 
    1. 错论一。“主物的所有者就是整体的所有者。”〔36〕153彭梵得如此说。他的论断出自上引的保罗的一个片段D. 6,1,23,3 ( 保罗: 《告示评注》第21卷) 。在上述文本中,保罗以能否独立自存定主物从物,得出了画添板的见解,而且,他理解的添附是所有权分配的依据( “成为我的”) 。但按盖尤斯的文本,添附的确立与合成物的所有权分配并不等同,因此,主物的所有者不见得就是整体的所有者。或许在他看来,添附仅仅是避免破毁社会现有价值的立法手段; 而所有权分配取决于客观和主观两方面的因素,前者是两个物地位尊卑的比较,后者是诚信或恶信的区分,把画幅的所有权分配给尊物所有人,是对精神性劳动的尊重。把所有权分配给诚信者,则有利于倡导尊重他人所有权安宁的观念,防止乱涂乱画。所以,盖尤斯文本的内容要比保罗的内容更丰富,考虑更周全( 保罗未考虑书写者和画家的主观状态) 。遗憾的是,彭梵得对罗马添附制度的观察仅以保罗的文本为依据,似乎未考虑盖尤斯的文本,因此得出了不当的结论。这样就抹煞了罗马法的多种法( Ius controversum)的性格[20]。实际上,盖尤斯和保罗只有在维持添附制度的避免破毁社会现有价值的功能上认识一致,至于所有权分配,盖尤斯认为可以作为独立的由立法者运用的贯彻某种价值的工具。循着盖尤斯的理路进一步分析,现代民法典把添附作为一种取得所有权的方式规定有所不妥,它更接近于法定之债。这种债的第一个效力是原则上排除把合成物恢复原状的可能; 第二个效力是令合成物的所有人向其相对人支付其参与物的价值,支付的名义是不当得利。所以,鉴于我国《物权法》对添附制度无丝毫规定的现实,为补救计,可循着添附制度的这一可能性展开,考虑把该制度当作不当得利制度的姐妹制度按《民法通则》第92 条关于不当得利的规定处理。
 
    2. 错论二。罗马法的添附制度主要基于哲学的认知观念与纯粹法律逻辑的推演,无经济目的考虑[21]。此论无非说普罗库鲁斯学派基于亚里士多德哲学的加工主义与萨宾学派的基于斯多亚哲学的材料主义之争支配了罗马的添附制度,最后得出一些看来荒唐的结果,例如按优士丁尼采用的折衷说,用他人的铜或银加工雕像的,雕像归材料所有人( D. 41,1, 24. 保罗: 《萨宾评注》第14 卷) ,因为金属像可以还原为原料,但用他人大理石加工雕像的,则雕塑归加工人,因为雕像此时不能还原为大理石。这种说法的不妥之处明显,因为第一,罗马法确立添附关系而排斥恢复原状本身就是出于经济目的; 第二,无论是金属雕像归金属所有人的处置还是大理石雕像归加工人的处置,都是为了避免把已成之物还原为原料,这就是基于经济目的的考虑。至于在合成物的归属确定上没有做到同事同理,那是另外的问题。
 
    3. 错论三。在罗马法上,“添附人的主观状态只影响可获补偿的程度,基本上不影响所有权的取得”[22],此语非常不确,正确的说法应该是“添附人的主观状态不影响板添画规则的适用”,至于所有权的取得,那是一个主观状态产生重大影响的问题。我们已看到,按盖尤斯的文本,恶信的添附人———即画家———根本不可能取得画幅的所有权,甚至连画资都
不能索回,而且还可能吃盗窃官司。看来,许多错误论断都产生于与文本分析脱节的研究,回到文本,错误便如同雪狮子向火般消解。
 
