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法学方法论的概念及其地位


发布时间:2011年6月3日 王夏昊 点击次数:4869

[摘 要]:
法学方法论中的“法学”指的是法教义学,是对法学方法的反思和理论化。法学方法是法律人将现行有效的法律规范适用于个案纠纷获得一个正当法律决定的过程中所使用或遵循的方法。法学方法具有评价性、体系性和分析性。相对于其他法学分支,法学方法论与法律实务联系得最为密切,在法学体系中具有独特的地位与功能。
[关键词]:
法学方法论 法教义学 法学体系 法学方法论的地位

一、法学方法论中的“法学”的含义
 
    法学方法论是对法学方法的反思和理论化。因此,我们要了解何谓“法学方法论”就必须先清楚“法学方法”的含义。但是,在汉语语境中,理解“法学方法”的困难在于对该术语中“法学”一词的理解。因为该术语中“法学”的含义不同于我们通常所理解的“法学”。这个差异导致了我国法学界对在汉语中究竟是使用“法学方法”还是“法律方法”的争议。为了准确把握法学方法论的含义,我们需要探究该术语中“法学”一词的含义。

    在汉语语境中,“法学”是一个词义宽泛的术语,包括了所有以法律为研究客体的学科如法社会学、法史学、比较法学、法哲学等。但是,德国法学家拉伦兹在其《法学方法论》的第二章中开宗明义地指出:以法为研究客体的学科包括法哲学、法理学、法社会学、法史学和法学(等于法教义学)。法史学家只能运用历史学的方法,法社会学家则应用社会学的方法,而法律家作为法律家而非法史学家或法社会学家时,亦须运用法学的方法。[1]瑞典法学家Peczenik也认为,法律研究有不同的类型,诸如法史学、法社会学、法和经济学、法哲学等,这些学科首先运用的是历史学的方法、社会学的方法、经济学的方法、哲学的方法或另一种非法律的方法(non—legal method)。另一种法律研究的类型运用的方法是一种法的方法,这种方法就是对私法、刑法、公法等法律的实质进行体系分析评价的揭示。人们可以将这种法律研究称为“法的分析研究”、“法的原理研究”等。在欧洲大陆,人们常常将这种法学研究称为“法教义学(legal dogmatics)”,“Rechtsdogmatik”。[2]由此可见,德国法学语境下,“法学方法论”中的“法学”一词主要指的是“法教义学”,它是与中国语境中的其他法学学科相并列的以法律为研究对象的一门独立的科学。

    何谓法教义学?考夫曼认为:教义学者从某些未加检验就被当作真实的、先予的前提出发。[3]那么,法教义学者的这个前提是什么?它就是特定国家的现行有效的实在法。这就意味法教义学者将特定国家的现行有效的实在法作为其不容怀疑的合理的研究工作前提。正如拉伦茨所说:“假使法学不想转变成一种或者以自然法,或者以历史哲学,或者以社会哲学为根据的社会理论,而想维持其法学的特色,它就必须假定现行法秩序大体看来是合理的。”[4]那么法教义学的研究任务是什么?它的任务是厘清有效的法律规范的内容并将其重新阐述为一个体系整体。而要厘清有效的法律规范的内容就需要解释现行有效的实在法,因为实在法是以语言尤其是日常语言表达的。这样,法教义学的研究任务可以用两个词予以标示:解释和体系化。焦点不仅在于解释的法教义学可被称为实践的法教义学,而且在于体系化的法教义学也可被称为理论的法教义学。[5]任何国家的实在法作为“人造物”,就必然地涵盖了人的有关善与恶的判断即价值判断,而且任何解释得以可能的条件是意义期待或先见;这样,法教义学对有效的法律规范的解释就不仅仅是对法律规范本身的解释,而且是对与许多道德和其他的实质理由相缠绕的法律规范的解释。因此,法教义学对实在法的研究所运用的方法就是一种特殊的方法,即体系的、分析评价的方法,也是说体系地、分析评价地揭示实在法律规范的内容。[6]

    法教义学虽然是以特定国家的现行有效的实在法为其工作的前提与研究内容,但是,它在西方历史上并不随着西方国家法律的法典化而出现和发展,而早在法典化发展之前。它是西方法律科学的源头即古罗马人所创立的“Jurisprudentia”和中世纪的法学诠释学的一种延续和发展。[7]它与西方近代的自然法论即理性自然法论紧密相关。西方近代国家的法典化建立在理性自然法论的基础之上,它是对经过理性与经验检验过的法律原则的整理编纂工作。在这个过程中,必须经过抽象概念思维来精练这些原则,为达此目的,就需要发展法教义学来使整个法律体制运作理论贯通。在这个意义上,法教义学在实质上是理性自然法的实证法理论化。[8]从法诠释学的角度看,任何特定国家的实在法要相对精确地、合理地适用,都需要发展法教义学。原因在于,任何国家的制定法都是以人的语言表达的,而人的语言具有局限性,但是人类的生活是无逻辑的、纷繁复杂的,因此,总有一些案件是制定法自身无力解决的,这就需要法教义学的研究。这个原理也就决定了即使没有法典化的英美法系的国家也需要发展各种法律教义与法律推理来协助他们的法律的合理化运作。[9]

