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民法学方法论——从学术论文撰写看中国民法之发展(二)


中国民商法高峰论坛第三讲
发布时间:2011年6月28日 吴汉东 易军 高飞 点击次数:5231

  民法学方法论——从学术论文撰写看中国民法之发展

  201169日(周四) 1930

  :文泓楼一楼报告厅

主讲人吴汉东

        中南财经政法大学校长 教授

        教育部人文社科基地中南财经政法大学知识产权研究中心主任

        中国法学会知识产权研究会会长

        1999年首届全国优秀博士学位论文奖获得者(民法)

        易军

        中国政法大学民商经济法学院副教授

        原中南财经政法大学法学院助教、讲师、副教授

        2006年全国优秀博士学位论文奖获得者(民法)

        高飞

        中南财经政法大学民商法系副主任 副教授

        中南财经政法大学中国农地法制研究中心 常务副主任

        2010年全国优秀博士学位论文奖获得者(民法)

主持人刘仁山

        中南财经政法大学法学院院长 教授

        中国法学会国际私法研究会副会长

        2004年“教育部霍英东高校优秀青年教师科研资助奖”获得者

        2010年“新世纪百千万人才工程”国家级人选

  :中南财经政法大学民商法研究中心

  :中南财经政法大学民商法典研究所

  :中南财经政法大学中国农村土地法律制度研究中心

        中南财经政法大学侵权行为法研究所

        中南财经政法大学法学院研究生会

 

刘仁山教授:谢谢易军博士,他也非常守时。民法是市民之间的游戏规则,研究民法的人都非常遵守规则,易军博士也是如此。让我们再次以热烈的掌声感谢易军博士的精彩演讲。下面有请我们期盼已久的吴汉东教授发表他的演讲,大家欢迎!

 

吴汉东教授:先发表一点我的感想,高飞博士和易军博士与我而言,短暂地说是师生关系,更多的时候我们是同事,是同行。两位用了不到一个小时的时间,讲他们确定的主题,我深受启发。高飞博士讲了中国农村的土地问题,可谓是烂熟于胸;易军博士谈到中外思想家的经典名言,可谓是如数家珍。从他们两位优秀的青年学者身上,看到了他们所具备的一种学术功力,学术内涵。我觉得更为难得是他们身上所洋溢的学术激情,青春无敌,后生可畏!用我们这些年纪大的学者的话来讲:“长江后浪推前浪,一浪就把我拍在沙滩上!”所以说法律人,作为一个法律职业的共同体,他有共同的法律理想和法律信仰,有着相同的知识结构和法律技能,同时也应该有着法律职业的操守和道德水准。这是我发表的一点感慨。

 

 

(吴汉东教授演讲)

 

那么接下来我想谈三个问题:第一,为什么以“合理使用”来作为自己的博士论文?第二,怎样完成这个博士论文?第三,博士论文的撰写对我后来的学术研究有怎样的影响?

其中会有很多所谓的经验,体会有虚假广告之嫌,这完全是由本次论坛的策划人张红博士和主持人刘仁山教授所要求的。所以说所造成的一切不良后果由他们两个承担,本人一概不承担责任。

 

好,老话重谈,就是为什么要写合理使用,这个合理使用是著作权的一个基本规则,当初我以此为博士论文选题的时候,国内现状是怎么样呢?总共只有四篇到五篇这样的专题文章,每篇的文字不超过5000字,这是中国的研究现状。那么国外呢,应该说美国学者是这个制度的倡导者,所以说积累了比较多的学术成果,但是拘泥于判例研究,此外,日本和德国有些学者有些文章发表,合理使用被日美学者称之为是著作权法领域的世界性难题,如果称之为世界性难题,我曾经翻译过一篇文章,在我的博士论文里头作为引言介绍,有一位非常疲惫的朝圣者,向一位学术界的圣者来打探,指着远处白云缭绕的高峰,问的第一个问题就是什么是合理使用。所以说当时年轻气盛,我就选择了这个所谓的世界性难题,来作为自己的博士论文选题,待会我还会谈到,就是说博士论文哪怕是硕士论文的写作,一般分为两种类型,一个是零起点研究,原创型的研究,别人没有涉及到;第二个就是创新性的选题研究,就是有些选题别人写过,你可以重写,比如新史料的发现,新方法的探索,还应该包括跨学科的探索,我认为都属于创新性的选题。

