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侵权责任法的相关法律问题


发布时间:2011年6月3日 张新宝 点击次数:4031

 
主讲人:张新宝
      中国人民大学法学院教授、博士生导师

时  间:2010年6月1日 上午 9:30-11:30

地  点:模拟法庭
 
   
    裴丽萍教授:各位老师、同学,大家上午好,六一儿童节快乐!很高兴张新宝教授又一次来到我们华中科技大学法学讲堂。不用我过多介绍,众所周知,张新宝教授是我国侵权法领域具有重要地位的民法专家,他出版过大量的著作、论文,在这一方面作出了卓有成效、影响深远的研究,并且参与了我国《侵权责任法》的司法解释及立法的制定和起草工作。相信张新宝教授今天给我们带来的关于侵权责任法的这堂课对我们进一步学习和理解侵权责任法会有特别的帮助,也可以说会起到不可替代的作用。所以,我与大家都十分期待张新宝教授今天的演讲。下面有请张新宝教授。
 
    张新宝教授:感谢裴副院长,感谢老师和同学们。每次来都会给大家添些麻烦,打乱教学秩序,因为需要大家调课、安排教室。刚刚裴教授忘记介绍了我的另一个职务——华中科技大学法学院兼职教授,但我可能做得不是很称职,平均一年才能来一回,但是每次来到这里都受到老师和同学们的热情接待,在这里我表示感谢。
 
    一、侵权责任法的逻辑结构
 
    《侵权责任法》共十二章九十二个条文,严格来说,因为最后一章只有一个条文,且到2010年7月1日即将失效,因此我们可以算作总共十一章九十一个条文。在这十一章中,第一至三章可以算是总则的规定,第五至第十一章是关于分则的规定,是对各种具体侵权行为的列举性规定。第四章则比较特殊一点,现在也倾向于将其看作分则,但它与第五到十一章的划分方法是完全不同的。从第五到十一章时都是指某一类具体行为应当承担的责任,当然这里的行为包含了自己实施的行为,也即狭义上的侵权行为,也包括准侵权行为,比如对所管理的物造成损害的行为;但第四章是一个例外,它不是对某一类具体行为规定的责任,而是基于某一类特定关系所应承担的责任所作出的规定,所以第四章的标题就是“关于责任主体的特殊规定”。我先说这么个原则,然后再说第四章是例外大家会更好理解一点。我们说对自己造成的损害承担责任是一个原则,这不难理解,比如骑自行车出门把老太太撞了需要赔钱、把人家的眼镜打碎了要赔钱、写文章辱骂别人也要赔钱。因为侵权责任法就其本质来说是一部有关赔偿责任的法律,尽管也有其他责任的规定,但是其他责任没有那么重要,赔偿责任是最重要的。虽然在第十五条的具体规定中关于赔偿损失写得比较靠后,但关于赔偿的这一款项是否应用的问题在绝大多数案件中都会反复出现,可以说这是侵权责任法的灵魂部分。建立起这样一个原则后,我们来看第四章的主要规定,当然,这里面也有涉及自己责任的规定,但其核心主要是有关为对别人造成的损害埋单的规定,(这些规定)又分为四五个类型,比如监护人对于未成年的子女等被监护人造成损害的要承担相应的侵权责任。在这里给大家讲一个我曾经“埋单”的例子,大概是93年的冬天,当时我的儿子在上幼儿园,在放学回家的路上,由于孩子的羽绒服袖子太长、跑起来又不小心,碰翻了路边商店的一个印泥盒,上面放着毛笔、砚台等文房四宝之类的商品。摊主拉住我要求赔偿她所谓的商品成本价50元,但是我不想赔偿那么多,于是我叫住儿子与摊主在路边讨论。此时,一名退休的热心老警察路过,分别询问后,发现我们对事实部分的陈述基本一致,仅就赔偿数额达不成协议,老警察就批评我,认为摊主仅让我按成本价赔偿已经算合理了,我应该如数赔偿,但我不这么认为。为什么我认为不应该按摊主的主张赔偿呢,我给老警察讲了我的理由。我打了个比方说,比如您的儿子踢球砸碎了人家的汽车挡风玻璃,人家要求你赔偿,不仅仅是赔偿挡风玻璃,而是要求你赔偿整台汽车,您会赔偿么?老警察表示,那我赔不起,我最多陪他一块挡风玻璃。我说,好,这样我们就有了共同语言了。接着回到我的事情上,我说,我的孩子是闯了祸,但他只是把印泥盒摔碎了,并没有摔碎上面的毛笔、砚台,印泥盒与毛笔、砚台没有物上面必然的关联性,只是一种任意组合的关系,连聚合物都算不上,更何况旁边的摊子上同样的印泥盒只卖5元钱一个。讲到这里老警察被我说服了,摊主也觉得没有希望得到50元的赔偿了,开始退让,让我赔偿10元钱就算了,我仍然不同意,只愿赔偿6元钱(这个印泥盒本身值5元钱,加上我耽误了摊主的生意),我掏出钱给摊主,她虽未做声,但也不再纠缠(默认同意)了。故事稍长,算是纪念我儿子的儿童节。在生活中,我们有时的确需要为未成年人的侵权行为埋单,所以(《侵权责任法》)第四章中开宗明义就做了监护人责任的规定。除此之外,第四章中还规定了其他几类比较典型的责任包括:雇主责任、网络服务提供者对网络用户造成损害的责任(《侵权责任法》第三十六条第(二)、(三)款)、诸如宾馆、商场等安全保障义务人对第三人造成损害的责任和学校、幼儿园等教育机构对未成年人遭受损害的责任(其核心问题是第三人致未成年人损害的责任)。最近几个月,发生了一些令人发指的歹徒杀害无辜小学生、幼儿园学生的案件,造成了极其恶劣的影响。比如上个月,我在江苏省高级人民法院讲课的同一天,在泰兴,一名歹徒冲入泰兴幼儿园砍伤32人,其中包括29名儿童,2位老师和1名保安。在为之震惊的同时,我们需要考虑的问题是学校应不应该对其承担责任?这是一个比较复杂的话题,往往这种案件越恶劣,学校越不应该承担责任,因为这并不在学校的安全保障义务的范围之内,歹徒持刀进入校园行凶是难以预见也难以制止的。所以第四章规定的主要是有关为他人行为造成的损害埋单的情况。而第五到十一章规定的则是对自己(包括自己所管理的物)造成的损害承担责任的情况。第四章规定的是自己责任的例外;而第五到十一章中,除第七章医疗损害责任实行过错责任原则、第十一章物件损害责任实行过错推定责任原则外,其余均采取无过错责任原则,所规定的都是行为责任或者是所有物致人损害的责任,二者的逻辑划分方法是完全不同的。
 