    法教义学以特定国家现行有效的法律为出发点和研究对象,它旨在为具体案件的解决寻找法律上的正当答案,其研究方法是法律人或法律家独有的“法学方法”,即体系的、分析的评价方法,这种特殊的方法不仅构成了法教义学的核心也刻画了法律决定的“性格”。[10]与其他法学学科相比,法教义学的这些特性使它与法律实务更密切相关。因为无论是法教义学家还是实务法律人,都必须以他们所属国家的现行有效的实在法为其工作的前提,他们的任务都在于确认法律规范的内容,都必须遵循他们所属的法律共同体普遍承认和接受的法律论证或法律推理的基本原则。虽然法教义学家在其研究工作中不从事实务法律人(法官)确定具体案件的事实,但是后者确定案件事实必须以有关的法律规范的知识或信息为前提。如果实务法律人不考量相关法律规范的内容,他就不可能确定案件事实。正如Aarnio所说:相关法律规范的知识或信息作为法官的“前知识(preknowledge)”就像一面镜子,做决定的人通过这面镜子必然地考量证据。[11]这就是说无论是法教义学家还是法官都解释和确立有效的法律规范的内容。正如前述法教义学不仅解释有效的法律规范而且要将其体系化,体系化的工作使法教义学与法律实务相区别,因为实务法律人(法官)在适用法律的过程中并不有意地从事体系化的工作。然而实务法律人在解释有效的法律规范时要利用法教义学所完成的体系化,这是诠释学的循环原理的必然要求。从法教义学的角度看,法教义学家必须像法官一样论证其观点,他不仅和法官一样都使用相同的法源,而且他们都参考同样的方法论规则。这一点证明了法教义学家像法官一样进行证成的可能性。另一方面,如果一个法教义学家使用了他所属的法律共同体在整体上都不了解和熟悉的解释规准,或者如果他的论据与该共同体所承认的有效的论据不相容,他的结论要么被认为是非法律的结论,要么作为被抛弃的法律结论。这一点证明了法教义学家像法官一样证成的必然性。总之,上述的论述说明法教义学与法官的证成内容必须是相同类型的内容。[12]

    上述说明法教义学家与实务法律人(法官)一样都必然地受制于相同的认识论前提,即以特定国家现行有效的法律为其前提,都适用相同的法源,都遵循相同的法律推理或法律论证的方法论规则;他们的工作的内容和目的相同,即解释有效的法律规范并寻找正当的法律决定;他们的思维方式相同,即体系的、分析的、评价的方式。总之,其认识论的视角是相同的。但是,这并不意味着法教义学与法官没有不同。最明显的不同是,法教义学者与法官处于不同的位置,后者处于官方的位置,有权力也有义务裁判具体的案件、做法律决定。前者处于学者的位置,他适用法律并不是在行使权利而在于法律的理性化或科学化,他无权力裁判具体案件,只是建议怎样合理地做法律决定。但是,这些不同对于法律证成的结构来说是无意义的,也就是说这些不同并不能决定他们对法律认识的视角的不同。

    二、法学方法的概念与特征

    (一)法学方法的概念

    法学方法是指法律人将现行有效的法律规范适用于个案纠纷获得一个正当法律决定的过程中所使用或遵循的方法。为了正确理解这个概念,我们需要把握以下几个方面:

    第一,法学方法的主体是法律人。按照一般观点,法律人可分为实务法律人和学院法律人。前者主要包括法官、检察官、律师、立法工作者等,后者主要是指法学研究者或称法(教义)学家。在所有法律人的工作中,法官的裁判占据了主导地位。一方面是因为立法者的工作并不是目的,立法的目的在于适用法律,在于法律的实施;而且从诠释学的眼光看,法律最终是什么是在法官的判决中体现出来的。正如勒内·达维所说:“所有的法学家都清楚,不论是在大陆法系还是在普通法系国家,法院所作的判决在整个法律发展过程中一直是起着重要作用的。法律究竟是怎样的,最终要由法官们作出决定。”[13]另一方面是因为律师、检察官、当事人,乃至法学家,所提出的主张都在说:“法官您(钧庭)应该如此如此地判决。”[14]总之,“法官是法律生活的占主导地位的形象。在他身上,个人的正义和制度的正义的对立,通过个人的、社会道德的决定而被克服。在他的工作中,法得到完善。”[15]正因为如此,法官如何借助法律(或者在没有法律的情况下)获致正当个案裁判的问题才成为现代法学方法论的核心问题之一。[16]