 

那么第二个问题了,是怎么来做课题研究、博士论文研究。在那段时间,因为我在美国做访问学者,有将近一年的时间,可以说在图书馆,较多的涉猎了当时最新的学术成果,应该说是站在巨人的肩膀上来研究这个问题,这个研究的起点较高,而且在那个时候收集了比较多的文献资料,我记得当时我去美国做访问学者,叫做高级访问学者,其实就是洋插队,因为几十年前我在湖北农村当过知识青年,那叫土插队,为什么说去美国留学叫洋插队呢?因为那时候做学者很穷的,我带什么,带被子,带锅碗瓢盆,为了节省每一个dollar就去了美国留学,那么回来的时候把所有的行李都扔掉了,然后利用合理使用规则,我就把他们大量的书籍、文章copy装到箱子里边带回来,所以这也是一种研究的经验之谈。现在有可能违背最新的著作权保护规则,因为复制人家的作品数量应该受到限制,而且不能成本书的复制,所以我在那个时候一不小心就侵犯了美国的版权。第二个研究就是说,我有别于美国学者的判例研究方式,这个我利用我自己的民法学的专长,同时结合了多种学科的知识,对这个小小的合理使用规则进行了开创式的、全方位的探讨,大家如果看到我的书的标题,还是有点唯美主义的,包括了法哲学、法经济学、宪法学、民法学等等,我都有研究,我觉得有些理论的命题还是我作为中国学者首次提出来的,例如说,著作权法的平衡利益原则、合理使用的正义构成、使用者权利的研究、合理使用的判断标准以及著作权法限制规则,这些研究来讲,还是有自己独创性的成分,而且这种研究应该说在当时,还是产生了一定的学术影响。我记得吴志攀教授在担任北大法学院院长的时候,要求全院的博士生和研究生人手一册,要有这本著作,总的说在当时来说有一定的影响。我觉得有观点创新,也有方法创新,这是简单说明了为什么写这个合理使用和怎么来完成博士论文。

 

我谈最后一个问题,就博士论文完成对我后来学术研究的影响,我想着重谈谈这个问题。其实高飞博士受专长的实证研究和易军博士受主张的法哲学研究,都应该是民法研究的重要方法。我觉得经验可以借鉴,经历难以复制,而且这种研究方法会有特定研究对象,并且不是所有研究方法适用于所有研究对象。所以我今天谈到的这个开放性和复合性研究主要适用于知识产权。知识产权与传统的所有权制度、债权制度乃至于继承权制度是不一样的,它是近代商品经济和科学技术发展的产物,对中国而言,知识产权进入寻常百姓家也就是20多年时间,那么如何来看待知识产权在当代中国当今世界的作用? 我觉得应该从国际国内来进行考量。首先在国际层面,它是当今国际经贸领域,东西方国家争傲的焦点,那么目前在WTO的框架之下,它大约控制价值一万亿美金的有形的货物贸易和无形的服务贸易,所以说东西方国家经贸领域争傲的两大问题,一个是人民币汇率,一个就是知识产权保护,所以去年,温家宝总理访问欧洲,胡锦涛总书记会晤美国总统,他们很多的问题,万变不离其中,少不了知识产权冲突。第二个来讲,从国内层面来说,知识产权是21世纪中国经济与社会发展中的战略,那么关于未来中国的发展战略目标,党中央国务院有两个提法,一个是全面建设小康社会,再一个就是建设创新型国家,所以我概称为两大战略目标,同时,有三大国家战略:科教兴国战略,可持续发展战略,086月份公布和实施的国家知识产权战略。那么知识产权战略就是为2020年初步建立创新型国家这个战略目标提供制度保证和政策支持。至于什么是知识产权,我觉得应该采取这样一种研究的指导方略,那就是开放式研究,而且坚持问题导向,这是由于知识产权问题特殊性所决定的,这个应该说不出意外的话,下期的中国社科院专门会发表一篇文章,讲知识产权属性的学科蕴意与研究范式,由于文章再三压缩,那么按照我的理解,这个属性可以在以下六个方面展开:从民法的理论看,知识产权是一项私人财产;从人权理论的视野看,知识产权是一项特别的权利;从经济学理论出发,知识产权是一项信息产权;从管理学角度来看,知识产权是一个典型的无形资产;从政策科学出发,知识产权是一个政策工具;从国际贸易学的眼光来看,知识产权是一项贸易政策。这就说明什么问题呢,以法学研究为主,包括了经济学、管理学、社会学、政策学、政策科学和伦理学,都可以对知识产权问题进行研究,所以这个不仅是学术兴趣的偏好,而是现实发展的需要。所以我记得06年,我在中南海为国家领导人讲知识产权问题,常委会在讨论的时候,胡总书记问了一句话:高校是如何培养知识产权高端人才。我做了一个简单的介绍之后,总书记发表这样一个感叹:看来知识产权人才要懂科技、经济,当然要懂法律。所以我是主张,知识产权人才应该是复合型人才,知识产权研究应该是融通性学科研究。