    今天,我给大家讲的题目是侵权责任法的理解与适用——以侵权责任法的一般条款为例。我想先用较短的时间对侵权责任法的文本做一个描述性的介绍,然后再结合其中的第六条和第七条谈谈理解和适用问题。
 
    二、侵权责任法的一般条款
 
    以上是对《侵权责任法》逻辑结构的概括性的说明,包括总则及分则部分第四章与其他章节的相互关系。需要提示的是,有些人问我,是不是侵权责任法没有规定的情况就不承担责任呢?因为大家习惯于到法律条文中去寻找具体的规定作为依据。我认为,侵权责任法在民法领域里是与刑法关系最密切的法律。首先,其中更多的是强制性法规,而非任意性的,与合同法等主要由任意性规范组成的法律不同。合同法只有在当事人协商不成的情况下才去看条文中有没有相应的规定,比如,合同的履行时间、履行地点当事人在履行可能的情况下可以任意协商,只有在当事人没有约定、事后又达不成协议的情况下才依其是动产或不动产、金钱之债或非金钱之债(根据合同法条文)来确定合同履行的时间、地点,即以合同法的条文来补充当事人意思自治的缺陷。这也正是合同法与侵权责任法截然不同之处,侵权责任法是强制性的法律,当事人不能协商排除侵权责任法条文的适用,就这点而言,它与刑法更接近一些。此外,侵权责任法与刑法还有一些类似的之处,比如法学思维方法和分析工具的适用。侵权人承担责任对于其财产或人身方面是不利的,(在侵权法中)谁也不愿意赔钱,就好像(刑法中)谁也不想坐牢一样,二者具有一定的相似性。更类似的一点是,侵权责任构成的思维方法与分析工具与刑法的完全一致,都要求过错、行为、损害和因果关系。更有甚者,在极个别的国家,侵权责任法是规定在刑法典而非民法典中的,这就是西班牙,其将广义的不法行为规定在一部法典中,在承担责任时有的需要承担赔偿责任、有的需要支付罚款、罚金、还有的需要判刑。在这样的立法例中,其认为侵权责任法较之合同法等民事法律与刑法的关系更近一些。
 
    以上是二者(侵权责任法与刑法)的共同点,然而二者有一个致命的不同点——刑法适用罪刑法定主义,而侵权责任法对于那些最常见的侵权责任往往并不用具体的条款加以规定。依据刑法,指控某个人有罪,必须要在刑法分则中找到与其行为相适应的罪名,这就是法无明文规定不为罪,也即罪刑法定主义。我国刑法在修改以后就贯彻了这一原则,以至于诸如流氓罪这类规定不明的罪名基本上不再出现了。侵权责任法则完全不同,从第四章到第十一章(分则部分)规定的侵权责任都是例外的、不常见的情形;常见的情形是不规定的,至少不规定在分则部分,而是规定在总则中的,即规定在第六条和第七条中,尤其是规定在第六条第(一)款中。这就是侵权责任法与刑法完全不同的地方。
 
    在两年多以前,我碰到大家都熟悉的老友吕忠梅教授时,她给我介绍了一个案件,并托我建议王胜民教授将破坏生态写入侵权责任法,下面我简单复述一下这个案件。在武汉的郊区有一条高速公路,路旁引进了一些美国树种,第二年,路旁果农的梨树基本绝收。(照常理)果树的收成有大小年之分,如果前一年产量很多,第二年的产量就会下降,因此不少果农在果树开花多时会摘除部分花朵,防止产量的过多影响市场价格和来年收成。经调查,果树绝收是由于病虫害把果树的花蕾全部吃掉了。虽然这些病虫害每年都有且每年都会吃掉部分花蕾,但是并不严重,而这一年的病虫害却特别严重,其原因是道旁引种的这种树为病虫害提供了一个温暖的越冬环境,打破了自然的生态调节状况(本应被冻死的病虫害得以存活,以致其数量无法依靠自然作用控制在合理范围内)。受害农民遂将高速公路管理部门告到了武汉市中级人民法院,其依据是《民法通则》有关污染环境致人损害的规定和《环境保护法》的规定。一审法院判决农民胜诉,高速公路管理部门不服,上诉至湖北省高级人民法院,二审法院改判一审原告败诉、被告胜诉,其理由是此案件不属于污染环境致人损害的案件。
 
