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人格权法的基本理论


发布时间:2011年6月17日 张新宝 点击次数:4187

 

主讲人:张新宝

        中国人民大学教育部长江学者特聘教授

        《中国法学》杂志社总编,中国民法学研究会秘书长

        中南财经政法大学兼职教授,侵权行为法研究所所长

 

主持人:陈小君

        中南财经政法大学法学院教授

        中南财经政法大学副校长

        中南财经政法大学民商法研究中心主任

 

评议人:麻昌华

        中南财经政法大学法学院教授

        中南财经政法大学法学院副院长

        中南财经政法大学侵权行为法研究所常务副所长

        张红

        德国奥斯纳布吕克大学法学博士

中南财经政法大学民商法典研究所所长

中南财经政法大学《私法研究》副主编

 

  办:中南财经政法大学民商法研究中心

 

  办:中南财经政法大学民商法典研究所

 

  办:中南财经政法大学中国农村土地法律制度研究中心

        中南财经政法大学侵权行为法研究所

        中南财经政法大学法学院研究生学会

 

时 间:2011年5月11日(周三) 19:30 – 21:30
 
地  点:中南财经政法大学文泰楼模拟法庭(一)
 

 

    陈小君:各位老师、各位同学、尊敬的报告老师、同仁们:大家晚上好!

 

今天,我们怀着非常高兴的心情在这样一个美好的晚上迎来了一场精彩的讲座。虽然今晚讲座的主报告人大家都认识,但是我还是想介绍一下,因为我认为这也是我们学校的骄傲。今天为我们作报告的是我校的兼职教授,我校侵权法研究所所长,同时也是中国人民大学的教授,教育部的长江学者,《中国法学》杂志社主编,中国法学会民法学研究会秘书长。张新宝老师在人格权法方面的造诣,我想不用我做过多的介绍,下面让我们以热烈的掌声欢迎新宝老师为我们做讲座——人格权法的基本理论,大家掌声欢迎。另外在此还要介绍两位 老师,一位是麻昌华教授,一位是张红博士,他们两位担任今天的评议人。

 

 

    张新宝:谢谢陈校长,谢谢各位老师,我今天报告的题目是——人格权法的基本理论。在人格权法起草结束以后,这个问题再一次浮出了水面,我们要不要有一部关于人格权的立法,对于这个问题大家有不同的看法,有的人说,这不是一个民法问题,是一个宪法问题,咱们民法不要去管它,持这个观点的典型代表是北京大学的尹田教授。如果把它当做一个民法问题来看,那么是不是要立一个人格权法,或者把它放在什么地方,也有不同的观点,以梁慧星教授为代表的学者认为,这是一个民法总则中有关主体制度的问题,人格权主要是自然人精神方面的问题,放在主体里面就可以了。而王利明教授认为,人格权法应该单独成为未来民法典里独立的重要部分,他提出了很多理由来进行论证,其中,一个重要的理由是:为什么物权法能单独成编,为什么债权法能够单独成编,难道人格权与物权与债权相比,不是相同级别的权利吗?当然也还有一些其他的理由。从实践来看,这个问题近些年来表现地特别突出,有关人格权保护的问题,一方面有法律保护不够周延的地方,另外一方面也不清楚保护的范围,保护的程度,而在国外,也缺乏比较成熟的、系统的立法或实践经验来参照。开人格权的国际研讨会时我们经常会被问到这样一个问题:你们说的人格权到底是什么东西?无论是德国的学者还是美国的学者都会提出这样的问题,这好像变成了一个具有中国特色的问题。下面我对这些问题发表一下自己的不成熟的看法,希望陈校长、老师们、同学们批评指正。

 

先讲从人格权的角度看人格权、宪法规定与民法制度的关系。有人说人格权是一个宪法问题,有人说它是一个民法问题,但是民法问题也离不开宪法问题,宪法在一个国家的法律地位,本身就是有争议的话题,有人认为宪法是一个国家法律体系中公法的母法,所有的公法,主要是行政法这样的法律,依赖于宪法为基础,而民法,则是私法的母法,合同法、物权法、还有公司法、证券法、票据法等等,都称为私法。民法和宪法在有些国家被当作相同地位的法律看待,在地位上它远远高于其他一些法律。在这样的国家里有宪法法院,同时还有民事法律的法院,管辖的范围也比较清楚,但是从我们国家的情况看,占主导地位的学说认为,宪法不是部门法,历来不与刑法、不与民法相并列,它不是公法、不是私法,它是我国的根本大法,是规定国家的基本政治制度、经济制度和社会生活中所有重大问题的法律,当然也包括公民的基本权利和义务的规定。宪法规定主体制度,规定主体的基本权利和自由,现在有关宪法的正统的教科书是这么说的。与宪法相关的问题还有一个是人权问题。记得1991年、1992年在美国学习工作期间,当时我有幸和中南财经政法大学的现任校长吴汉东教授在一个学校,一个department里面生活,当时是“六四”之后,美国和其他西方国家正全面制裁中国,中国社会科学院组织了一个人权考察代表团去考察美国的人权状况,我们国家掀起了人权的理论研究。在美国我发现人权不是一个国内法问题,是一个国际法问题,所以我们讲到人权,肯定是讲到国际法方面的问题,在美国如果说关于人权法的问题是一个国内法问题,那肯定是民事权利civil right的问题,civil right 跟中国的民事权利有很多的不同,它基本上是指公民的政治权利,或我们宪法里所规定的基本权利,而不包括合同方面的债权等等这样一些民事权利,而怎么看待宪法规定的权利,人权法所规范的权利,还有民法所保护的权利,我们举生命权为例。无论是在《人权公约》还是在《人权宣言》里都旗帜鲜明地保护任何一个人的生命,这是美国不需要讨论的问题,他们的宪法和我们的宪法里面也都保护公民的生命权,但我们还有有关生命权保护和侵犯生命权的民事责任的规定,我们的法律为什么会有这些貌似重复或重叠的规定呢?其实它们在功能上是不一样的,就《人权法》而言,它保护人权、保护生命、保护自由,保护财产所有权,权利主体是一些国际公约参与国、缔约国的国民,义务主体是国家。所以人权法是国际法问题,不是国内法问题。那么我们说的在人权法上有生命权,义务主体是谁呢?是国家。国家要保护我的生命,要制定相关的制度保护我的生命权,一旦国家发生了种族侵袭,发生了屠杀,较大规模地侵害人民的生命权的时候,它就要承担国际法上的义务,或者有一些人可能就要被判灭绝种族罪,危害人类罪等等。被判罪的这些人都是以国家统治者的身份所犯下的罪行,人权法方面的这些权利,所诉求的不是一般的社会组织,或其他单位的个人,它诉求的对象是国家,所以你要加入人权公约,特别是《公民权利和政治权利公约》。大家都知道我们签署了这个公约,到现在尚未批准,也不知道什么时候能被批准,这其中很重要的一个原因就在于我们是否接受国际人权法院的管辖,我们的人民能不能到这个地方去告政府。如果说你不愿意接受,你参加的只是一纸空文,具有一定的政治上、道德上的约束力;但如果说你要真参加,就得接受国际人权法院的管辖,其实对我们来说接受国际人权法院的管辖权是很困难的,所以这个问题成为一个长期的、悬而未决的问题。我们说宪法里面规定了人民的基本权利,其中包括生命权这样的权利,就意味着我要立法保护生命权,这是宪法对立法部门提出的要求,就意味着我们公安部门要去侦查,检察部门要去起诉,法院要去审判那些侵害生命权的案件,同时也意味着民事法院对受侵害的一方予以民法上的救济。