    第二,法律人解决个案纠纷所适用的是法律规范而不是法律条文。从内容和形式的角度考察,法律条文是法律规范的表现形式,一个法律条文并不都是一个法律规范。法律规范包括了法律规则和法律原则。前者往往是由不同的要素组成的(由哪些要素组成,不同的人有不同的主张,我们认为应由假定条件、行为模式和法律后果等要素组成)。法律规则的这些要素往往是由不同的法律条文来表现的,甚至是由不同规范性法律文件的不同法律条文来表现的。因此,当法律人在适用一个法律规则解决个案纠纷时,他就不仅仅是在适用一个法律条文,而是在适用数个法律条文甚至是不同规范性文件中的数个不同的法律条文。法律原则不仅指由法律条文明确规定的原则,如《民法通则》规定的民事活动应当遵循平等、自愿、等价有偿的原则;而且包括了隐含在整个法律背后的法律原则或法律思想,如私法自治原则。当一位法律人在适用法律原则解决个案纠纷时,他也不只是在运用法律条文。总而言之,我们说法律人适用法律规范裁决个案纠纷,就意味着他不仅仅在适用法律,更不是法律条文,而是在适用法学。另一方面法律人在裁决个案纠纷中所适用的法律规范必须是既存的现行有效的。“一条不再适用的法原则可能会引起历史的兴趣,法学家就对它不再感兴趣。”[17]因此,“法学原则针对当时、特定的法秩序,其论述的直接意义仅与该当法秩序有关。”而且如果“法学维持其法学的特色,它就必须假定现行法秩序大体看来是合理的。”[18]

    第三,法学方法的具体内容是围绕着法律工作的过程和性质展开的。法律人的工作目标就是要将有效的法律规范适用于他所面临的现实法律问题或法律纠纷,从而得到一个正当的法律决定或裁决。在法律适用或法律决定的过程中,法律人必须实施如下的操作步骤:(1)抽象地解释法律。法律人要么根据字面意义解释某个制定法条款、判例或包含在立法素材中的某个观点等,要么根据特殊的法律概念、理由和方法解释某个制定法条款、判例或包含在立法素材中的某个观点等。(2)将法律规范适用于一个具体案件。在这个步骤中,法律人首先要考量其他相关的规范和价值判断,确立案件事实;然后,法律人要将该案件的解决方案作为一系列前提的一个逻辑结果进行考量,也就是说法律人要进行逻辑涵摄操作。最后,法律人要在许多种涵摄中选择一个涵摄。(3)法律人要选择一个法律后果。例如,法律规定对实施某种犯罪的被告处以3年以上5年以下的有期徒刑,法官选择对被告处以3年有期徒刑。在绝大多数法律适用中,做法律决定的人要操作所有的这些步骤。但是,这些步骤不是一个先定的秩序,而且它们相互影响、相互作用。[19]法律人工作过程决定法律适用具有下列特性:法律人的法律决定必须得到制定法或其他法的渊源如判例的支持;在疑难案件中,法律决定也被相关的道德价值命题所支持;做法律决定的过程能够被重构为一个逻辑上正确的推理过程。[20]

    (二)法学方法的特征

    在法治社会,与医生运用医学为患者治病的活动一样,法律人适用现行有效的法律规范裁判具体案件获得正当法律决定的活动也是一种科学活动。普通患者接受并服从医生的治疗方案的缘于医生掌握了医学知识和原理。普通公民之所以承认并遵守法律人的法律决定也是因为法律人掌握了法学知识和原理。在人治的社会,适用法律的人首先掌握了权力,他们有权力而有资格适用法律。而在法治社会,适用法律的人首先掌握了法学知识与原理,他们有知识而有权力。这是法治与人治的根本区别,法律人的职业活动作为科学就意味着方法,因为没有方法,就不可能存在科学。[21]在这个意义上,法学方法论就是对法律科学活动的反思。这就是说,方法保证了法律人的活动成为科学活动。法律人的职业活动是一种专门独立的科学活动。如果有人否定了这一点,就否定了下列事实:现代民主法治的国家都要求其法律人是受过大学法学专门教育与法律训练的人。这就意味法律人的方法有其独特性,即体系的分析的评价方法。

    第一,法学方法具有评价性。法律人(无论是法教义学家还是法律实务工作者)的活动属于一种实践活动。[22]按照亚里士多德的观点,实践的东西是可以改变的,只有有所为的思考才是实践性的。法律人活动的对象是可变的,而且他们针对这种对象的思考是一种有所为的思考。亚氏在《尼各马可伦理学》中指出:“公平虽然就是公正,但并不是法律上的公正而是对法律的纠正,其原因在于,全部法律都是普遍的,然而在某种场合下,只说一些普遍的道理,不能称为正确。即使在那些必须讲普遍道理的地方,也不见得是正确的。因为法律是针对大多数的,虽然对过错也不是无所知。不过法律仍然是正确的,因为过错并不在法律之中,也不在立法者之中,而在事物的本性之中,行为的质料就是错误的直接根源,就是对法律所规定的原则出现了例外。尽管立法者说了一些笼统的话,有所忽略和出现失误,那么这些缺点的矫正就是正确。如若立法者在场,他自己会这样做,如若他知道了,自己就会把所缺少的规定放在法律中了。所以公平就是公正,它之优于公正,并不是一般的公正,而是由于普遍而带了缺点的公正。纠正法律普遍性所带来的缺点,正是公平的本性。这是因为法律不能适应一切事物,所以应该规定某些特殊条文。对于不确定的事物,其准则也不确定。正如累斯博斯岛的营造师们的弹性准则。这种准则不是固定不变的,而是与石块的形状相适应的。特殊条文对事物也是如此。”[23]而“实践活动的演绎也具有本原和始点,这就是某种目的和至善。”[24]这就是说实践活动必然地存在着价值(善与恶)判断。既然法律人的活动是一种实践活动,那么其就必须进行价值判断。