    污染环境从狭义上来说就是排污,无外乎排出有害的气体、液体或固体,而本案中的被告并没有排污。因此二审法院判决了原告败诉,认为依据有关污染环境致人损害的规定来判定这一案件是错误的。法院的这一判断我是赞成的,因为司法活动不同于教授们在参与立法过程中的讨论发言,(在司法活动中)引用条文需要案件的事实构成与法律预设的事实构成相吻合,也就是说要严格的依法判案。那么,稍微认真的想一想就可以知道,这个案件不是一个污染环境的案件,因为(被告的行为)与排污是不同的。
 
    但是,(二审法院)判决原告败诉到底有没有道理呢?就算一审法院适用法律有误,是不是原告就该败诉呢?回答是原告并不应该因此而败诉。被告的行为符合侵权行为的构成要件,是一个能够认定一般过错侵权责任的案件。被告有没有过失呢?回答是有。被告引种了外来生物物种,既没有经过有关部门的批准,也没有事先进行科学实验,测试其对本地的环境和生态的危害情况,这是被告应该考虑到也能考虑到的而没有去考虑的。以往,自觉或不自觉地引进外来物种造成的经济损失、生态损失都是极其巨大的,比如东北的松毛虫、白蛾也是从美国引进的,吃掉了我们大片的森林。再如,昆明滇池为净化水质引进了水葫芦,却因吸收了滇池丰富的有机物而疯长,反而影响水质。为此昆明当局投入了很多资金来治理。究其原因,水葫芦在国外之所以没有发生类似状况、造成如此大的危害,是因为在南美洲(引进地)有一种虫害是专门吃水葫芦的,而昆明当局没有与水葫芦一并引进。因此,(武汉市高速公路管理部门)引进一个外来物种,不经过国家的检验、有关部门的批准,也未进行有效的科学实验去观察其对当地的环境和生态的影响,这是有过失的。它(武汉市高速公路管理部门)实施了这个与相关部门的管理法规相冲突的行为,其损害是自不待言的,专家也对引进行为与损害结果的因果关系进行了科学的证明,因此,这就符合了侵权责任的全部构成要件——有损害、有因果关系、有加害行为、有过失。这些要件都符合了,难道还非要判决这是污染环境致人损害的案件么?我们难道不能以《民法通则》第六条第(二)款来判决本案么?回答是可以的,而且是应该的。法官在审理这个案件的过程中,只注意到可能构成特殊侵权责任,却没有注意到在不构成特殊侵权责任的时候,案件很可能构成一般侵权责任。推而广之,要回答刚才的问题,说我们的侵权责任法与刑法是不一样的,不搞罪刑法定主义,对那些常见的符合(侵权责任)构成要件规定的情况是不规定的,或者是不做具体规定的,而我们只需要适用一般条款,这就是一般条款的价值之所在。
 
    2001年,我在《法学研究》上发表了一篇有关侵权责任法一般条款的文章(《侵权行为法的一般条款》,载于《法学研究》2001年第4期)。从那时开始,我国学术界逐渐开始关注侵权责任的一般条款。其实这并不是一个有新意的问题,早在二百多年前的《法国民法典》第一千三百八十二条就规定了一般条款。而我国的《民法通则》第一百零六条第(二)款自觉不自觉地也规定了一般条款。关于一般条款有两种不同的模式:一种模式是,一般条款仅仅只是概括过错侵权行为的一般侵权条款(而不是概括全部侵权行为),条款中抽象了过错侵权行为的全部构成要件,符合这些要件即构成一般过错侵权;另一种模式是,不仅抽象过错侵权行为的构成要件,同时也抽象无过错责任侵权行为的全部构成要件(其概括的是全部侵权行为的构成要件)。(两种模式)在立法例上面也各不相同。从《法国民法典》第一千三百八十二条来看,它是一个有关过错侵权的一般条款,并没有将无过错侵权纳入到这一条款中。那么,第二种模式有没有立法例?有。1991年公布的《荷兰民法典》就采用了全面的一般条款模式,在上世纪六十年代《埃塞俄比亚民法典》规定的也是全面的一般条款。
 
    我国在《侵权责任法》的起草过程中,曾存在过两种意见:一种是在继续采用《民法通则》的一般条款立法模式的基础上,对其进行改进(我国《民法通则》第一百零六条第(二)款,采取的是法国立法模式,概括了一般侵权行为,对于特殊侵权行为则另作具体规定);另一种则是主张回归到德国法的列举模式,即《德国民法典》第八百二十三条第(一)、(二)款和八百二十六条的立法模式,《德国民法典》对过错侵权分为三个等级来进行列举:第一个等级是侵害绝对权利,包括生命健康权、身体权、自由权和所有权;第二个等级是侵害他人受到法律保护的利益;第三个等级是故意违反善良风俗对他人造成的损害。这是德国法的递进列举模式。这两种观点,从立法之初到中期是并存的。主张后一种的学者,认为作为大陆法系成员,我们要向德国学习,坚持这一观点的主要有两个人:一个是黄松有同志,另一个是姚辉教授。大多数人都主张还是按法国法的立法模式。到立法后期阶段,后一种观点也不再被提出,争议也就自然化解了。
 
    三、第六条第(一)款——过错责任原则一般规定的解读
 
    那么如何起草这个一般条款?我们来读一读第六条第一款,“行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任。” 很简单的文字,我们先逐个解释一下其中文字,然后再解决其中问题。
 
    首先,这里的“行为人”,是包括一切应当承担侵权行为的人,还是仅指实施了侵权行为的人,即狭义的侵权行为实施者?我们必须解决这个问题。比如我打伤了你的鼻子,那么,我是行为人,要承担侵权责任。但如果我儿子打伤了你的鼻子,由我承担责任,此时的行为人包不包括我?我认为不包括。这里的行为人仅指狭义的行为人——行为实施者。为什么不包括?因为雇主责任并不要求雇主有过失,如果把雇主责任也算进去,那么对雇主责任也要适用过错责任,那就混乱了。同理,刚才谈到的监护人责任也不适用本条,监护人承担责任也是无过错责任。所以这里的行为人并不包括那些没有实施行为而要承担责任的人,而仅指那些直接实施了加害行为的人,英文为Tortfeasor。
 