 

生命权,规定在民法通则中,规定在侵权责任法中,更有可能规定在未来的人格权法中,它的诉求对象是谁?不再是国家,不再是国家机关,而是与你平等的主体,包括自然人和法人,当人们的生命被侵害的时候,你根据国家制定的相关法律制度,无论是实体的还是程序的,向那些侵权者提出救济的诉求,法院通过民事审判的方式,来救济被侵权者,或者他的近亲属、家人。我们过去遇到的在宪法方面或在民法方面讨论的很热烈的案件,就是所谓的齐玉苓案件,大家可以看到这个案件悄然地从最高院的司法解释中删除掉了,这是最高院给山东省高级人民法院的一个批复,批复的核心内容是,冒名顶替者及其相关的机构侵害了原告齐玉苓的宪法规定的受教育的权利,因此,要承担侵权责任。这个批复到底对不对?批复出来以后一些宪法学者雀跃了,兴奋了,写文章说中国的宪法可以司法化了,可以拿来判案了,类似的案件还有北京大学的学生,博士论文答辩没有通过,他将北京大学告到了海淀区法院,海淀区法院判决北大败诉,该博士研究生胜诉;北大不服,上诉到北京市第一中级人民法院,中级人民法院很快做出二审判决,撤销一审判决,驳回原告起诉,就是不仅博士生要败诉,而且是他根本就不能去民事法庭起诉北大。无论是齐玉苓案件,还是北大的博士生案件,都会拷问我们,要是基层法院真这么判的话,法院有没有能力判决给他一个学位,有没有能力判决某一个学校必须把这个学生收下来,回答是我们的法院没有这个权力。从民事权利的角度来看,受教育的权利到底算不算是民法上的权利,或者是人格权,回答基本不是,其理由在于如果是民事权利首先要满足诉求的义务主体与你是平等的,那么一个人受教育的权利谁来保障,我想大家都很清楚。如果说在座的各位家庭困难找我借钱,我该不该给你?可以给,也可以不给。给,是我做了一项慈善事业,不给,你也不可以去法院告我,法院不会受理,即使受理了也会判决你败诉,因为我没有这项义务。千千万万的像你们这样的孩子们,保障他们受教育的权利靠谁?不是靠与你们平等的主体,是靠国家。国家机关,各级人民政府,要有专门的财政预算,让你们能够上学,上得起学,而不是依赖于任何其他平等主体的施舍,所以受教育的权利基本不能算一个人格权,对于这个问题,在当时我是一个少数派,我写了一篇很长的文章,题目就是“民事法官能够引用宪法条文判案吗?”,里面发表了自己的一些观点,包括我刚才谈到的。有的人说,我们进行司法审查或宪法审查,将是这个社会发展的一个基本趋势,我们也应当容许法院进行这样的审查。当时,我说这个趋势可能是对的,现在我们也正在建立这样的制度,比如全国人大常委会建立了备案的制度,最高法院、最高检察院作出的司法解释,以及相关的问题,决定要进行备案,备案是需要审查的,审查是不是违宪,是不是违反法律。所以大家可以看到最高法院这几年的司法解释数量明显变少了,变慢了。为什么变少了,变慢了?因为你做的太快了,备案总通不过。

 

当时我就跟他们提出,我们最高法院现在有权处理宪政问题、宪法问题吗?在政治架构中有这样的地位吗?你可能说它们怎么没有,我们的最高法院最高检察院都是跟国务院一样的,这是法律条文写着告诉我们的。但是你去看看最高法院的院长,最高检察的检察长,是由多高级别的人当的呢?就可以说明一切问题,如果不从政治构架上来考虑的话,你去考虑中国问题,是得不出正确答案的。能够让一个政治局委员都不是的人,连书记副书记都不是的人,来审理这么大的事吗?来去审理立法上的和谐性问题吗?这是不可能的事情。后来我还用了个技术方法,如果要想宪法条文能够引用判案,那有一个前提,就是对宪法条文的解释。有一个公理,法律条文必须解释以后方能判案,条文里面哪个词是什么含义,它的使用范围是什么,它的构成要件是什么,都是需要解释的,还有这条法律与那条法律的关系是什么,这个法律与那个法律的关系是什么,这都是涉及到解释学的问题,那么,你如果引用这条法律来判案,你必须要有权利对这条法律进行有权解释,而不是无权解释或者说学理解释,那么我们国家规定的宪法解释权,恰恰不在最高法院,关键的宪法解释权在全国人大常委会,但是我们推而广之,可以说既然常委会有这个权利,大会当然也有这个权利,除此以外,别人没有。而国际人民法院组织法乃至宪法明确规定,法院对于法律适用中的具体问题,有解释的权利,那么这个法律显然不包括宪法,而是指的宪法之外的其他法律,所以你连解释宪法的权利都没有,你怎么可以去拿宪法条文来判案呢?这还包含了一些方法来去论证,大概过了不到十年的时间,这个案子就翻过来了,最高法院,像这样的一个判决,这样的一个批复,从它的司法解释中删除掉了。还比如说基本人权、宪法权利和民事权利的主要关系,在理论上来说,有两种模式,第一种模式是:先有基本人权,再有宪法上的基本权利与自由,最后依据宪法制定民法,规定各种相关的人格权,这种模式更多的出现在那些比较靠后独立的国家,通常是那些二战之后独立的国家,他们先加入了一些国际的人权的公约,以公约为国际法基石,制定自己的宪法,然后再制定自己的民法。第二种模式是:先有民法,再制定宪法,并将宪法权利上升为国际人权,在欧洲的一些比较成熟的国家,走的是这样的道路。我们的情况怎么样,我们是第三种情况,先有宪法,我们从共同纲领,到五四年宪法,到八二年宪法,都规定了人民的基本权利与自由,而有了宪法,我们反反复复的制定民法,到今天为止,也还没有完成,在最近的一期《法学评论》上面,发表了一篇不太长的文章,张红博士给我做过一些帮助,就讨论了这个民法和民法典的趋势问题,民法典到底是一个近期可以实现的工作目标吗 ?还是一面旗帜,或者是一项理想呢?现在还搞不清楚,但可以预见的是最近一两年,毫无疑问是不会有民法典的,为什么,因为这一届人大常委会任期还有不到两年的时间,而且在他们的任期期间,出了两个基本的民事法律,一个是《物权法》,一个是《侵权责任法》,所以他们没有必要再去搞这个比较难弄的民法典,尽管我们民法协会年年开会,民法典的制定民法典的体系,但我想呢,更多的是当做一面旗帜在做,什么时候能实现,还是比较困难的,尤其是最高立法部门明确宣布社会主义的法律体系已经建立起来,那么说有没有已经差不多了,所以对这个问题我比较悲观一点。前段时间开全国人民代表大会的时候,王利明接受记者采访,给民法典的制定画了个时间表,下一届人大能够制定,我不能够说没有希望,但是完全取决于未来的发展,现在下这个结论太早了一点。