 

下面谈谈知识产权如何研究,因为这十年来,我研究的思路和样式基本上是这样一个历程、思路和方法。在此我谈谈三个问题,首先是关于研究立场问题,两句话,国际视野,中国基点。就是我们在中国的本土研究知识产权问题,首先要有一个国际视野,睁眼看世界,这是因为我们已经步入一个经济全球化的时代,那么我想,经济的全球化、科技的全球化、信息的全球化,不可避免的带来法律的一体化、趋同化和国际化,那么这种趋势在知识产权领域表现得特别明显。我们现在看到,国际社会有很多的纷争:气候问题、环境问题、能源问题、货币问题,当然还包括知识产权问题。东西方国家寻求这样一种合作博弈,要解决国际纷争的措施和手段,我想本身都是法律问题。那么中国在21世纪的第二个十年,面临一个重大发展转型,那就是中国要从一个世界大国走向世界强国。那么如何在这样一种复杂的局面来解决中国的知识产权,它是不能回避的。那么中国在21世纪的第二个十年,她面临的一个重大发展和转折,那就是中国要从一个世界大国走向世界强国。那么,如何在这种复杂的局面来解决中国的知识产权问题,这是不能回避的。因此,我觉得研究中国问题必须要有国际视野,但是我们有一种这样的国际视野,最终的目的是要解决中国的发展,两者之间不能偏废,这是我谈的第一个感想。

 

第二个感想就是问题导向,这个社会需求。当然这个法学特别是实体法这些应用法学部门,就是要关注现实问题。当然这个国家教育部社科司在拟定“十二五”教育规划时讲一句这样的话,即“服务国家战略目标与自由探索相结合”。就是你可以有你的学术偏好,进行纯理论的探索,但是他又主张我们的研究应该关照现实、注重现实。尽管高飞的实证研究会直面社会现实,其实易军那么思辨的抽象的法哲学也离不开现实。所以,关注现实是一个法律人应该秉持的一种学术思路。大家应该关注到中国法学创新网在人民大学新成立了一个法治信息研究中心,刘洋部长讲一句话很有意思:“就现代社会大家都关注社会正义的实现问题,关注社会矛盾的化解问题,关注社会管理的创新问题,希望我们中国的法学家拿出大本领、拿出大智慧来解决现实问题。”我作为国家社科基金评委,我也看到最近几年,一些学者按照申报指南提出申报是可以的,但是你要自选就要注意问题导向,即纯粹的方法的创新和课题的问题导向要很好的结合起来,这才是国家所倡导的。

 