    接下来我们来说说“因过错侵害”这五个字、三个词,其中“过错”包括故意和过失,尤指过失。在许多国家的规定中,并不采用抽象的“过错”概念,而用具体的过错概念,其使用方法是“因故意或过失”。我国使用的是抽象的“过错”概念,但《民法通则》实施以来并没有出现实质性问题。再有,我们看“侵害”,在这里是名词还是动词?从句子成分来看,我比较倾向于认定它是动词。“行为人”是主语,“侵害”是谓语,“他人民事权益”是宾语——立法者的语言要符合一般的语言规则。由此我们可以看出几个(过错责任)要件,过错要件、行为要件。但是,“因”字在这里是代表因果联系么?不太像。因为“因”字在这里的指向是过错与侵害行为之间的关系,而这里还未引入侵害的概念。只有损害的概念出现以后才有可能讨论侵权责任法上有关责任之构成的因果关系,所以这里的“因”,就其本质而言,指的仅是侵害行为与行为人内心的过错之间的相互关系。从这一条文来看,我们认为我国侵权行为法规定的侵权行为构成采用的是“四要件”学说,而不是法国法上的“三要件”学说。因为我国将过错和侵害行为区分开来了。
 
    再者,“应当承担侵权责任”这其中的“侵权责任”包括哪些?包括第十五条的八种责任。这里就出现问题了,我们说要在这一条文里抽象出一般侵权责任的全部构成要件,可是到现在我们才谈及其中两个,其他要件呢?是不是没有损害或者没有因果关系也要承担侵权责任?因为这一条文里并没有规定损害和因果关系。这个问题确实比较复杂,复杂之处在于它一定要规定承担侵权责任的八种形态,而这八种形态的侵权责任有些是要求有损害的,有些是不要求损害的,比如,停止侵害、排除妨碍、消除危险并不要求有损害。(侵权法)规定的八种民事责任都在这里,因此,在这一条文中没有把损害归进来,以至于需要后面的条款来补充损害以及与损害相关的因果关系要件。那么损害跑到哪个地方去了呢?至少以下三个条文是对损害的补充,这就是第十六、十九和二十二条。尽管我们讲的主要是两个条文(第六条和第七条),但是,我们在讲解过程中会涉及到很多条文,我们要解构他们之间的逻辑关系。第十六条是有关人身损害的规定,第十七条和第十八条是对第十六条的补充规定。第十九条是关于财产损失的规定,第二十条是对第十九条的补充规定,第二十一条的规定则是个例外,是对其他几种民事责任方式,也就是停止侵害、排除妨碍和消除危险适用条件的规定,这三种民事责任方式是不要求有损害的,也是不要求有过错的,究其本质而言,它与《物权法》规定的物权请求权的内容是一样的。第二十二条是有关精神损害赔偿请求权的规定。通过对这几个条文的阅读,我们认识到,其实《侵权责任法》里面对损害的规定是有的,只不过是由于技术上面的原因将其放在其他地方以补丁的方式出现。而这里(第六条和第七条)建立起来的一般条款是一个不完整的一般条款,这主要是因为在技术上我们没有解决因笼统规定侵权责任而导致的一些问题,就此我们也提出过一些方案,即规定损害,比如规定,“行为人因过错侵害他人民事权益,造成损害的,应当承担赔偿损失和恢复原状的侵权责任。”这就变得没有任何问题,接下来再列一款,说“侵权行为危及他人的人身、财产安全的,被侵权人可以请求侵权人承担停止损害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。”也即把第二十一条移到前面,通过对侵权责任方式进行解构建立不同的条款,因为不同的侵权责任方式所要求的构成要件是不一样的,这样做更符合逻辑,但是最后还是没有做到。不过,(《侵权责任法》)要贯彻的思想并没有变化。由于我们的侵权责任方式突破了侵权责任法单纯的恢复原状或赔偿损失的方式,因此在建立一般条款的时候就会相对困难一些。就我们今天的(立法)技术手段而言,一般条款是可以建立好的,但是没有能够做的很好,而把这些损害放在了后面的条文中。所以我们不可以设想,说我侵害你了但没有对你造成损失,你让我赔钱,我凭什么赔给你,一旦要人们从口袋里面拿出钱来给对方的话,通常是要求拿钱的人有过失的,当然,使用无过错责任的除外。
 
    需要进一步指出的是,(《侵权责任法》)第六条第(一)款的适用,除了借助于那些有关损害的补丁(第十六、十九和二十二条)之外,不需要借助其他任何条文。这与第六条第(二)款和第七条的适用完全不同。第六条第(二)款和第七条的适用不能单独适用,除了借助损害条款外,还需要借助其他条款,由此,第六条第(一)款的一般性、统帅地位就昭然若揭。第六条第(二)款有关过错推定的规定和第七条有关无过错责任的规定不能单独适用。为什么不能单独适用?(法条中)讲的很清楚,即(第六条第(二)款中)“依据法律规定行为人有过错的”,其中的“依据法律”,并不是依据本款的意思,而是依据本款之外的其他规定。接下来,第七条中提到“无论行为人有无过错,法律规定应当承担侵权责任的,依照其规定”,这里“法律规定”不是本条规定,而是其他条文中的规定。所以第六条第(二)款和第七条都对其他条文有十分严重的依赖性。我们回到湖北省高级人民法院判决的这个案子,它可以依据本条(当然在侵权责任法生效以前,也可以说是依据《民法通则》第一百零六条第(二)款,两者是一样的)做出判决。这也正是我们认为这个案子的判决存在争议的一个重要理由。
 