 

谈到我国宪法不可以具有司法性呢,我还想谈一个宪法上的惯例,从五十年代到八十年代,最高法院大概有两次到三次明确的批复,不宜引用宪法条文直接判案,但是也在最高法院公布的案例中有三到五个案件,直接引用宪法条文判案,也就是说,在齐玉苓案件以前,他通过官方途径正式表达的语言是不能够用宪法判案的,但是在实践中,有些基层法院用宪法条文判了案还被最高法院选进了它的公报,所以还是有矛盾的,这是给大家提供的一个资料。

 

下面我们来看看第二个问题,作为民事主体资格的人格与保护人格利益的人格权。所谓人格,作为人的资格,我们在民法,讲权利能力的时候,人生来就有权利能力,到死亡终止。这个权利能力原则上是不能被剥夺的,犯了罪之后判死刑,那是极其例外,而有关死刑的正当性,在全世界范围内迄今为止也是广泛讨论的问题。主体本身可不可以放弃,我的人格我不要了,我不愿意当人了,我愿意当狗,你想做狗,也不会让你做狗,你还是要做人,人格是无法抛弃的,当然,这是罗马法以来通过人类长时间的进步所建立起来的制度,在罗马法时代,并不是所有的自然意义上的人,natural person,都会是法律上的人,有很多不是,我们看过电影《斯巴达克斯》,斯巴达克斯比我们在座的每一个都长得健壮,除了麻教授以外,比每一个人都有智慧,除了张红博士以外,但是他却不是人,后来慢慢的这些奴隶都变成了人,在法律上获得了平等的地位,我们觉得没有人格的存在,当然对人格权的保护就无从谈起,所以人格,究其本质而言,它需要有一个物质基础,这就是生命,你说生命没有了还有没有人格?没有人格。其实我们在宪法上有这样的规定,法律面前人人平等,但是你去看国际公约,人权宣言,它前面还有一句话,任何人首先要在法律上被承认为人,接下来说,他们在法律面前是平等的,如果说不被承认为人,就没有平等可言,我们都是人了再来讲平等。前面所讲的在法律上被承认的人,那么就是法律当然的赋予这些有生命者人格,有权利能力。则,人格与人格权两个概念又有容易混淆的方面,首先,主体的人格即是法律主体资格,在民法中即民事主体资格,但是其并不体现或保护具体的利益,虽然是人,只是具体义务的承受者,但是并不表示你有什么利益存在,正如,我是人民大学的老师,我可以到教工食堂就餐,但是我的卡里面有没有钱这是两回事,我能够进到教工食堂去吃饭,这是人格问题,我的卡里边有没有钱,这是人格保护的利益问题,是人格权的问题;其次,人格在民法中具体体现为以“能力”为核心的自然人制度和法人制度,人格权则侧重于对民事主体生命、健康、身体、人身自由及相关精神利益的保护。人格作为法律上的主体资格,不仅是人格权存在的基础,也是其他权利如财产权存在的前提。只有先把你当做人看了,然后才说你可以有多少财产,如果说你不是人,财产与你没有关系。比如一条狗和一堆黄金,我们想不出来狗与黄金是什么关系,尽管有的国家,很荒唐的给狗判决继承多少财产,那是至少在大陆法国家或者是在我们国家基本上是没有这样的想法的,尽管我们要爱护动物,但是不会将狗和人等同起来。而只有把狗替换成人的时候,我们才会想到这个人有没有财产,他有多少财产,他的身价是多少,因此,不能因为人格与人格权之间的紧密联系,就放弃在民法典中对人格权进行具体详细的规定,否则将不利于对主体人身、精神及识别方面利益的保护。这是我们讨论的人格以及人格与人格权的一些关系。

 

下面我们看一看民事主体资格的含义与制度表现,它反映在以“能力”为核心的自然人制度和法人制度,而主要是自然人制度。也就是说,人格应当规定在总则中,规定在民事主体中,尤其规定在自然人制度中,那为什么要强调自然人的人格,而在一定程度上面轻视法人的人格?之所以将一定的组织赋予它人格,不过是要运用这些组织服务于千千万万个独立的自然人,前几天刘三哥一句话说:你不要相信组织。但我不是说不要相信党组织,我最相信我党组织了。中国法学会会长找我谈话,说:新宝你做总编辑,有些什么指导思想?我说我讲三点:第一点,坚决依靠法学会党组织,没有党组织支持,是干不好事的;第二点,要密切联系和发动群众。这个群众有两层含义,一个是我编辑部的那几号人,另一个是广大的法学工作者。第三点,自己要勤奋工作,努力把事情做好。我深刻的体会到,在机关里面,一把手不支持你,能干成事吗?不能。反过来,领导支持你,就算有事情没做好,领导也会及时指出来或者帮你扛下来。

 

但是,就我的民法观而言,组织是次要的,作为个体的人是重要的,是决定性的。赋予组织一系列权利,是万不得已的事情。人格权法主要是保护自然人人格、利益的法律。就法人而言,之所以保护,主要是为了完成法人的赚钱的使命等特殊任务。就知识产权而言,原则上不属于人格权,大陆法上说的保护作者署名的权利、作品完整的权利,在英美法上都是可以卖的,一百万不够就两百万嘛。

 

民事主体资格也就是人格,是人格权的前提,也是其他民事权利的前提。换句话说,财产权的享有,也是以具有人格为前提的。

 