    Peczenik认为法律人在其法律活动中或做法律决定的过程中必然涉及如下的活动:法律人为了实施一个涵摄、解释一个制定法或其他的法的渊源、确立并填补法律中的缝隙、确认案件事实、选择可适用的规范、选择法律结果、回答一个制定法是否是过时的问题。这些活动就决定了法律人在其法律活动中必须做价值判断。[25]拉伦茨也认为:在所谓的‘法适用’领域,假使涉及的不仅是单纯的涵摄,而是评价性的归类或具体化时,价值导向的思考方式是不可或缺的……不管是在实践(=“法适用”)的领域,或是在理论(=教义学)的范围,法学涉及的主要是“价值导向”的思考方式。[26]

    第二,法学方法具有体系性。法律人在做法律决定的过程中必然地要进行价值判断活动;但是,价值判断具有主观性。这样,就产生了下列问题:怎样限定法律人做法律决定过程中的主观性,保证法律决定具有一定的客观性、确定性和可预测性?这就需要体系化的思考。这就是说将具有主观性的价值判断纳入一定的体系之中,通过体系化的运作控制法律人的主观性和恣意性。正如德国法学家埃塞尔所说:“有体系脉络的思考及与之相应的法律构想,则具有合理地控制个案解决方式的意义。于此所称的构想乃是:将价值认识用一个体系排列起来,借此我们可以找到——依据整体秩序合理(=即可得审查)地——适宜作为该当个别决定的标准,据此可合理地控制任何决定。”[27]

    法律适用的体系化保证了法律人的法律活动是一种科学活动。因为科学是关于使一个事实或法律与一个概念体系成一致的问题,而概念自身是一个体系的组成部分。至少在民法传统中,法律思想的历史是一个法律科学的历史;而且一个理性科学的整体观念意味着体系化、分类化和概念化。那么,像科学的历史一样,法律的历史可能是这样的:范畴的谱系学或系统学的发展是非常重要的。[28]法律适用的体系化要求:法律人在适用法律解决具体案件的过程中,不能仅仅从一个法律条文或法律规范出发,甚至不能仅仅从一个规范性文件或一个部门法出发,而应该从特定国家的整个法律体系出发,获得正当的法律决定。也就是说法律人所获得的法律决定不仅适用一个法律规范,而且适用整个法律部门和特定国家的法律体系整体。正如卡尔·恩吉施所说:法律人在适用法律解决具体案件的过程中,“应当实现的一个非常复杂的使命:从制定法中获得的法律大前提,存在于,把由于技术的‘原因’,在制定法中分开放置的,但不应该说成是分裂的一个完整的法律应然思维的构成部分,组合成一个整体……。”“法哲学家施塔姆勒(Statmmler)引证了一句话:‘一旦有人适用一部法典的一个条文,他就是在适用整个法典。’人们可以将这一观点视为不小的夸张,但它表达了法律秩序统一的原则,这个原则在我们的语境中影响到了应该从整部制定法,另外,的确也应该借助其他制定法来构建大前提。在此,这样的前提为,在一个法律秩序中,法律条文具有相同的、和谐的、关联着的思想整体。”[29]总之,对于体系的探寻,是法律工作必不可少的构成部分。当然,这里所谓的体系并不仅仅是指概念法学意义上的绝对封闭的体系,而是指可变的开放的体系,不仅指外在的体系而且指内在的体系。[30]

    第三,法学方法具有分析性。法律人的核心工作就是要将法律与事实等置,或者说将一定的事实归入法律之中。那么,将法律世界与事实连接起来的桥梁是什么?这就是作为法体系的构成部分的概念或制度,或者说概念和制度在作为法律与事实之间的桥梁而发挥着作用。无论法官或律师在听过或看过当事人所提交的事实的过程中或之后,他或她总要将该事实归入一定的法律制度或概念之下,他或她首先要看该案件是属于民事还是刑事?如果是民事案件,那么,它属于合同还是侵权案件?如果属于合同,那么,它属于哪一类合同?它属于买卖合同。那么,在该买卖合同纠纷中的核心争议是什么?如是关于价格还是标的物所有权转移的争议?从事实的角度看,这样的一个工作过程就是一个对事实进行区分或分类的过程;从法律的角度看,就是一个解释和分析的过程。

    当我们主张法学方法具有体系性时,就意味着法学方法具有分析性。原因在于,法律人在其工作过程中需要将事实进行区分或归类;但是,法律人必须使这些事实超越个案的意义,而这个“超越”就必然涉及一个可理解的框架,这个框架依据一个科学话语将事实体系化,科学话语自身又被组织为观念的范畴。这就是说,没有区分或分类,体系性就是不可想象;而没有体系性,知识就是不可想象的。[31]体系意味着它是由不同的要素组成的一个统一的有机的整体。没有这些要素就没有体系,但是,这些要素必须依据一定的框架被组织为一个整体。因此,体系的认识论价值就在于它不仅作为建构或解释事实的一个模式的方法而发挥作用;而且作为还原或分析的方法而发挥作用。法学作为科学或知识,不但被还原为可控制的命题或抽象的观念范畴发挥其功能,同时作为能够进行描述、解释和预测的一个结构而发挥其功能。[32]