    最后,第六条第(一)款中对“他人的民事权益”一词没有解释。首先,定语“他人”在这里不做过多解释,指的是除了本人以外的任何人。侵害自己的民事权益其实涉及很多法律问题,既包括民事问题,也可能包括刑事问题,比如自己捅自己一刀,这牵扯的问题就复杂了,因为刑法与今天我们所讲内容没什么关系,在此不做赘述。那么,“民事权益”在这里到底指哪一些?(《侵权责任法》)在第二条第(二)款做了一个补丁,包括“生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益”。此处列举了广泛的权利,有如下几个特点:第一,将隐私权正式的规定在民事立法中,过去仅仅在最高法院的一些司法解释中有提到对隐私权或者隐私利益的保护,但此处才正式的写入了法律条文中;第二,此处有一个缺陷,即本来在最高法院的司法解释中已经确定的人身自由权利这里却没有。我相信人身自由比名誉要重要,好比说人们面对非法拘禁和诽谤更愿意接受诽谤,裴多菲说过“生命诚可贵,爱情价更高,若为自由故,二者即可抛。”在这些资产阶级学者的眼里,自由是比爱情乃至生命更高价位的价值,当然我并不认为自由有那么高的价值,尤其是不要与生命价值相比,我不主张为了自由连命都豁出去,但我国的先烈们也曾为了自由抛头颅、洒热血。这么高位阶的利益却没有将其规定为权利,在《民法通则》中,这本来就是一个失误,这是由于一些特殊原因造成的,当时,在政治局讨论《民法通则》第三稿的前一天有北大的学生上街游行,为方便执法,政治局经讨论决定不在条文中规定人身自由权利。时隔三十余年,最高人民法院已有了保护人身自由的司法解释,且第三稿中也有过“人身自由”的规定,但是通过出来的法律还是没有相关规定,我想这还是有一些老的观念在作祟,我认为这是不对的。在刑法里面,对于限制自由的行为是要承担刑事责任的,无论是是国家机关还是非国家机关。而后在《国家赔偿法》中规定了冤狱赔偿,表明是要用赔偿的方式来救济侵害人身自由的侵权行为的。而在民法领域中却恰恰没有规定“人身自由”,所以人身自由权利将被解释为“等”后面的内容,被降格为“等人身利益”。接下来,我们看此处列举的民事权利有三行(文字篇幅)之多,全世界任何一国的民法规定都没有这么全的列举,是不是说我国公民享有的权利就比别人的多?其实不然。就好比在你饿的时候,我给你一块很小的压缩饼干可能你就吃饱了,但是我怕你嫌给你的东西少,于是把米放入爆米花机,变成一大包爆米花给你,而实际上你把爆米花吃下去还未见得饱。那么这些权利的列举,实际上是经过“膨化”的列举,比如条文中列举侵害“所有权、用益物权、担保物权”,其实完全可以说侵害“物权”就可以了,侵害知识产权的规定也是如此,所以,条文中列举出来的就是一包“爆米花”,是通过膨化的权利,来迷惑不懂权利构造的人们,这没有实际意义。进一步需要给大家补充的是,这里的“股权”应当作广义解释,不仅包括有限公司的股权、股份公司的股权,也包括其他投资者的权益。比如,我们购买证券投资基金(不是股权)或者投资到合伙企业(这严格意义上也不是股权,因为合伙企业并没有股份化),这也属于本条规定中“股权”保护的内容,实际上“股权”的规定保护的是投资者的权益,而不限于有限公司和股份公司的股东权益。最后,需要讲解的是“等人身、财产权益”,刚才已经将人身自由权利放在其中了,除此之外“等”后面的内容还包括其他未列举的权利么?我们认为没有了。那么利益还有没有(未列举的)?我们说权益是可以分解为权利和利益的,列举的仅限于权利,利益本条中一个都没有列举。利益又包括人身利益和财产利益。有人问我,最高法院的司法解释有关精神损害赔偿的司法解释还是否有效,这就涉及到利益保护的问题。比如死者的姓名、肖像、名誉和隐私,这些并不是死者的利益,而是他近亲属的利益,是其近亲属的感情利益,这样的一些利益将被解释为“等人身利益”。还有一些财产利益,诸如纯粹经济损失下的利益,比如基于信赖而产生的利益,过去在最高人们法院的司法解释以及相关案件中曾有所涉及,学者们也就此进行过讨论;还有就是第三人故意侵害债权的,因为债权是相对人之间的权利,对于人来说,学说上认为其侵害的并不是权利,但却可能被解释为侵害了财产利益,当然这是要有严格的构成要件的。这样的一些情况,都有可能通过对这一条款后面的开放性的规定进行解释来扩大或界定《侵权责任法》保护的范围。那么,谁有权利来对“等人身、财产权益”进行解释?并不是每个人都有这种权利。姚辉教授曾写过一篇题为《权利不堪忍受其轻》的文章,他主张,动不动就冒出一个权利来,这不免过分轻率了,他举了一个例子:哈尔滨的一个妇女嘴巴被人打伤了,本来她可以依据生命权或健康权受到侵害提起诉讼请求赔偿的,但是,她主张的是自己接吻的权利受到了侵害,法官就很纳闷,几天不能接吻究竟会造成什么损害。类似的案件还有北京所谓的悼念权被侵害的案子。这样一些权益被当事人所主张、被法院的一些判决所认可,因此姚辉教授写了《权利不堪忍受其轻》这篇文章,说权利必须是法定的,而利益也不是可以随意主张的,而应该由最高法院通过司法解释或判例来加以规定,而不是当事人和个别法官可以左右的,以保证司法统一。以上是我们对“他人的民事权益”的一些讨论。
 