人格权保护的利益主要是人的人身、精神、自由、识别等方面,它不保护财产利益,它保护的是作为一个人,自然的活着、完整的活着,不被侮辱,不被诽谤,不被诬告。还有,它要保护识别的利益。识别利益有两点,一个是姓名,一个是长相。我们把识别的利益归入民事权利的人格权,就是姓名权和肖像权。通过DNA检验,我们也可以达到识别的目的,但在民事活动中有必要搞得这么复杂吗?这会大大增加交易的成本,阻碍民事活动进行。人格权还要保护人的自由。《侵权责任法》第二条第二款列举了十六七种所谓的权利,竟然没有一个是关于人身自由的。我的一个同事说,前一稿是有的,最后删除了,理由是具有较强的不确定性,因此不便规定。我当时就表示反对,现在还是反对。反对的理由有两点,第一,即使在那些对绝对权利进行列举保护的国家,比如德国,也是规定了人身自由的;第二,人如果没有了自由,活着还有什么意义?生命诚可贵,爱情价更高,若为自由故,两者皆可抛。诗人认为自由高过生命和爱情,我并不同意,但我仍然认为自由是一项应当受到民法保护的基本的人格权利。

 

这里对《侵权责任法》第二条第二款作一个简单的评论。第一,这些列举的十几种权利,有一些进步,比如将隐私权明确列举规定,反应了今天社会的发展状况,但也有一些权利没有规定,比如人身自由。第二,对这些权利又规定的过于琐碎,比如说,完全可以直接规定知识产权,但发条没有,而是规定了著作权、专利权、商标专用权等;比如说完全可以直接规定物权,但是却规定的是所有权、用益物权、担保物权。这让我想起一种食物——爆米花,本来就是一点点玉米,但放到机器里去摇一摇,出来一大包东西,打开来看看里面有不少东西,消费者很高兴。第三,由于不能将所有受保护的权利加以列举,所以在列举的权利之后加上“等人身、财产权益”字眼,这使得之前的列举完全失去意义。因为大家对前面列举的东西是清楚的,不清楚的是“等”字以后立法者不能说清楚的部分。这是一个比较麻烦的条文。

 

有人说,无财产即无人格。这是我的校友,北大教授尹田讲的。我原则上是不赞成的。说无人格即无财产,我是赞成的。把狗和黄金放一块,谁属于谁是一个说不清楚的问题。但是把人和黄金放一块,应该不会有人说人属于黄金吧?肯定是黄金属于人。当然,作为现代意义上的人,或多或少都有财产,即使是负数的财产,也构成法律意义的财富。一无所有即一分钱也没有的状态是不存在的。所以说,财产依附于人格,而不是人格依附于财产。把法人格和财产的多寡有无相联系是赤裸裸的大资产阶级的法学思想。

 

我们再来看看人格权的民事权利性质。第一,人格权具有普遍性和平等性。任何一个人都应当具有这样的民事权利。人在民法上的平等主要体现在人格或人格权的平等上,而不体现在财产利益之多少。我一直反对一个所谓的民事权利,就是荣誉权,我认为这不能成为一项民事权利。理由在于:它不具有普遍性和平等性。第二,人格权与特定的主体不可分离,即人格权是专属于民事主体的权利。我们说生命不能交换,名誉不能买卖,而著作权可以卖,因为较少具有人格属性。 第三,人格权旨在保护主体的人身利益和精神利益。 第四,人格权没有直接的财产内容,是以主体的人格利益为内容的。但是在法律的发展过程中,人格的一些非实质的边缘的利益开始商品化,出现了所谓的形象权、公开权等等权利的交易。除此之外,甚至人的隐私、肖像也可能在一定程度上进行交易。我在上大学的时候出了全国第一个肖像权的判决,是一个男演员未授权的情况下,其形象被用于壮阳药的包装上,如果该演员同意的情况下,药厂还会侵权吗?应该是不构成侵权。但是核心的人格利益比如人的生命能够进行交易吗?不行。人的器官之所以只能捐献不能买卖就在于,不能够让为了金钱出卖生命出卖健康的人吃人的社会出现。第五,人格权是法定权利,原则上需要保护的人格利益必须有明确的法律规定,但是,在法制的发展进程中,可能同时具有一定的开放性。设置类似保底条款的制度。这主要是针对那些尚未上升为人格权但又需要加以保护的人格利益而言。权利本身我不认为需要有一个开发的体系,在一定时间里面,法定权利体系应该是周延的。

 

有的人说,《侵权责任法》第二条第二款已经列举了十几种权利,人格权法还要来做什么呢?确实是一个需要回答的问题。在很多国家,都没有关于人格权的正面规定,或者说这种规定是零散的,没有一个体系化的人格权规定,最多是一个对绝对权利的列举规定。既然已经有了《侵权责任法》第二条第二款,还要人格权法干什么?我认为这是由中国国情所决定的。中国的国情是什么呢?首先,宪法不能拿来判案,又没有宪法法院。普通法院又不能像英美法院一样,在人格权保护方面提供灵活的救济。宪法制度的修改或发展永远是一个敏感问题,而民法的修改和发展则相对容易的。谈到宪法的修改,或者是宪法制度的进一步发展,永远都是一个比较敏感的话题。在宪法里发展是相当困难的,想法,在民法里去发展这个制度是比较容易的。《民法通则》86年公布之后,一些国际上的法律评论家指出,中国虽然没有《人权宣言》,没有《人权法案》,但是他们的民法通则中却有类似的内容,也就是说我们通过民法法律制度这样一个途径实现了保护,这个是比较符合中国国情的,与通过宪法来重造的方法进行比较,需要用资源来换取的代价比较小。

 

侵权责任法第2条第2款仅仅对这些人格权利进行罗列,到底这些权利怎么去界定,包括哪些内容,权利与权利之间相互关系如何,权力之间发生冲突时如何进行意义上的衡量,是侵权责任法没有解决的问题,对这些问题的解决很可能依赖于一部人格权法或者其他有关人格权的制度性规定。

 

 

回到最开始的问题,我到底是赞成将人格权独立成编呢还是将人格权规定在主体制度中?对这个问题我从来没有给过一个明确鲜明的观点。我认为,它基本不是一个价值层面的问题。单独写一部人格权法,可以写的很好,也可能写的很糟糕,基本上是一个立法技术问题,那么它会受制于立法者本身的一些因素。人格权放在哪里并不重要,重要的是规定哪些内容,以及怎么规定。

 

无论是将人格权法作为民法典单独一编加以规定,还是将正面保护人格权的内容规定在民事主体制度中,都不可回避以下问题:人格权法需要对哪些具体类别的人格权做出规定,对于不能完全列举的人格权和人格利益采取什么样的立法模式加以保护。这就是人格权法的内部体系问题。下面我们来看一看它的内部体系。

 

我认为建立我国人格权法的内部体系,除了需要总结与借鉴国(境)外民事立法经验外,还需要考虑如下因素:(1)民事权利的本质特征以及民事权利与宪法基本权利与自由的关系;(2)民法通则公布以来民事立法、司法(包括最高人民法院司法解释)方面的经验和理论研究成果。 