    法律人在其工作过程中进行法的概念或范畴分析,是保证法律决定具有比纯道德决定更大的确定性的重要因素之一。比如,一个货运人A的汽车被被告B损坏,在该汽车修理期间,A不能为他的职员提供工作,但是他又必须给职员支付薪水。因为他担心如果给职员临时放假,这些职员就有可能不回来。A提起诉讼时主张B也须赔偿他支付薪水的损失。在处理该案件的过程中,任何法律人,除了进行其他工作外,也必须对所谓的“正当因果关系”的法的概念或范畴进行分析,否则就不能确定A的主张是否得到法律的支持。[33]必须指出的是,这里所谓的“法的概念或范畴”不仅指概念法学意义上的法的概念或范畴,而且指体系的构成要素。那么,法体系的构成要素的种类有哪些?这取决于人们对法体系本身的理解。

    三、法学方法论在法学体系中的地位

    我们明白了何谓法学方法论之后,就可以探讨它在法学体系中的地位,即与其他法学分支如法社会学、法史学、比较法学和法哲学等学科的关系。

    法教义学及其方法论与其他法学学科的区分主要在于,它们对法律的研究方法不同和对法律的研究方面不同。

    法社会学的知识兴趣不是有效的法律规范的内容而是法律社会中的行为的规律性或不变性,因此,它研究的对象是人的法律行为和作为指导行为因素的法律规范。它研究法律所运用的方法是经验的社会科学的方法,如统计方法。它与法教义学的区别在于,前者属于经验科学,后者属于诠释学。法教义学虽然在解释有效的法律规范的过程中可能运用法社会学所提供的事实,但是解释本身具有非经验的性质。[34]法史学的知识兴趣是历史上或过去的有效的法律规范的内容,因此,它的研究对象是过去时代的法律。它研究法律所运用的方法是历史学的方法,或描述或解释。法史学或解释因果关系或解释意图。它既可研究单个的现象如某个法律规范的历史,也可研究法律制度,也可研究事件。法教义学和法史学在方法上的区别不具决定性。因为两者都要运用法的渊源解释法律文本,而在论证或推理的过程中所使用的材料不同。法史学只运用它感兴趣的那个时代的有效的法的渊源。它首要的兴趣不在于按照一定的法律论证或法律推理的原则运用法的渊源,也就是说它的研究目的不在于为解决案件提供一个正当的法律决定,而在于过去的社会规律或制度变化。[35]比较法学研究的对象是外国的法律,而法教义学研究的对象是特定国家的现行有效的法律。前者运用的研究方法主要是解释方法,辅助的方法是经验方法和历史方法。因此这两者的主要区别不在于研究方法而在于研究对象。[36]法教义学与法哲学的最主要的区别在于,前者是以特定国家的现行有效的实在法为其前提,而后者是超越特定国家的实在法的。也就是说,法教义学不逾越现行法,而是在体制内批判现行法;法哲学不局限于现行法的范围,而是对现行法采取超越体制的立场,以哲学的方式反思、讨论法律的根本问题或根本难题,它仅对现行法有关价值(正面价值)与负价值(负面价值)感兴趣。[37]但是,任何法教义学都要预设一定的法哲学;同时法教义学也不是片面地从属特定的法哲学,对其也有一定的促进作用。[38]

    在所有这些法学分支学科中,只有法教义学及其方法论是一门独立的法学学科;无论是法哲学、比较法学,还是法社会学和法史学,都是一门边缘法学学科。法哲学是以哲学的方法研究法律,属于哲学的分支。正如考夫曼所说,法哲学内涵并非独立于哲学之外而存在,是哲学的一支,而非法学的一支,更不是法教义学的一支,历经数百年的法哲学史大致而言等同于自然法学史。[39]在西方的文化历史中,自然法学渊源于古希腊的文明。而现代西方的法学渊源于古罗马人所创造的“Jurisprudentia”。无论是英美法系还是大陆法系的法学家,都公认法学成为一门独立的科学是古罗马人的功绩。英国法学家巴里·尼古拉斯说:“在几乎所有其他智力创造的领域,罗马人曾是希腊人虔诚的学生,但在法律方面他们却是老师。在他们手里,法律第一次完全变成科学的主题……。”[40]卡尔·恩吉施也认为,应将创立法学的不朽伟业归功于古罗马法学家。[41]而法教义学及其方法论与“Jurisprudentia”是一脉相承的,是后者在西方历史中的演变。这里,有人可能会问:法教义学及其方法论与我们通常所谓的“法理学”有什么区别与联系?中国法学语境中的“法理学”是来自于英文中的“Jurirudence”。约翰·奥斯丁(John Austin)将以实际存在的由人制定的法或者政治优势者对政治劣势者制定的法为研究对象的理论称为“Jurisprudence”之后,它就“成为纯粹的具有分析品格的实证科学”。[42]奥斯丁所开创的这种法学被称为分析主义法学,或法实证主义,它是为反对当时的自然法学而兴起的。但是,奥斯丁所开创的这种法学将立法学从其中排除,法学成为有关法的适用的理论。他认为他所在的时代的法学家——自然法学家如布莱克斯通——通常将立法科学与研究实际存在的由人制定的法的法学概念相混淆,立法科学不属于法学。[43]庞德也认为自然法学是一种关于制定法律的理论。[44]因此,弗里德曼(Friedmann)认为“奥斯丁通过将立法科学与法律科学清楚地区分开创立了一个法实证主义和自我充足(的法学)的时代。”[45]在这种意义上,奥斯丁的“Jurisprudence”保留了古罗马法学家认为的“Jurisprudentia”是关于法律适用的理论的含义即法的实践智慧。我们认为奥斯丁之所以将他的关于实际存在的由人制定的法的理论命名为“Jurisprudence”而不是“Legal philosophy”,一方面的原因是,他的法学理论研究以特定国家实在法的有效性和大体上合理为前提或工作平台;这种法学研究的主要内容是关于特定国家的实在法中的概念以及它们之间的逻辑关系;从而将“应当存在”的法剔除。在这一点上,奥斯丁的“Jurisprudence”与“法学方法论”有共同之处,即以实在法为其工作前提,假定现行法秩序大体上看来是合理的。另一方面的原因是,他想将英国当时流行的边缘法学——自然法理论恢复到古罗马人意义上的一门独立的法律科学。因为英文中的“Jurisprudence”毕竟来自于拉丁文“Jurisprudentia”。在这个意义上,奥斯丁开创的法实证主义与古罗马的法律科学更具有亲缘关系,却与古希腊的自然法学相去甚远。