第三个问题就是专业融通、综合研究。我想包括知识产权,但是不限于知识产权,我们的法学研究的视角要有相当的广度和深度。其实我觉得华东政法大学一些国际法学者研究的一些问题非常有意思,他们研究中日战争的遗孤的法律地位问题,研究国际金融危机人民币汇率问题,他们把这些最敏感、最时尚的问题跟国际法联系起来。所以,有时候我们的研究不要局限于你狭小的专业范围,而应该把经济、政治、社会、文化的各种问题融通起来进行研究。所以,我们的法学研究理所当然要以我们的法学为主要的理论分析工具,但是涵盖和涉及其他学科的方法也是必不可少的。最近人民大学刚刚举行了“刑事犯罪中的舆论报道问题”研讨会,韩大元教授就主张法学家不仅要关注法律问题,还要关注法律问题所引起的社会问题,这样来讲就不能仅仅凭借单一的法学研究,而要借助其他的学科来综合分析。所以我在过去的三十年的研究当中,我认为对知识产权的研究不能离开民法。很多知识产权学者不知道民法为何物,那么这种知识产权的研究就会离开它的本源,使得知识产权成为了无本之木、无水之源。第二个也不能拘泥于单一的学科方法,你的社会学研究、政治学研究、人权研究和政治科学研究等这些单一的研究,我认为都是不合适的。应该把各种方法融通和结合起来,对问题进行融通性、综合性的思考。

 

最后,刘仁山教授要谢谢我节约了五分钟。

 

 

(刘仁山教授评议)

 

刘仁山教授:校长一直在给我们贡献智慧,但是也一直给我们节约时间。三位演讲人的演讲告一段落了,我觉得大家回想下三位演讲人的主题和演讲人内容,不知道是我们的张红博士有意的安排,还是他们三位默契的配合,我似乎发现他们三位之间有天然的耦合。为什么这么说呢,高飞博士讲的是民法的中国化问题,特别是以他亲身的经历,以农村土地问题为对象研究。他讲到了中国人解决中国问题不能照搬西方的理论,我记得两年前我在北京开会的时候在地摊上买了一本贾平凹写的《命根子》,只花了10块钱,我估计也是因为是盗版。这本书以三个家庭围绕着土地所发生的悲欢离合的故事,那看这个小说我就想起了陈忠实写的《白鹿原》,它讲的也是在黄土高坡上的农民围绕土地发生的故事。中国几千年的文化也是以土地为根本所产生的灿烂的文化,我们过去讲到民以食为天,我们讲到“无农不稳”、“无工不活”;我们讲到和谐社会的“和”,意思就是保证每个人有饭吃,大家都有饭吃才能保证和谐。所以我想土地确实是中国人的命根子,中国自古就是一个农耕社会,其实在三十年以前我们还是一个以农耕为主的社会,我们中国有八亿农民,虽然数量在不断减少,但是毫无疑问还是占我们中国人口的大部分,所以土地问题是中国的关键问题。高飞博士从他的亲身实践讲到我们中国的民法应该烙上我们中国人的文化、中国人的足迹的民法。就像我们今天我们看到的法国的民法典,就好像看到他们民族特有的东西,就是浪漫的法兰西民族自己制定的市民社会的游戏规则。

 

那么怎么来解决中国的民法问题,我们中国的法学人应该贡献什么样的智慧。我们注意到易军博士强调的是法哲学的维度,我对他的哲学的理解就是用所有社会科学的知识去研究法学中的问题。我们似乎从他的演讲中可以感觉到达芬奇画蛋的气势。

 

我们也注意到吴校长在前面两位讲了怎么研究中国问题、怎么解决中国问题,怎么在倡导法哲学的方法时,吴校长更多的讲的是我们用这样一种方法最后会形成一种什么样的成果呢,这种方法研究的成果的载体是什么呢?他结合自己的亲身经历为我们贡献了在研究方法上的创新,特别是要以问题为导向,要注意社会需求,强调专业的融通和综合性的问题。

 