 

立法是不是科学?法律理论研究的成果与立法到底是什么关系?这说起来是个沉重的话题。我基本上认为立法与科学没有太多的关系,理论研究的成果有部分会反映在立法中,有一部分不会反映,而反映的往往是一些模糊的观点。

 

下面来谈谈应该列入或者不应该列入人格权法的各种权利以及一些分类法上的问题。这几年有学者做了些类型化的研究,我认为类型与类型之间的标准应该有明确界限使每个类型之间不会重叠,做类型化的研究应该使类型的区分更加明晰,更加方便和快捷,不同的类型之间具有本质上的差别,这样的类型分类方法和研究方法才是有意义的,否则的话就变成了一种繁琐。

 

人格权的分类重要从它保护的利益的差别上来进行区分,基本上分为四个类别:1、保护主体生存利益的人格权,包括人的生命、身体、健康等,这是人作为生物上人的存在的必要。生命没有争议,身体和健康需要进行区分吗?在民法通则里规定了健康,没有规定身体,德国民法典中关于身体和健康分别进行规定。

 

2、保护主体精神情感利益的人格权,像名誉、隐私、人的尊严。隐私与人的尊严的关系到底怎么样?学理上并没有说的很清楚,特别是在不同的语境下面,不同国家的文字表述上面,更使得这些问题模糊不清。我认为,人的尊严是更上位的概念,侵犯隐私会不会对尊严造成伤害?侮辱诽谤他人会不会对尊严造成伤害?我一个博士写的毕业论文里,将所有的人格利益归入到尊严,包括生命、健康、身体也说是尊严,整个文章核心的观点是人格权就是保护尊严的。这观点对不对?我认为不对。自由与尊严是有区别的,物质性人格利益更加不能归入尊严。但我认为尊严包括名誉和隐私,但是这在法学界并没有定论,但尊严不能够包括自由、生命、身体和健康。

 

3、保护主体识别标志利益的人格权,比如指纹。

 

4、保护主体行动自由利益的人格权。

 

谈到这些问题,特别是后面三种人格权的时候,我给大家举个例子。北京动物园的大熊猫,大熊猫的生命、身体、健康是不是受到保护?它们受到的保护比人类还高级。但我们是人,它们是物。更重要的是我们的情感利益受到保护,我们的尊严受到保护,我们的识别利益受到保护,而且我们有行为自由,它们被关在笼子里。

 

下面我们来看一下哪些不应当作为人格权的“权利”。

 

首先,荣誉权不应当作为人格权的权利。在于它缺乏普遍性和平等性。

 

第二,贞操权。到今天为止,只有一个国家的民法典包含有贞操权的条款,就是《奥地利民法典》。但是这个规定已被宪法法院规定为违宪。在德国2002年改革之前,有贞操权的规定,后来改为性自主决定权,被人身自由所吸收。在我看来,贞操权是中世纪法律遗留下来的东西,基本上建立在男女不平等之上的。侵犯贞操权如何赔偿?总结出来的是按当地赔偿女人出嫁时的嫁妆。所以奥地利宪法法院说贞操权的规定违背了两性实质平等的原则,因此是违宪的。德国也讲贞操权的相关规定纳入自由,性的自由被强迫、被剥夺时,不管是男人还是女人,性的权利都受到侵害。

 

下面看看信用权。为什么不规定信用权?不是说信用不重要,在我看来,名誉权完全可以吸收信用权。一个人不讲信用,肯定是名誉不好。但名誉权不仅仅包括信用权,还包括其他部分。一个人可能讲信用,其他方面不检点,也可能是名誉不好。因此,名誉权的范围要大一些。有的人会说德国法上有信用权,那是因为德国法上没有规定名誉权。对信用进行诽谤,影响一个人的身体,影响他在民商事活动中的利益,所以规定了信用权。到后来特别是最高法院创设了所谓的一般人格权的理论之后,信用权的条款基本上不被法院用来判决案件。因此,信用权在我国没有单独加以规定,不是说信用权不重要,不是说侵害信用不用承担侵权责任,而是我们有一个更有保障的概念,那就是名誉权能够吸收信用权。

 

最后一项就是所谓的受教育的权利。前面我跟大家举了齐玉苓的案件和北京大学博士生的案例,已经表明不需要进一步讨论,即受教育的权利主要不是一种民事权利。它不是要求其他的平等的主体为一定行为或不为一定行为来实现的权利。民事权利不是至高无上的,我们还有很多比民事权利高的权利。如果把受教育的权利改化为民事权利的话,那么实质上是为政府不掏钱办教育、不办学校提供了理论基础,特别是有些地方政府拖欠教师工资,不盖教学楼。我前几年在讲课的时候发现了一个到现在还令人颤抖的案件:某地政府把建学校的钱挪用去建设了其他豪华的建筑,而把学校教学楼建在一个山沟里,后来来了泥石流,孩子们全部被卷走了。现场有些泥上留下了孩子们求生时一双双小手的深深的抓痕。看到这样的报道令人发抖。当地政府还在那里开政府开国家,当然这个开政府开国家是当地老百姓的说法。也就是说政府怎么还能在那里有效的管理这个社会,他们想为什么要这样对待我们的孩子,你们挪用了建学校的钱去做其他的楼盘管理。因此,对《侵权责任法》第87条的规定我也有同样的解读,第87条是有关高空抛物的补偿的问题的规定。开始的规定严厉一些,规定的是高空抛物致害,如果找不到致害人的话由所有楼层的住户承担连带的赔偿责任。后来经过不断的激烈斗争,改为由一定的人承担补偿责任,而非连带责任。但是这样还是具有不正义性的,因为高空抛物如一个烟灰缸扔下了砸死了路人,首先应当解决的是谁是犯罪分子,谁来管这个事情?是我们掏钱养的公安部门,他们应该介入调查,把肇事者找出来。而公安部门常常不管,认为这是一个民事问题。最高兴的就是公安局刑警队,他们可以拿工资又不干活。我想他们的错误就在这里,这里就有一个谁先承担责任的问题,应该是我们的政府机关首先介入,在国家的层面上去承担保护人民生命权的责任。如果公安局说这是一个民事问题,你依据第87条去告吧,我们公安局不管这个事。那么这就是这一条款的根本危害之所在。

 