    法实证主义经过半个多世纪的发展,无论是在英美法系还是在大陆法系(在德国是以概念法学为代表),都取得了绝对主导的地位。法实证主义“严格区分法律与政治、公法与私法,强调国家制度的中立和客观性,在思维方式上侧重抽象化和逻辑演绎。”[46]其极端的表现是法律的适用好似在法律概念和命题之间的逻辑推演。法律概念与命题必须随着社会的发展而变化。正是在这种背景下,在德国兴起了利益法学,在美国产生了现实主义法学。这两种法学都揭示了当时的法学对于西方国家的法治实践而言所面临的问题与困境,都指出了解决这些问题、克服这些困难的方法——社会学、经济学的方法研究方法。这样,法社会学和法经济学就应运而生。现如今,西方国家尤其是美国的法学流派很多,我们将这些法学流派简化为三种法学学科:法教义学、法哲学与社科法学。这里的法哲学主要是指自然法学,社科法学是指以其他社会科学的方法研究法律的学科的总称。

    在这三种法学中,与法律实务最紧密相关的是法教义学及其方法论。道理很简单,任何法官或律师或其他法律人面对一个具体案件时,他不可能直接地对当事人说根据正义这个案件怎么处理.也不可能直接说根据效率原则这个案件怎么处理,也不可能直接说根据统计结果这个案件怎么处理,其唯一可能直接说的是根据我国现行法律的规定应该如何处理。因此,法教义学及其方法论是所有法学研究中的核心内容,或者说所有的其他法学研究都是为其服务的或以它为中心的。因为,“国内外的法学院都以训练法官、检察官、律师、公务员等解释适用法律的工作为主,因此主要的教育与研究工作都集中在司法者观点的考察。”[47]或者,“我们可以说,法学研究的主轴主要都是以参与者或内在观点进行。因为在一个法律体系之内,不论是法学家还是法律实务工作者,其实都是以该法体系之法规范有效地拘束着本身为立场来加以思考的……。”[48]

    但是,这并不意味着我们主张其他的法学研究不重要或对实务法律人没有作用。相反,我们认为法哲学和社科法学对于培养法治社会的法律人也有非常重要的作用。这是由法律人工作的性质所决定的。正如前述,法律人的工作就是要将具有一般性和抽象性的法律规范适用到具有丰富性的个案事实之中获致一个正当的法律决定。而法律人要做到这一点,一方面需要其正确地理解法律规范,而理解法律规范就必须有先见或前理解,法律人的前理解是一种长期学习的过程,这个过程包括法学养成过程,也包括其职业活动和职业活动之外的经验取得的知识。另一方面,他必须理解个案事实是在怎样的社会脉络中发生的,及其与立法者在制定法律规范时的社会背景及目的的关系如何。要具备这样的能力,一位法律人就必须具备历史、经济、哲学、伦理和社会学等方面的知识。正如博登海默所说:“如果对其本国历史都很陌生,那么他就不可能理解该国法律制度的演变以及该国法律制度机构对其周围的历史条件的依赖关系。如果他对于世界历史和文明的文化贡献不是很了解,那么他在理解可能对法律产生影响的重大国际事件时便会处于不利地位。如果他不太精通一般政治理论、不能洞察政府结构与作用,那么他领悟和处理宪法与公法等问题时就会遇到障碍。如果他未接受经济学方面的训练,那么就无法认识到法律问题与经济问题之间的紧密关系,而这种关系在许多法律领域中都存在。如果他没有受过哲学方面的基础训练,那么他在解决法理学和法学理论的一般问题时就会感到棘手,而这些问题往往会对司法和其他法律程序产生决定性影响。”[49]总之,如果一位法律人“必须首先是一个具有文化修养和广博知识的人,”[50]那么,作为对法律人在其业务中所适用的方法进行反思的法学方法论,在构成其理论或反思方法时,就不能不从上述学科的研究中汲取营养。