    四、第六条第(二)款——过错推定原则的解读
 
    《侵权责任法》第六条第(二)款,“根据法律规定推定行为人有过错,行为人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任。”首先,这一款规定的是过错责任,承担责任的法理依据是过错。当然,这里更强调过失,因为故意是不能推定的,必须证明,只有过失方可推定,因此这里的过错应当作狭义理解或者限制解释,即理解为过失。这样的情况还出现在其他几个条文中,比如在有关医疗损害的条文中,所有的关于过错的规定都应该理解为过失,而不包括故意。承担责任的依据是过失,这是因为行为人懈怠、疏忽大意、轻信能够避免或是本该想到而没想到,因此应当承担责任。由此我们说过错责任的基础在于(行为人)有过失。有过失都要承担责任,那么故意的情况就自不待言了,因为法律上的思维方法是举轻以明重,由此建构法律规范体系的。我们这里(《侵权责任法》中)使用了一个抽象的“过错”的概念,既包括故意也包括过失,但是有些情况下只包括过失而不包括故意,比如本款的规定。
 
    其次,本身不能独立适用。本款除了需要借助有关损害的补丁之外,还要找到法律规定的关于“推定过错”的条文到底有哪些,如果法律没有相关具体条文的规定,那么引用本款判案是错误的。本款具体规定在这样一些条文中:比如,第十一章有关物件致人损害的绝大多数内容;有关饲养动物损害责任的案件中动物园的责任;以及第四章的有些规定,如第三十八条最后一句规定“但能够证明尽到教育、管理职责的,不承担责任”,这一章中还有个别条文也是这么规定的。所以,必须要找到规定过错的具体条文,加上有关损害赔偿的补丁条款,才能够应用本款去判决案件。也就是说,当事人不能够离开具体的法律规定去主张过错推定,法官也不能够离开法律的具体规定按照第六条第(二)款去判处过错推定责任。因此,本款与第一款相比较并不具有一般性,它受制于具体条款的规定,其适用范围是由具体条款来确定的。
 
    第三,过错推定也是适用过错责任原则的,只不过在技术上面有所不同,这种技术主要表现为过错的举证责任倒置。在过错责任案件中,被侵权人或者案件原告一方需要证明侵权人一方有故意或者过失,但是在适用本款的情况下,原告一方无需证明对方有过失,而是给对方一个证明自己没有过失的机会,进而摧毁过错的构成要件,使得责任不成立。但这也不意味着有过错就一定要承担责任,这也需要与因果关系等其他构成要件相联系。有时我碰到一些律师咨询案件,如果行为人不能证明或根本就不证明自己是没有过失的,那么即便过失被推定,也还要借助于第一款的思维方式去证明其他的构成要件,第六条第(一)款的普遍性价值也就在于此。此外,如果是过错推定乃至无过错责任的案件,原告可否直接按第六条第(一)款过错责任的规定来主张权利?当然可以。比如一个产品责任案件,本来是属于无过错责任的,那么如果原告能够证明其过错并以过错责任起诉是当然可以的,不仅可以,而且还有可能获得惩罚性赔偿。一般条款和非一般条款的区别就在于此,它是统管性的。
 
    五、第七条——无过错责任原则的解读
 
    其实在讲解中,我们并不仅仅涉及到了第六条和第七条两个条文,而是以第六条和第七条为纲,把下面的目展开。《侵权责任法》所有的条文实际上都是围绕这两个条文展开的,都是有关责任是否构成、是否要承担责任、由谁承担责任以及要承担多大责任的规定,都是在补充这两个条文。台湾有一位叫曾世雄的老学者,法工委起草《侵权责任法》时把他也请来了,他认为侵权责任法的一般条款规定一个条文(即第六条和第七条的内容)就够了,当然,他的观点并没有被采纳,不过这也就意味着第六条和第七条的核心地位可见一斑。
 
    我们先来通读一下第七条,“行为人损害他人民事权益,不论行为人有无过错,法律规定应当承担侵权责任的,依照其规定。”首先,这里有一处同语反复,“行为人损害他人民事权益”,其实后一句规定“不论有无过错”即可,因为共用同一主语“行为人”,但这并不构成原则错误,只是立法技术并没有被很好的运用。
 
    其次,本条相比《民法通则》第一百零六条第(三)款的规定在语法上略有调整,《民法通则》规定的是,“行为人没有过错,法律规定应当承担责任的,应当承担侵权责任”,而本条规定的不是没有过错,而是“不论其有无过错”,这是对无过错责任的正确表述。无过错责任并不意味着没有过错,只是在责任的构成要件上不考虑行为人是否具有过错,(构成侵权责任的)四个要件在这里变成了三个要件(行为、损害和因果联系),如果按法国法的三要件划分方法的话就只有行为和损害两个要件,至于行为人是过失还是故意实施的行为,我们在所不问。就实际情况而言,在多数情况下行为人是有过失的,无过错责任很可能是过失责任,只是法律基于救济受害人的政策考量,不考虑过失这一个环节。这(本条)是无过错责任的正确表述。
 