    刚才谈到了人格权在民法典中的地位有三种不同的观点,开场白的时候就谈到这里就不多做介绍。下面人看看格权的立法模式问题。我想呢,结合刚才有关人格权的分类标准,可采取“具体列举+保底条款”的模式。即对各种具体的人格权进行全面的列举规定,对那些尚未上升为人格权确实需要保护的人格利益设定一个保底条款进行保护。主要规定:生命权、健康权、身体权、名誉权、隐私权、姓名权、肖像权、法人的名称权和人身自由权等权利。所谓保底(一般)条款是指在列举各种具体人格权后对其它可能存在的人格利益提供救济的法律条款。设定保底条款的必要性主要表现在两个方面:第一,克服法律规定的不周延性。这也是成文法的缺陷,即在于不能将可能出现的民事权利或利益鲜明地、完整地列举出来,所以有人说一部法典在它公布的时候就已经过时了。它只能对社会生活中已经存在的或者已经为其它法律法规、司法解释、判例所确认的权利加以固定化;而且在进行具体列举时为避免重复,可能出现“法律漏洞”。像我刚才谈到的侵权责任权第二条第二款就有意无意地漏掉了人身自由这一权利。第二,社会生活变化很快,新型的人格权益可能很快出现,成文法的固有刚性决定其不能朝令夕改,不能适时地对社会生活中新出现的人格权益提供救济,这要求民法典设计一个保底(一般)条款,这样可以对那些尚未为法律确认为民事权利的人格权益进行保护。因此,在我们国家,最常用的适用保底(一般)条款的方法,是由最高人民法院依据该保底(一般)条款做出相应的司法解释。这个保底条款放在这个地方最后怎么用,如何去扩展对相关利益进行保护,取决于最高人民法院一定的解释和相关的判决。当然,我们国家还不存在严格意义上的判例。

 

下面我们再对人格权请求权做一点讨论。有关物权的保护,有所谓的物权请求权或者说物上请求权的学说以及相关的制度设计。这是物权法上的“以手护手”的罗马法制度所演变来的,这个权利逼迫自己产生保护自己的功效。那么近些年来,人们在考虑其他的一些绝对权利,是不是享有某种类似于物权请求权的权利,比如说知识产权。在过去没有这个问题主要是因为对于人格权这样权利的侵害不可能像物权请求权那样恢复真正意义上的原状或者是返还原物,我把一个人的名誉侵害了,有没有办法恢复到如同完全没有侵害的状态一样,就像拿走杯子再拿回来一样,其实是做不到的。那么广泛适用的是损害赔偿。因此,在近代的法律制度中并没有成长起来一般的绝对权请求权。在新近的一些研究中,包括吴汉东老师的研究中提出了知识产权的请求权问题,就如同物权请求权或物上请求权。那么人格权本身是不是需要一个请求权来保护自身,我看到了一些文献,我的同事们写的文章进行论证,在我看来,有或者没有都是不重要的。因为,侵权责任法里已经规定了停止侵害、排除妨害、消除危险等责任方式,那么对于人格权的侵害适用这些责任方式到底是基于人格权本身还是基于侵权产生的债?这是一个见仁见智的问题,所以绝对权未必就需要要物或绝对权上的请求权。关键在于你怎么去理解停止侵害,排除妨害,消除危险这样的民事责任方式。

 

最后需要跟大家补充的一个问题就是一切文献中经常会出现所谓的一般人格权,这是一个来自德国法的概念,产生于德国法的判决,大概来自于1965以后的英国法人所做的一系列判决,最后被规定到了二战以后德国的基本法规中。第一条第二款,第二条第二款都有规定。那么这个一般人格权到底具不具有一般性呢,在我们今天的话语下,它是一种什么样的权利,能不能融入到我们今天的人格权体系呢?学者们有不同的认识。在我看来,德国产生一般人格权的理论主要是因为它没有在相关的条款对中对名誉和隐私这样的人格权利加以规定,所以才发展起来一般人格权制度。它保护的主要是名誉和隐私,也可以说包括人格尊严的问题。从这个意义上来说它从来都没有包括过姓名肖像,从来没有包括过生命身体健康。第1823条对生命身体健康已经有规定,显然不需要通过判例建立相关的制度来对生命身体健康进行保护,主要是保护人格尊严和名誉隐私等方面的问题。所以,我不认为,在我们的法律体系中需要一个超越具体人格权之上的一般人格权。假如需要的话,只作为一个补充的条款,做一个开放性的制度规定,最高法院可以通过司法解释和判例来承认一些新的成长中的人格利益,予以相关的民法保护。这是今天我给大家所做的一些汇报,下面请两位老师发表评论意见。

 

麻昌华:谢谢张老师给我们做的这样一个精彩的报告。关于人格权立法问题就像张老师跟我们介绍的许多丰富的知识一样,理论界关于人格权法能否独立成篇,以及人格权中如果要规定话到底规定的是哪些内容都是需要探讨的问题。今天要说对张老师进行评议那是不敢当,谁敢评议他啊。但是,可以谈一点学习的心得,我觉得学习到得心得有两点比较振奋我的心灵。第一,张老师有自己一贯的风格,在学术观点上始终如一,说出的观点不会再违背。我听过张老师有关荣誉权不能作为一种独立的人格权的观点就始终保持着,当然不仅仅是这个观点。同时,关于人格权法在民法典中要不要独立成篇,这个问题他也是实事求是地告诉我们,到今天为止还没有一个肯定的强烈的观点。到底是赞成独立成篇还是不赞成独立成篇,如果我没有理解错误的话,只能说这个问题上他认为是无关紧要或者是他没有思考得完全成熟,因此就非常负责任地跟我们说在这个问题上他不置可否。把其归为是纯粹的立法技术问题,既然是立法技术问题那么是可以解决的,如果单独成篇在立法技术上可解决,那么单独成篇也是可行的。这个是我的感受也是我的一点心得,学习了他的思维方法。第二点,不管是在哪个部分规定人格权法的内容,首先应该划分一个标准,即哪些所谓的人格权应该规定在民法典中,哪些不应该规定,而应当等待时机比较成熟,成为一种比较成熟的权利类型之后再规定。张老师划分的应当列举的权利分为四种权利群,我觉得这种权利群很好地概括了人格权法应该规定的问题。这个跟我以前做的一点研究跟有相似,比较接近,心感窃喜。我原来对人格权法的研究是从精神权利的角度进行研究的,划分为两大类:一种是关于识别利益,我把识别利益和精神利益划分为社会交往性的利益保护或者说社会交往型的权利,另外就是主体人身存在利益作为生物性方面的利益,这个划分至少在划分观点的形成上跟张老师有点接近。因此感到心中窃喜。对于人格权法今后的发展,目前学术界理论上的研究还不够,有待于研究具体的人格权以后,才能得出怎样把人格权篇放进民法典中,构成人格权法,从而解决人格权立法问题。我们不可能在民法中规定人格权时,把诸如亲吻权、贞操权等都归入其中,这样我们的民法典是容纳不下的。这是我的一点感受。还请张老师批评指正。