    法教义学及其方法论与法哲学、社科法学对法律人的日常工作的意义或重要性并不是相等的。前者是最为根本的和重要的,如果一个人只掌握了法哲学或社科法学的知识、原理和方法,就不能被称为法律人,而只能成为“哲学人”、“社会学人”、“经济人”或“其他的什么人”。如果一个人只掌握了法教义学及其方法论,就可以被称为法律人,但不一定能是优秀的法律人;也就是说其不仅需要掌握法教义学及其方法论,而且需要了解其他知识或原理。与此同时,如果法律人只运用法哲学和社科法学的知识、原理和方法解决一个具体案件获得一个决定,就不能被称为一个法律的决定。因为非法律人也可以得到这样一个决定。一个法律人只有运用了法教义学及其方法解决具体案件获得的决定才配称为法律的决定,虽然该法律人在做该法律决定的过程中也参考了法哲学或社科法学的知识。正如台湾学者颜厥安所说:“在进行内在观点的法学(就是指法教义学及其方法论——引者注)研究时,外在观点的考察仍是相当重要的。但是我们一定要清楚,此时外在观点的论述只是拿来作为一种证立规范主张或建议的论据而已。外在观点的法学包括法社会学、法人类学、法律心理学、实证的法律经济分析等科学。”在这个意义上,他将前者称为“法学Ⅰ”,将后者称为“法学Ⅱ”。法学与其他社会科学以及自然科学的关系密切,但绝非取代性的关系。而且其他科学知识的增长,固然会增强法学的论证力量,但是,此种研究无法形成决定性的法学论据。法学这种实践之知,绝不可能孤立,也不应该封闭,但却绝对有其独立运作之逻辑。[51]德国哲学家加达默尔将前者称为“原本法学”。[52]

    我们认为,法教义学及其方法论对于法律人来说是“粮食”,法律人的生命维持只能依靠它,而且须臾不能离开它,没有它也就不存在所谓的法律人。法哲学对法律人来说是“药”,特定国家的法律出了毛病,需要它来诊治。这一点在西方法律文明历史中是很明显的。资产阶级革命需要自然法学,因此,在17世纪至19世纪资产阶级革命高潮期间,近代自然法达到了它的鼎盛时期。正如韦伯所说“自然法是那些反对现存制度的阶级手中的法宝,以便在实在的宗教规范或阐述的基础上使自己的愿望合法化。”[53]

    近年来,在中国法学研究群体中,有人一直在主张只有社科法学研究才是中国法学研究中最为重要的途径和方法。即所谓的社科法学就是强调法律的非法律性,即“不把法律话语作为一个一个自给自足的体系,而是试图从法律话语与实践联系起来予以考察,考察其实践效果。——侧重于实证研究发现的因果关系——。”[54]我们认为,从整体的研究路径看,这种观点是中国传统的马克思主义法学的研究路径。因为传统的马克思主义法学路径就是从法律与其他社会现象之间的关系探讨法律与法学中的基本问题。虽然苏力教授在文章中强调“他的分析丝毫不隐含对注释法学的轻视或对社科法学的抬高”;但是,其认为,社科法学在中国有可能比欧美的类似学科状况更为重要。[55]同时,我们必须强调的是,虽然我们不同意苏力教授的观点,但是,我们不属于他所谓的社科法学的对立面的“诠释法学”。原因在于:一方面,苏力教授对法学的分类是按照自己的理解对中国法学的分类,而不是从整个法学学术角度对中国法学的分类。另一方面,我们所谓的法教义学及其方法论是以“Jurisprudentia”为传统的法律科学意义的法学。那么,有人会问,苏力教授所谓的社科法学是不是就是本文所谓的社科法学?答案是肯定的,因为从方法论的角度看,他所谓的社科法学就是要运用其他科学包括社会科学、人文学科和自然科学的方法研究法律的一种交叉或边缘法学。[56]从上述关于法教义及其学方法论与其他法学分支的关系的叙述中,我们可以说,主张社科法学的人一直不清楚法学研究的途径与方法有多少以及它们之间的关系是什么,甚至有人认为法学方法论的研究是神话。即认为当今西方法学方法论的最新发展之一——阿列克西的法律论证理论——是一个关于司法过程的理论神话。他认为法学方法论对疑难的法律问题没有任何作用,“恰当的进路就是社会科学的进路”。[57]