    接下来我们要问,既然无过错,又为何要承担责任?前面规定说因为有过错,即因为行为人懈怠了、疏忽大意了或轻信了,而在主观上具有了可归责性,所以需要承担赔偿损害、恢复原状等责任。那么没有过错时怎样承担责任?没有过错难道是承担责任的基础么?回答是否定的。我们说无过错责任只是对于个别情况的某种抽象的语言表述,而并不意味着无过错这样一种心理状况是承担责任的基础。相反,我们必须找到无过错责任的伦理的、社会的、道德上的基础,是什么呢?简单来说是一个词——危险,是因为行为人制造了危险,是因为行为人把危险带到了社会,是因为行为人有能力控制这个危险但却没有控制,因此行为人应当承担责任。
 
    结合《侵权责任法》第六章有关机动车交通事故的规定来分析。第六章的规定感觉怪怪的,谈到交通事故首先并不是适用本法的规定,而是适用《道路交通安全法》第七十六条及其一些附属条款的规定,但这一章中却用了几个条文来规定责任承担主体,如连环购车情况下,没有经过过户登记的时候该由谁承担责任,出借、出租的情况由谁承担责任,尽管最高法院在过去已经有部分司法解释对这一制度的建立起到了促进作用,但是,有关责任的理论基础尚未建立起来。因此,08年底,我写了一篇题为《机动车一方:道路交通事故赔偿义务人解析》(发表于《法学家》2008年第6期)的文章,文章的核心思想在于阐明对机动车致人损害中的“一方”一词如何理解,这一核心思想后来被这些法律条文(《侵权责任法》第六章)所接受。如何去理解“一方”?如果机动车的所有人开车撞人,那么很清楚应由所有人承担责任。但是,很多情况下会发生所有人与使用人分离的状况,出借、出租、挂靠是比较典型的三种情况,此外还有停车时忘记锁车而被人开出撞人的情形,或者买卖车辆没有过户的情况。那么在确定责任一方的时候,就要考虑到底应该由谁来承担责任。基于危险责任理论,我们认为,拥有一辆车并没有危险,比如我楼下的邻居三年前买了一辆宾利,至今也没有上牌照,每个月仅从车库开出一次,这辆车放在车库里有没有危险?没有危险。那么该不该承担责任?承担过错责任,而不承担无过错责任。但是如果有人把这辆车开到马路上,那么是有危险的,因为把车开到马路上给他人和社会带来了危险,因此应该承担无过错责任。因此,明确谁制造了危险,谁保有了危险,谁控制了危险,就明确了应该由谁来承担责任。机动车致人损害的情况不同于物致人损害,比如车放在车库里爆掉了,那不叫交通事故,而开车在路上撞了人,则算交通事故,属于人的行为致人损害。当然我们也要适当地考虑某些过错因素,比如所有人有过失,这里需要考虑几点:第一,是不是由于借来的车刹车不灵;第二,借车的人是否经常酒后驾车;最多还有第三点,相关证照是否齐全,是否购买了交强险等等,即以过错责任对无过错责任进行补充。我们的这些条文遵循着这样一个思路——危险的制造者、保有者和控制者是承担无过错责任者,而不是一定要由所有者承担责任。
 
    谈到“危险”,什么是危险?任何事情都有危险。比如华中科技大学在此处注意到可能会有人摔倒而设了一个平缓的斜坡,而不是设台阶,那么在有这道斜坡的情况下有人摔倒学校是不承担责任的,而如果没有,一旦有人摔倒学校则可能要承担责任,比如存在台阶设计不合理(级差太大或太陡)等情况,学校要按照安全保障义务承担责任。两年半以前,北京市地铁公司召集杨立新和我去给他们进行一些法律方面的指点,这主要是由于他们官司缠身,其中乘客在地铁上受到伤害的或者掉下去被压断腿的案子比较多。只要有地铁,这类摔死、摔伤甚至自杀的案子是不可避免的,比如自杀,因此地铁并不是自杀的原因,但却是自杀的工具,有人利用地铁自杀,就会发生很多复杂的法律关系。当时(有一个案子),一个安徽的生意人到崇文门地铁站赶地铁,结果跑快了(由于惯性)冲到地铁前面,两条腿都被撞断了,这个官司前后打了七八年,赔偿额从二十万左右打到了三百多万。地铁公司不堪忍受,找到法律专家和铁路设计专家咨询。铁路设计专家主张,地铁不属于高速运载工具,因此不应该按照《民法通则》第一百二十三条承担无过错责任,那么什么是高速运载工具?高速火车。什么是高速火车?时速两百公里以上的(现在这一标准已增至三百公里)。铁路设计专家对高速运载工具的理解使我和杨立新很费解,我问了他们几个问题,首先地铁是否比公共汽车跑得快,回答是肯定的。那么既然时速仅15至20公里的公共汽车都属于机动车,那么地铁的速度比公共汽车不知快多少,自然也应该算作机动车。我接着解释,高速运载工具的规定,最早是从铁路开始的,最早规定铁路承担无过错责任的法律是《普鲁士铁路法》(1838),当时之所以认定其为高速运载工具是源于与马车的比较,并不是高铁与非高铁的比较。在本案中,被侵权一方是有过失的,之所以反复申请重审是因为北京奥运期间北京新修的一条城铁中采用了一个新的设计方法,将月台设计为封闭的,月台门只有在列车停稳并与列车门对准后才能打开。这一新技术被应用后,被侵权人认为地铁公司在自己的案子中是有过错的,因为如果当时的月台就是按照这种方案设计的,自己的案子就可以避免。那么,在我们来看,这样的技术在多少城市被运用?在全世界范围内也是不多见的。绝大多数已有地铁的国家和城市是不具备这项技术的,只有极个别的一两个国家应用了这一技术。而且,我们也不能用今天的技术去要求三十年前修建的地铁。进一步说,今天的技术可否改造旧地铁?基本上是做不到的,因为地铁是每天都在运行的,运输负担很繁重,要封闭月台进行改造成本很高。在这样一个案件中,我们讨论了“危险”。
 