听完这三位的演讲之后,我们似乎可以感觉到三位演讲者的内容似乎是天衣无缝的,或者说是他们三人一起为我们贡献了一部非常经典的作品,而且这种作品是浑然一体的,从价值层面上来看。最后我想大家一起来回顾一下,在去年的十一月份吴邦国委员长对全世界宣布说,中国特色社会主义的法律体系已经构建完毕。那么我想接下来我们的中国的法学者将会面临着更多的问题,就是我们所谓的中国特色社会主义法律体系是中国特色的吗?我们到底贡献了多少智慧?另外还有一点在座的同行必须注意的,在2002年的时候全国人大法工委向全社会公布了民法典的草案第一稿,当然我们最后采取的是分编式的,民法典草案中的四编,《物权法》、《侵权责任法》等陆续颁布,《人格权法》还在酝酿之中。但是毫无疑问的我们可以注意到,去年社会民事法律关系适用法颁布,民法典分编式的架构已经基本完成。我们中国学者来说,可能面临的一个问题就是我们中国人将要编纂的民法典能否和我们当今看到的《意大利民法典》、拿破仑《法国民法典》一样在世界民族之林闪耀我们中国人的智慧,中国人的智慧光芒在全世界得以闪烁是我们在座的同行得以享受的问题。我相信我们中国人一定能制定一部屹立于世界民族之林的民法典。

 

让我们用热烈的掌声向在座的三位贡献的智慧表示感谢!很抱歉吴老师节省的时间被我冗长的评论给占用了,非常抱歉。

 

下面我们进入互动环节:

 

 

(现场同学提问)

 

问题一:我想问易军教授一个问题,在神话中的引经据典中,非常佩服你的注意力。我最近也在看哈耶克的个人主义专著,我就想问一下在我们国家法律框架中个人主义思想如何体现,以及我国的个人主义思想与外国的个人主义思想有什么区别?

 

易军副教授:这是一个很好的问题!我刚才所讲的部分倡导个人是独立的,实际上就是倡导一种个人主义的价值观。我以前也写过一篇文章,叫《个人主义的方法论》。说实话,我的一些观点和想法受到哈耶克比较大的影响。哈耶克的思想中有关个人主义的思想因素,其中一个极端的个人主义思想就是有关人的社会性和个体性是人类社会永恒的矛盾。我们社会中所有的领域都在解决这个问题,我觉得这个问题也不可能有一个一劳永逸的答案。我还是倾向于认为,我们研究民法的人为什么倡导要研究伦理学和哲学等,这是因为这样可以使我们形成一个比较明确的立场。对民法的研究,从哲学的角度,特别是从政治哲学的角度,那么你的观点肯定会不一样。比如说,《法国民法典》是个人主义色彩相对浓厚。是这样,我个人还是比较倾向于如果个人或者说社会科学上有这样一个系谱,就是从集权政府到无政府的状态之间,这是一个非常长的过渡阶段,我们从政治哲学出发,究竟应当采取什么样的立场。我是比较倾向于个人主义或者自由主义的立场,至于社会性因素或者团体性因素占多大的比重,我觉得这个问题可以这么考虑,德国债法新近修改以后,把消费者和生产者都作为与自然人、法人并列的主体,这就是非个人性因素在德国民法中得到了强化。因此,个人主义立场以外的团体主义立场占据多大的比重,我想这也是不可能一劳永逸解决的问题。我有一个基本的立场:还是以个人主义为原则,以整体主义为例外;并且我们知道公法上有一个重要的原则——比例原则,可以来检视这个问题,就是说整体主义的一些制度设计对个人主义的一些制度设计的影响,所谓的个人主义的设计就是立足于保护个人自由和个人权利,所谓整体主义的制度设计就是说基于一些价值的考虑对个人的自由和权利作出一定的限制。那么,我认为这些限制应经过比例原则的检视,就是尽可能采取对个人的自由、权利损害最小的方式为之。这里面可能需要分成几个步骤,如果能用个人主义的方法加以解决,就不要用整体主义的方法;必须用整体主义的方法加以解决的话,就要适用比例原则,尽可能地采取对个人的价值损害最小的方式为之。我想我大概是这样一个立场。这一问题如果展开的话,可以说很多,比如要不要像德国债法那样明确规定消费者和经营者作为民事主体,说实在话,我基于个人主义的立场,是一个比较保守或者排斥的态度。因为这个问题展开可以说很多,我们可以再交流。