   
【注释】*中国政法大学副教授。
      [1]参见(德)拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第71、74页。
      [2]Peczenik:On Law and Reason,Kluwer Academic Publishers 1989,p.17.在汉语圈中,不同的人对“法教义学”一词有不同的译法,中国内地的学者一般将其翻译为“法教义学”,(德)考夫曼等主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年版,第4页。有的台湾学者将其翻译为“法律信条论”,(德)考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,五南图书出版公司2000年版,第12页。有的台湾学者将其翻译为“法释义学”,颜厥安:《规范、论证与行动——法认识论论文集》,元照出版社2004年版,第26页。
      [3]参见(德)考夫曼等主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年版,第4页。
      [4]前注[1],(德)拉伦茨书,第77页。
      [5]See Aulis Aarnio:Reason and Authority,Dartmouth Publishing Company1997,p.75.
      [6]参见前注[2],Peczenik书,第17页。
      [7]关于法教义学的历史渊源与发展,请参见王夏昊:“缘何不是法律方法”,《政法论坛》2007年第2期。
      [8]参见颜厥安:《规范、论证与行动——法认识论论文集》,元照出版社2004年版,第26~27页。
      [9]同上,第28页。
      [10]参见前注[2],Peczenik书,第17页。
      [11]参见前注[5],Aulis Aarnio书,第10页。
      [12]同上,第16页。
      [13](法)勒内·达维:《英国法与法国法》,舒扬、刘晓星译,西南政法学院法制史教研室印,第50页。
      [14]前注[8],颜厥安书,第21页。
      [15](德)H.科殷:《法哲学》,林荣远译,华夏出版社2002年版,第186页。
      [16]关于这个观点,请参见前注[1],(德)拉伦茨书,第18页。
      [17]前注[15],(德)H.科殷书,第186页。
      [18]前注[1],(德)拉伦茨书,第76、77页。
      [19]参见前注[2],Peczenik书,第30~31页。
      [20]同上,第29~30页。
      [21]See Geoffrey Samuel:Epistemology and Method in Law,Ashgate Publishing 2003,p.95.
      [22]这里所谓的“实践”是亚里士多德哲学传统中的实践概念,关于这个概念的内涵及历史流变,请参见张汝伦:《历史与实践》,上海人民出版社1995年版,第95~108页。
      [23]苗力田主编:《亚里士多德全集》(第八卷),中国人民大学出版社1992年版,第116~117页。
      [24]同上,第135页。
      [25]至于这些活动中为什么必然地涉及价值判断,具体内容,请参见前注[2],Peczenik书,第19~29页。
      [26]参见前注[1],(德)拉伦茨书,第95、106页。为什么法适用是一种价值导向的思考方式,请具体参见该书第二章第四节。
      [27]转引自前注[1],(德)拉伦茨书,第45页。
      [28]参见前注[21],Geoffrey Samuel书,第125,221页。
      [29](德)卡尔·恩吉施:《法律思维导论》,郑永流译,法律出版社2004年版,第71、73~74页。
      [30]参见前注[1],(德)拉伦茨书,第49—50页。
      [31]参见前注[21],Geoffrey Samuel书,第217页。
      [32]同上注。
      [33]关于这方面的分析,具体请参见前注[2],Peczenik书,第120页。
      [34]同上,第2页。
      [35]法教义学与法史学之间的关系,请参见前注[5],Aulis Aarnio书,第75~77页。
      [36]法教义学与比较法学之间的关系,请参见同上书,第77~78页。
      [37]参见(德)考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,五南图书出版公司2000年版,第7~8页。
      [38]参见前注[1],(德)拉伦茨书,第120~121页。
      [39]参见前注[37],(德)考夫曼书,第1、3、22页。
      [40](英)巴里·尼古拉斯:《罗马法概论》,黄风译,法律出版社2000年版,第1页。
      [41]参见前注[29],(德)卡尔·恩吉施书,第3页。
      [42]刘星:“奥斯丁的‘法理学的范围”’,载(英)约翰·奥斯丁:《法理学的范围》,刘星译,中国法制出版社2002年版,第5~6页。
      [43]参见(美)约翰·奥斯丁:《法理学的范围》,刘星译,中国法制出版社2002年版,第208页。
      [44]See Edited with an introduction by Jules.L.Coleman,Reading in the philsophy of law,Garland Publishing Inc,1999,p.24.
      [45](美)庞德:《法律史解释》,邓正来译,中国法制出版社2002年版,第8页。
      [46]季卫东:“从边缘到中心:20世纪美国的‘法与社会’研究”,载《北大法律评论》(第2卷第2辑),法律出版社2000年版,第548页。
      [47]前注[8],颜厥安书,第22页。
      [48]同上,第20页。
      [49](美)E.博登海默:《法理学、法哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第530~531页。
      [50]同上,第532页。
      [51]参见前注[8],颜厥安书,第19~21页。
      [52](德)加达默尔:《真理与方法》,洪汉鼎译,上海译文出版社2004年版,第421~442页。
      [53](德)马克斯·韦伯:《论经济与社会中的法律》,张乃根译,中国大百科全书出版社1998年版,第288页。
      [54]苏力:“也许正在发生——中国当代法学发展的一个概览”,《比较法学》2001年第3期。
      [55]同上,第7~8页。
      [56]同上,第1页。
      [57]桑本谦:“法律论证:一个关于司法过程的理论神话”,《中国法学》2007年第3期。该文不仅强调社科法学;而且对阿列克西的法律论证理论的理解存在严重的误解,即他将内部证成理解为“根据法律的辩论”,将外部证成理解为“关于法律的辩论”。首先,我们认为“证成”肯定不等同于“辩论”。其次,阿列克西的内部证成强调的是法律人在做法律决定或判断时,该决定或判断一定是按照一定的逻辑法则从前提中推论出来的;他的外部证成强调的是法律人在对法律决定或判断所依赖的前提进行证成时必须要运用一些法律人特有的理由进行证成,这些理由包括制定法、法律解释规准、判例和法教义学等。

来源:《清华法学》2008年第1期

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