 

     张红:谢谢张老师的讲座。我跟谁张老师学习侵权法----人格权法已经有好几年了,我自己深刻地感觉到,张老师是一位百科全书式的法学家。在上世纪90年代十年间,张老师发表了三篇具有划时代意议的著作,极大地推动了中国侵权法----人格权法的发展。第一篇是他的博士论文《名誉权的法律保护》;第二部是《中国侵权责任法》;第三部是《隐私权的法律保护》。这三本著作填补了中国人格权法研究的空白。在2000年以后,张老师对侵权法一般条款的研究,成为经典性文献。同时,他的研究还涉及到宪法问题,在《民商法前沿》第一、第二辑的合印本上发表了一篇长文。张老师还对侵权责任法如何规定、行政法可否作为侵权责任判决的依据以及工伤保险与侵权法的关系等诸多领域,也有着创造性的见解。张老师的“利益衡量论”在法学方法论上也具有重要的地位。

 

就今天张老师“人格权法的基本理论”的讲座而言,他挑战了目前困扰法学界的诸多问题。第一个是人格权的性质、构造及民法和宪法的关系;第二个是人格权法的保护范围问题;第三个是关于人格权立法的模式,包括是否独立成编、独立成编后具体权利的规定等。

 

张老师的讲座涉及了人格权法的全部基本理论,我对讲座的感受简单说三点:

 

第一,就人格权的性质以及宪法和民法的关系。张老师讲的很详尽,将我们的视野拉入了一个更广阔的领域,他将《国际人权宣言》这样一个法律文本纳入了其人格权性质的论证范围,超出了只把人格权限定在民法和宪法的范畴内的一般理论。张老师讲的Civil Right是一种人权,不是我们所说的民事权利,使得人格权在三种不同的范畴有着三种不同的涵义。以生命权为例,在国际法上、在国内法(宪法)上、在私法(民法)上有着不同的意义。我一直对民法和宪法的关系情有独钟,却从未想到这一点,因此张老师的演讲对我的启发很大。

 

第二,我想谈下人格和人格权的关系。张老师今天回答了一些我们没有底气回答的问题,坚定地表达了其“无人格即无财产”的观念,鲜明地反对“无财产即无人格”的观点。张老师认为,人格是主体的标准、象征,若没有主体,则何来权利、财产?这个对我也有很大启发。

 

第三,张老师对尊严和自由这两个人格权最基本要素的论述,打开了我们的思维空间。关于一般人格权的基本要素,德国基本法的第1条和第2条做了规定。我国宪法第3738条也分别规定了自由和尊严,这就说明自由和尊严在宪法上被认定为人格权最基本的要素。“尊严”在中国古文中“尊”和“严”有着特别的含义,可以分开解释的。“尊”是一种贵族的酒器,在祭祀中有着重要的地位。现在西方的一些重要礼节中,人们也会端着杯子与人交往,不会拿着黄金什么的。“尊”装着酒,要端的四平八稳,寓意自己端的正,别人才能看得起。“严”字的繁体上面有两个口,这两个口是两只眼,防着别人。就是为自己划定一个范围,在其范围内要行的正。尊严是人格权的一个重要内容。对于自由,张老师有一个明确的观点,认为《侵权责任法》第2条将人格自由删除是一个败笔,我十分赞同。我现在进行有关于信访问题的研究,政府在“维稳”的道路上出现了“8+1”和“16+1”的模式,即在重点时期,对于重点维稳对象和重点信访对象,派816个人24小时轮班看着,其旅游、探亲、购物等都要有人跟着。维稳机构认为这种方法没有侵犯被看护对象的人身自由,也不触犯刑法。这个表面上虽然没有侵犯其人身自由,但如果其与私密朋友约会,其肯定是不会愿意被这样看护着,被人知道自己做了什么事情,这个时候就是对其人身自由的侵犯。在德国法上,人身自由作为一种人格权,是一种物质性的权利。今天张老师的演讲让我对这些问题的理解更深一步。

 

今天我就说这么多,现在就把这个机会和时间留给在座的各位,希望大家踊跃的提问。谢谢大家。

 

现场提问:

 

问题一:我向张老师提一个困惑我很久的问题。学界有些学者在提民法现代化的时候,讲到从一般人格到具体人格,我对这个具体人格比较困惑,请张教授指点一下,谢谢。

 

张新宝:我是一个主流的学者,但也有不不主流的时候。我对学界的民法现代化的议论,一直以来挺不以为然的,过于空泛。一个社会的制度,比如债法改革是实行现代化,但如果我们是一个从无到有的过程,就没有什么现代化的问题,我们需要先打好炉。而现代化是你要有一个快要过时的近代法律制度,从而需要对其改造。对于中国民法而言,尚处于创设阶段,虽然对过去的制度也在修改,比如将三个合同法合并为一个,但我们这个不能叫现代化,因为其多赖以存在的社会物质条件没有发生根本的变化。这是我谈的关于法律现代化的想法。

 

    关于一般人格或抽象人格,我觉得他们说的可能是一般人格权和具体人格权。就人格来说,很难说有一般人格和具体人格的。如果我对人格的界定基本正确的话,人格就是人作为人的资格,就是一种法律上的地位,这和抽象和具体没有什么关系。而人格权是为有一般人格权和具体人格权之分,诸如生命权、名誉权、隐身权,都是一种需要法律保护的特别利益,但其也有所差异,从而成为不同权利形态。但它们可以提取公因式,那就是一般人格权。德国法中曾经出现过一个现象,那就是一般人格权在1905年以后,经过最高法院及以后的联邦最高法院,对823条中的“等权利”进行解释。德国学者起初认为这样的规定是周延的,但后来发现人格尊严之类的利益不能得到保护,于是德国联邦最高法院通过判例确立了一般人格权的概念。这个词不具有一般性,仅具有补充性,使得精神利益方面的保护更为周延,其不涉及第823条已经规定的五种权利的保护。

 

中国的学者,包括我的一些同事,对此有不同的认识。有的认为存在一个一般人格权,其是高于生命权、名誉权、隐私权的一种人格权,我不赞同这样的说法,在理论上存在着一定问题。

 

问题二:张老师您好,我想问一个问题。您在第二部分阐述人格和人格权的关系,其中谈到了“人格权商品化”的问题。那么被商品化的人格权,就像你提到的形象权和公开权,它们都是从美国法上的Publicity Right翻译过来的,那他们之间是性质上、内容上、范围上、含义上的区别还是只是一个翻译上的语境问题?同时还出现了一种“商品化权”的新称呼,那么这三种称呼与美国法上的Publicity Right的关系是什么?我们该如何界定这部分被商品化了的人格权的性质呢?