【注释】:
[1]它们是《德国民法典》、《西班牙民法典》、《智利民法典》、《厄瓜多尔民法典》、《哥伦比亚民法典》、《阿根廷民法典》、《洪都拉斯民法典》、《萨尔瓦多民法典》、《新巴西民法典》、《菲律宾民法典》、《葡萄牙民法典》、《澳门民法典》。
[2]关于什么是地方论,参见〔古罗马〕西塞罗著,徐国栋、阿尔多·贝特鲁奇、纪慰民译: 《地方论》,载《南京大学法律评论》2008 年春秋合卷,法律出版社2008 年版,第2 页。关于对Topica 一词五花八门的译法,参见徐国栋: 《罗马法与现代意识形态》,北京大学出版社
2008 年版,第136 页,注释3。
[3]例如,联合国科教文组织主编的《著作权基础知识》主张这一片段是某人的劳作通向知识产权解释的最初步骤。参见徐国栋: 《罗马私法要论———文本与分析》,科学出版社2007 年版,第155 页。
[4]关于《盖尤斯摘要》的这一片段的来源,Sieh M. Kaser,Tabulapicta,In Tikdschrift voor Rechtsgescheidenis, 26 ( 1968) ,Seite 32.
[5]阿佩勒斯( Apelles) ,约公元前4 世纪后半叶的古希腊画家,生于小亚细亚的科斯( Kos) 岛,擅长肖像画,曾作过亚历山大大帝的宫廷画家。出版过研究艺术的原则的著作。老普林尼说他对绘画艺术的贡献比所有其他人的加在一起还多。
[6]帕拉修斯( Parrhasius) ,约公元前4 世纪后半叶人,古希腊画家,生于以弗所,后移居雅典,首创以对称法描写其人物的方法,以摹画人物的器官逼真且优雅出名。
[7]Sieh Tessa Leesen,Romeins schilderkunst op andermans panel:wie wordt eigernaar van de tabula picta? In Tikdschrift voor Rechtsgescheidenis,67( 2006) ,Seite 120. 但特莎·雷森持学派争议否定说。认为就已画之板发生的争议是板主和画家分别咨询律师后两家的律师之间的争议。
[8]罗马画家使用的颜料多产自外国,需要进口满足需要,价格昂贵,例如,一镑产自亚细亚的焦黑( Usta) 就要6 个迪纳流斯。而不用焦黑,就无法画阴影。See Gaius Plinius Secundus,The Natural History,Translated by John Bostock,Vol. VI,London,1856,p. 239.
[9]该条规定,如果加工产生的价值超过原料的价值,新物归加工人。从反面推论,如果加工产生的价值不及原料的价值,则新物归材料所有人。参见黄道秀译: 《俄罗斯联邦民法典》,北京大学出版社2007 年版,第116 页。
[10]关于对优士丁尼《法学阶梯》与盖尤斯《法学阶梯》关系的详细说明,参见徐国栋: 《盖尤斯、其< 法学阶梯>、优士丁尼< 法学阶梯>》,载《河北法学》2010 年第5 期。
[11]这一规则见之于《盖尤斯摘要》2,1,4,该片段把盖尤斯和优士丁尼描述的现象上升为规则。
[12]今已不存,其遗址处在现在的土耳其的博兹贾阿达岛附近,邻近特洛伊古城旧址,面向爱琴海。
[13]关于盖尤斯的生活地点,学界颇有争议,本文采用J. C. Ledlie的说法。See J. C. Ledlie,Gaius,In Journal of Society of ComparativeLegislation,New Series,V. 13,No. 2( 1913) ,p. 235.
[14]保罗的D. 50, 16,14pr. 谈到了这种可能: 继承人把遗嘱人安排遗赠的一幅画从板上刮掉,仅交付板,这时他违背了遗嘱,因为应交付的是画与板的合成物而非单纯的板。
[15]关于“黄色”、“绿色”在本文中的含义,参见徐国栋: 《民法哲学》,中国法制出版社2009 年版,第431 页。
[16]荷兰法学家Arnoldus Vinnius 在其In Quattuor Libros InstitutionumImperialum Commentarius Academicus et Forensis( 1772 年出版于那波里) 中,对I. 2,1,34 作评注时也提出了“画家和板主对第三占有人的诉权竞合时何者为优先”的问题,但未回答。西班牙法学家PedroGómez de la Serna 在其D. Justiniani Institutionum Libri IV,Tomo I( Madrid,1856) 中,对I. 2,1, 34 作评注时提出了同样的问题并转述了雨果·多诺对这一问题的看法。参见该书第243 页。
[17]共和时期的塞斯特斯是一种小银币,等于1 /4 迪纳流斯,1迪纳流斯等于4. 5 克银子。所以,1塞斯特斯等于1. 8 克银子。6 万塞斯特斯等于108 公斤银子。
[18]其辞曰: “因物权的归属、内容发生争议的,利害关系人可以请求确认权利。”
[19] 其辞曰: “非产权人在使用他人的财产上增添附属物,财产所有人同意增添,并就财产返还时附属物如何处理有约定的,按约定办理; 没有约定又协商不成,能够拆除的,可以责令拆除; 不能拆除的,也可以折价归财产所有人,造成财产所有人损失的,应当负赔偿责任。”
说它是“牵连性的”,乃因为它考虑的是租赁关系中动产与不动产的添附,不涉及本文关注的动产之间的添附。
[20] 多种法,指优士丁尼的《学说汇纂》收罗的38 个以上法学家的著述包含就同一问题的不同观点,从而呈现出论辩的性质。这并非对法典编纂者罢黜百家、独尊一家的功能的忽略,而是力图留存百家学说中各自的合理性。对罗马法的“多种法”的性质的发现导致人们放
弃了对罗马法学家( 至少其著作被优士丁尼《学说汇纂》收录的) 具有统一的立场的确信。基此,“罗马法认为”、“罗马法规定”之类的表达就显得很荒唐,只能说“保罗认为”、“盖尤斯认为”。
[21] 这是李富成: 《添附制度之比较、反思与重构》,载《清华大学学报》( 哲学社会科学版) 2006 年第5 期,第140 页中引述的苏永钦先生语,不见得符合苏先生的原意。参见苏永钦: 《私法自治中的经济理性》,中国人民大学出版社2004 年版,第258 页及以次。
[22] 这是李富成先生在其《添附制度之比较、反思与重构》,载《清华大学学报》( 哲学社会科学版) 2006 年第5 期第138 页宣称引自周枏: 《罗马法原论》,商务印书馆1996 年版,第340 - 347 页的话,查周枏先生著作的这一部分,未找到此语或具有类似意思的话。恰恰相反,周枏先生认为,添附人诚信与否,影响他取得新物的可能。参见周枏: 《罗马法原论》( 上册) ,商务印书馆1996 年版,第342 页。
 
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来源:《法律科学》2011年第3期

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