 

问题二:我想请问高飞副教授,根据您刚才所演讲的内容,我想请问我们国家的集体土地到底有谁所有,比如说如果由村民所有,它与我们社会主义基本经济制度相矛盾,这是不可能;如果划分为村民小组,可能又导致土地流转不起来或者价值发挥不出来。所以,我想请问,根据您多年的研究以及社会实践的调查,集体土地的所有权如何确定的问题?能不能给一个大概比较确定的方向或者答案,谢谢!

 

高飞副教授:很感谢他提这样一个问题。其实我刚才所讲的过程中,并没有针对我的博士论文提出一个很具体的结论。但他刚才提到了,在这样一个问题解决过程中,这个集体土地所有权的“集体”到底是一个什么样的集体,或者说我们怎么来确定集体。其实刚才我已经谈到了我的立场,其实我的立场很简单就是立足于目前的政治经济状况,来解决这一问题。所以我并试图通过政治体制改革或者修改宪法这样的方式来解决,我是在现实的情况下来考虑这一问题,就像你刚才所谈到的一些不太现实的东西我们就不考虑。在近期或者比较长的时间内,要坚持的东西就是我需要考虑的东西。刚才你谈到集体土地所有权的主体如何确定,如何确定有助于土地的流转。你提到“如何流转起来”,我觉得这是一个误区,如果说只要主体确定下来以后,只要放开就流转起来,但是前提是符合流转的条件。以前承包地没有流转起来的时候,大家都说承包地不能流转,因为即使放开流转,它也流转不起来。结果,下去调查以后,是因为农业税太重,流转起来是一个负担,也就是说我把地流转给你,不仅不值钱,而且还要交更多的税,结果我白送给你,你也不要。不是说没有流转,在禁止流转的情况下其实有大量的流转,但是这个流转可能是贴钱流转。刚才我也谈到,一些传统民法合理的东西我们是需要坚持的,刚才吴汉东校长也谈到,法律的国际化不仅在知识产权中,民法也是很典型的。那么,我想民事主体制度在集体土地所有权的确定中应当起到一定的作用,我们现在说集体,它是一个主体,但是这个主体是一个什么样的主体,在传统民法中是没有的,所以我在博士论文中,通过对各地试点的调查,我得出来的一个结论是:我们是在目前的政治经济条件之下,尤其是在社会主义公有制的情况下,我们是可以通过法人制度来构建这样一个集体的,我觉得集体,可以以法人的方式来建立,因为法人制度的建立与公有制并不矛盾;其次,我个人认为,公有制和私有制在利用效率方面我们没有必要作出一个推断或者假定,我这里就不展开谈了。但是我们即便认为私有制是更有效率的,也只是一个假想的情况,因为在私有制国家,它有它痛苦的事情,我们有我们痛苦的事情。我们现在需要做的是,把集体法人化之后,我们如何用民法中的主体制度来规范它,而不是作为公法上的主体,或者由国家来控制。现在有些经济学家提到,集体土地所有权是名义上集体所有,实质上国家所有,然后就是公权力的大量进入,如果是这样的话,不管以什么样的方式来构建它,都是没有意义的。所以我想把传统民法中民事主体的基本运作规范以法人的形式把它(集体土地所有权)划进去,而农民作为成员在其中能够享受一定的利益,作为所有权一分子的利益,我想这是一个可能解决的思路。而且,从目前《物权法》中的规定来看,事实上在其中已经提到了农村集体所有的财产由成员集体所有,事实上物权法已经注意到集体所有的财产中有成员集体所有这样一个成员权的问题,我想这是一个比较好的现象,而且可以说这是集体土地所有权制度构建的一个开端。

 

问题三:你刚才说20个人与一个人的价值是相等的,所以不能以法官交换20个人质。但是,我想问,既然价值相等,那么交换又有什么可指责的呢?