 

张新宝:Publicity Right 毫无疑问来自英文,在美国的人格权中有很多都可以商品化的,而在我们的观念上,一些人格权是不能够商品化的。这个从法律渊源上讲,我们继承了很多德国法律传统,就像刚才讲的著作权,德国法认为其中有一些人格的利益,比如说署名权、保护著作完整性权利,这些不是财产性权利。美国法上这些是版权,可以卖的。开个玩笑如果一百万不行,再加一百万行不行,就署我的名字,这个应该是完全可以的。无论是形象权,还是某些人格利益的商品化,抑或公开权,其核心要素、基本内涵上都是一样的,其差异主要在翻译和用语上面。从这些翻译上看的话,其反映出来的外延有所差别。形象权更多的考虑的是人的肖像利用问题,比如公众人物,他们的形象可能不构成对肖像权的侵害,但其可以拿去卖钱。另外美国侵权法上没有形成姓名权和肖像权的概念,过去由隐私法进行调节,把肖像公开出来可能对其生活和私密性构成侵犯。但若仅仅出于私密权侵害,似乎不能完全说明,因为在当地人们可能都知道某些事情。但别人可以拿去卖钱,这就构成了对其财产性人格利益的侵害。这还是在发展和形成中的权利和理论,主要由判例保护,其保护范围和力度会有所不同。我们社会在施行市场经济,金钱和商品差不多是万能的,但不是全部都是万能的。像这种形象或公开某些人格要素这样的信息,带来经济上的利益是难免的,在某些方面对社会进步也是有利的。但其需要受到两个方面的限制,第一是公序良俗,比如说自己愿意公开,但其公开的社会效果不好,违法一般的道德观念的,就不能公开。第二个是不得妨害他人的权利,因为公开权的行使会涉及到他人利益保护问题。

 

 

    问题三:张老师,您好!我想请问您一个问题,在上世纪台湾曾经发生过一个案例就是,“诽谤韩愈案”。我想请问,如果我国要制定《人格权法》是否要将死者的人格利益纳入其中?如果纳入其中的话,死者的人格利益保护的时间是否有限制?如果纳入立法中,是否与你所主张的人格是人格利益的前提相矛盾?谢谢!

 

     张新宝:台湾出过一个著名的案例就是“诽谤韩愈案”。我这里也说一个案例,相传在中国古代,有一个叫柳下惠的人,在一个寒冷的夜晚,柳下惠宿于郭门,有一个没有住处的妇子来投宿,柳下惠恐她冻死,叫她坐在怀里,解开外衣把她裹紧,同坐了一夜,并没发生非礼行为,被传为美谈。后来有人考证柳下惠之所以“坐怀不乱”,是因为他性无能。他的后人为此打了一场官司。我们知道在《精神损害赔偿的司法解释》中确立了对死者人格利益的保护,但是它的保护只限于近亲属,包括第一顺序的近亲属和第二顺序的近亲属,这是继承法所规定的。那么按照此规定,无论韩愈的后代还是柳下惠的后代,都已经不属于近亲属的范围。那么要回答你这个问题,首先《精神损害赔偿的司法解释》对死者的肖像、隐私等都有规定,但是保护的范围只限于近亲属。对于这一规定,到底保护的是死者还是近亲属,学者有不同的观点,我认为保护的是近亲属的精神利益。死者,我们从历史唯物主义出发的话,人已经死了,对他来说无所谓利益还是利益。主体不存在了,主体的利益也就不存在了。但是这些人的肖像、隐私、名誉等又与近亲属的精神利益相关,这个很好理解,比如我如果说你父亲是江洋大盗,你肯定不高兴;我说你父亲是采花大盗,你肯定也不高兴。也就是说从根本上来说,对死者人格利益的保护是对近亲属精神利益的保护,但精神利益不可能上升为权利,所以在人格权保护中只能作为保底性条款进行规定。这就是我对这个问题的回答,谢谢!

 

     问题四:张老师,我想向您请教一个问题。这个问题实际上在物权法和侵权责任法中已经出现过,也涉及到后面可能要制定的人格权法中的人格权请求权。像现在的物权请求权,一类适用诉讼时效,一类不适应诉讼时效。适应诉讼时效的主要是损害赔偿,不适应诉讼时效的主要是停止侵害或者排除妨碍。我的问题是为什么损害赔偿适应诉讼时效,而停止侵害或者排除妨碍不适应诉讼时效,仅仅是因为前者是相对权、是债权,后者是绝对权、物权。我想问的是这个问题在法理上如何论证?

 

     张新宝:你说的是一个比较富有争议的话题,《物权法》的颁布使这一问题进一步浮出水面。我们注意到《物权法》对物的保护采用了《民法通则》中规定的救济方式,诸如排除妨害,消除危险、返回原物等。排除妨害,消除危险、返回原物被认为是物上请求权或者物权请求权,与物本身相关的这样一项权利;而对于损害赔偿,并不是物权请求权,仅仅是保护物权的一种方法,是债权请求权。有人提出反对意见,认为返回原物应该改为返回财产,因为涉及种类物的流转不一样要求返回原物。我们注意到《物权法》和《侵权责任法》尽管规定了排除妨害,消除危险、返回原物等,但是它并没有使用物权请求权或者物上请求权这样的概念,这是立法者有意地在回避这个问题,他只是规定你可以提起这项请求,到底是一项什么性质的请求权,是侵权法上的请求权还是物权请求权,立法者认为我们不需要解决这个问题,你可以请求排除妨碍。那么为什么说排除妨害,消除危险、返回原物不适应诉讼时效,传统理论认为这是一个物权本身的问题,当然不适应诉讼时效,进一步解释认为,这只是一种责任方式,不属于物权请求权。无论是有意、无意、善意或者恶意,权利侵害的是社会秩序的一种状态。那么这种秩序状态有没有必要考虑时效问题,我们认为是可以的,但立法者对这个问题上并没有采取明确的态度。这个问题在人格权法上也存在同样的问题,最终的解决要依赖于民法的整合。但是今天你无论依据《物权法》或者《侵权责任法》排除妨害,消除危险、返回原物,其效果都是一样的,那么在法律适用过程中产生冲突的几率会小一些。

 

     张红:谢谢张老师的精彩回答,因为时间确实已经超出了15分钟,我们不得不就此打住。目前我们民商法的活动这个学期已经进行了3场,这3场都是关于“人格权立法问题”的,我们也希望通过这样一个平台来引起大家对于立法的关注。接下来我们会请吴汉东校长、高飞老师、易军老师,请他们作一场关于“民法方法论”的讲座,因为他们都是全国百优博士论文的获得者。请大家继续关注民商法的学术活动,让我们再一次感谢张老师的精彩演讲,感谢在座的各位老师和同学们!祝大家晚安!

 

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责任编辑:王丹

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