 

易军副教授:是这样的,我并不是说一个人与20个人价值相等,而是说人是无价的,价值是无法计算。另外我想说的是,哈佛大学著名的Sandel教授出了一本《论公正》的书,他在书中也提出了一个类似的问题:火车行驶在有分叉的铁路上,因为刹车失灵了,而火车前方有5个工人在施工,分叉的铁轨上只有一个工人在施工,火车司机应如何抉择。Sandel在书中并没有给出一个明确的答案,我通过读他的书,他认为在这种情况下,大致的观点是火车司机应当把火车开到那只有一个人的岔道上去。同时,他又提出了一个和他相比的例子:同样是一列火车在铁轨上失控了,前方有5个工人在施工,他就站在天桥上看火车,旁边就站着一个大胖子,现在的问题是如果他把旁边的大胖子推下去就可以把火车给停住,去救那五个工人的生命。他的看法是,在这种情况下,是不正当的。他提出这两种情况进行对比,就是说要把这个问题解释清楚,存在着很大的困难,因此我所提出的并不是一个人和20个人的价值相等,都是无价的,是无法做出比较的,这是其一。第二,对我所提出的观点,你完全可以不赞同,比如Sandel的观点,我与他就存在不一致的地方。这是很正常的,但是关键的是,我们要多读一点书。

 

问题四:我想提问下吴校长,问跨学科的前景如何呢?日本有我妻荣,在民法和宪法领域有很深的造诣,但在中国跨学科更多是一种研究的视角,少见同时涉及两个或两个以上领域的,请问吴校长怎么看待这个问题?

 

吴汉东教授:这位同学对问题的判断我是同意的,我讲的是融通性研究,复合型人才培养。坦率地说,中国的法学工作者跨越两个二级以上学科进行研究,并能成为大家的确实不多。但我们也注意到有的法学院,只有十几个人,七八条枪,却也在办法学、搞研究。我曾经注意过一位学政治出身的法学教授,兼讲法理学、诉讼法学和民法学,试问他是不是跨学科?他只是在跨学科教学,不能成为跨学科的法学大家。但是我认为,相关学科的融通、综合研究是必要的,比如说法理学和宪法学、刑法学和刑事诉讼法学,以及知识产权研究具有的专业背景也是必不可少的,比如民法学、经济法学,甚至包括国际法学。因此,必须把跨学科研究作为一种路径予以提倡。

 

问题五:当今中国经济发展已经取得举世瞩目的成就,知识产权的问题也凸显出来:一方面中国存在的知识产权问题阻碍了中国经济的健康发展,另一方面知识产权问题也为中国老百姓的生活增添了新的负担。有人说知识产权是对中国老百姓的新一轮掠夺。请问吴校长您怎么看呢?

 

吴汉东教授:坦率地说,从中央到地方都会对知识产权保护的现状提出质疑,中国是一个典型的发展中国家,也是一个新兴的工业化国家,那么我们现在较高的知识产权保护标准,究竟是利大于弊还是弊大于利?我想用两句话谈我的观点:

 

第一,要看到中国经济的发展主要贡献在哪里,中国人现在提出是投资、内需和外贸。坦率地说,在金融危机出现前,中国经济的增长对外贸的依存度达到69%。因此,中国的经济发展还离不开对外贸易。

 

第二,不能离开知识产权保护去谈中国的对外贸易。这是因为保护知识产权已经是国际经贸领域的游戏规则,如果不保护知识产权,中国的企业就不能够走向国际市场,别人就不跟你玩。现在中国是世界头号的制造业大国,工业品出口的第一大国,如果不遵守国际经贸领域的规则,谁会与中国共舞。

 

这两个问题就回答了为什么中国要较高水平地保护知识产权。我们以前只谈国际社会给我们的压力,但进入21世纪以来,我们更多地是出于自身发展的需要,就是要通过制度创新激励科技创新、文化创新,促进产业结构的调整,转变经济发展方式。

 

回到另一个问题,使用正版,保护知识产权会不会增加老百姓的负担。在这个问题上我回答过北大、吉大的学生,他们问过相同的问题,还挑战性地问吴老师买不买盗版的软件和音像制品。坦白地说,曾经买过,现在尽量少买。我在广州接受南方日报记者的采访时呼吁,要对知识产权人的权利进行必要的限制,使得正版软件和音像制品的售价能让发展中国家的老百姓买得起,用的上。在相当长的时间里,微软公司的正版软件在中国市场的定价远远高于美国本土市场,甚至国际市场的售价。他的理论就是中国盗版太多,我必须提高正版价格挽回损失。但是,反过来说正版价格太高,就只能使用盗版软件了。所以我认为正版产品的定价应当合理,要考虑到发展中国家老百姓的承受能力,同时我也认为盗版、假冒不能成为我们的主力文化,制假、贩假不能成为我们中国人社会生活的一部分,创新文化对我们国家的长远发展是更为重要的。这个问题不仅仅是个法律问题,还涉及到经济、管理、社会和文化问题,这就需要多管齐下。我的观点是“外抗强权、内打侵权”:外国人讲我们盗版厉害,我们不接受,我们讲我们的盗版在不断地减少;同时,若盗版文化成为中国的主流文化,则中国在21世纪没有前途。

 

问题六:请问吴校长硕士论文该怎么写,怎么搜集材料,怎么确定选题呢?

  

吴汉东教授:私法网对我有一个关于硕士学位论文的撰写问题的采访,到时候我再来细说,我觉得这个很有意思。首先,我想对法学教育的学历层次培养要求谈谈我的看法,这是我多年来秉持的观点。本科生是个通才教育,目标就是夯实专业基础,通过四年的法学本科学习必须具备进入司法共同体的资格和条件;研究生教育是一种专才教育,要确定专业方向,通过三年研究生学习,必须具有从事某一法律工作的本领和技能;博士生是高才教育,就是要提升专业水准,通过三年的博士教育,应当具备从事高深法律问题研究的专才和特长。

 

显然硕士论文写作与博士论文的写作要求是不一样的,硕士论文要求3万字,博士则要求15万字。写文章好的选题是成功的一半,因此选题是切忌大题小作。曾经有一片硕士论文写“中国的科技创新与知识产权制度的功能和作用”,太大了。我们倡导的是以小见大,注重挖掘和升华,通过规范分析、制度分析,可以提炼某一制度的法律价值、法律理念和法律原则。

 

关于资料搜集,我们不能要求硕士生学贯中西,但要尽可能搜集到你能接触到的文献资料,外语好的还要注重最新的外国学者的研究成果,这对博士生要求更高些,要对中西文献要有一个系统的把握,还要进行恰当和正确的评述。总的来说,就是要站在巨人的肩膀上,及时不是巨人,也要站在姚明(小巨人)的肩膀上。研究的起点要高,在这个基础上进行开拓性、创新性的研究。

 

作为法律人,不论是法官、律师,抑或未来的法学家,知识结构、技能和技术规范要求都是相同的。从技能来说就两条:能说会写。

 

刘仁山教授:非常感谢三位的演讲以及对同学们问题的回答,我想以一首打油诗作为今天论坛的结尾:“法家献智慧,掌声盖雷鸣;师生同论道,绘我华夏景;共瞻正义点,屹立世界林”。今天校长和他的学生一起贡献他们的智慧,同学们热情之高盖过今天的阵阵雷声,他们在讲台上阐述共同的法学见解,描绘我们华夏文明的法制蓝图,我么期盼着一部闪烁着我们中华民族智慧,充满公平正义的民商法点屹立于世界民族之林。

 

让我们以热烈的掌声感谢今天的三位主讲人!

 

文字整理:祝叶舟 王丹 童航 张军广

摄影:祝叶舟 黄伟

 

 

来源:中国私法网

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责任编辑:王丹

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