    接着,我们讨论高度危险。我们曾就一个关于触电的人身损害赔偿的司法解释发生了激烈的争论。当时的国家电力公司提请最高人民法院制定有关高压电触电人身损害赔偿的司法解释,他们自己先写了一份草案,然后提请最高人民法院组织专家进行讨论,前期只有北大的魏振瀛教授和我两人参与讨论,后期又加入了王卫国的等几位教授参与讨论这一司法解释草案。其中,分歧点主要有二个,一是如何定义高压电,国家电力公司认为只有西电东输、华北电网等那些铁塔上(架设)的才算是高压电,其定义标准是电工学分类标准,那些铁塔上(架设)的电线是需要有专业技术知识的电工才能进行施工的;而通常我们所定义的高压电,是屋内(线路)以外的线路,屋内线路无外乎110V、220V和380V几种。争议点之二是免责条件,我们认为只有受害人故意的情况下才能免则;而国家电力公司认为免责条件应为当事人过错。出现最多的案子是钓鱼的案子,即当事人在钓鱼甩竿时鱼竿绕在高压电线上而被击死击伤,比如前几年湖北省襄樊市某基层法院院长在钓鱼时就是因此被高压电击死。经过讨论,我们在该项司法解释中取得了一项胜利,即对高压电的界定,认定室外线路都是高压电。而在另一个方面则遭受了失败,即由于行业利益的影响,在免责条件方面扩大了《民法通则》第一百二十三条的范围,当时铁路方面的有关规定也是如此。在侵权责任立法中,这一方面(免责条件)被扳了回来,还是强调要有故意作为免责事由,只有在被侵权人有故意或严重过失时,被告才能主张免责。由此可见立法过程本身是一个各个阶层、各个种类的利益进行博弈的过程,当然也包括学者们之间的博弈,不同的法律思想在冲突、协调、妥协的过程中形成了今天的法律条文。
 
    第七条的适用范围也是法定的。《民法通则》规定了五种无过错责任,包括:国家赔偿、高度危险作业及危险物品致人损害、产品责任、饲养动物致人损害责任以及污染环境致人损害责任。当然污染环境致人损害责任在《民法通则》当中的措辞是有一定问题的,这在后来的《环境保护法》、《海洋环境法》等中做了修正。今天即将实施的《侵权责任法》规定的无过错责任也是五种,但是在具体类别上略有出入:第一,将国家赔偿排除了出去;载剩下的四种中,将高度危险作业及危险物品致人损害的责任一份为二,分为机动车交通事故责任和高度危险、危险物品责任;其他三项没有变化。在归责原则方面则比以前更复杂、更灵活。以机动车交通事故责任为例,它规定了机动车致行人或非机动车一方人身损害的承担无过错责任的情形,而非机动车之间相互碰撞的,依据过错之间的大小分担损害后果。就饲养动物致人损害而言,绝大多数适用的是无过错责任,但是有一个条文适用过错推定责任,这就是动物园致人损害(第八十一条)的责任,这一条文是我的同事杨立新教授拟定的,但我认为这个规定是有问题的,因为动物园饲养的往往是猛兽,其危险性要远远大于生活中百姓所养的宠物,对老百姓使用无过错责任而对动物园例外适用过错推定责任是不公平的。
 
    今天有关这两个条文的讲解到此结束。下面留下十分钟时间给大家提问。
 
    张启晨同学:张老师,您好!我想请问的是与《侵权责任法》第三十六条有关的问题。第三十六条是放在第四章中的,可不可以这么理解,这一条的规定实际上加重了网络服务提供商的责任。而且您刚刚提到,这一章的规定实际上主要规定的是为别人埋单的情况。那么我理解,这一条在提到网络服务提供者的时候是不是将网络内容提供者排除在外了?还有就是本条的规定比较粗糙,那么在落实的过程当中是不是还要出台相应的司法解释?为什么不把这一条作为分则中的一章加以规定?因为网络环境非常复杂,这样笼统的规定使得我们在实践当中很难落实的。
 
    张新宝教授:这是一个比较大的问题,通常这个第三十六条我是需要半天时间来讲的,但是今天可能没有这个机会了。第三十六条分为三款,第一款是在常务会议审议阶段加上去的,以前并没有这一款,而第二款和第三款的位置也与现在不同,第三款是放在第一款的位置的。之所以加上第一款,从表面上来看,有一个原因是有一位应法律委员会之邀参加讨论的人大代表所提的意见与法律委员会主任委员胡康生的意见一拍即合,因此形成了今天的第一款规定。因此第一款究其本质而言并不是为他人行为埋单的规定,而是行为人为自己的行为埋单的规定,其规定的是网络服务提供者、网络经营者或者网民自身的行为(对他人)造成损害要承担责任。我们当时反对纳入这一款规定有两个原因:其一,这是一个一般侵权责任的规定,而且是要求过错的,按照第六条的规定就可以了,这一章规定的就是特殊侵权责任,可是这一款的规定一点都不特殊。比如,你在新浪网上写文章辱骂我,我去告你,对这一行为你就应该自己埋单,这种没有任何特殊性的情况是不需要特殊规定的。第二个理由是,这一款规定中有很严重的错误,错误在于没有规定损害、因果关系和过失,给人造成的假象是可以直接引用这一款来判案,可恰恰这是不能引用的,因为构成要件不具备。所以,如果要适用第三十六条第(一)款,就必须要与《侵权责任法》第六条第(一)款、第二十二条和《著作权法》等有关法律的规定联系起来才能够判案。这是对第一款的解读。
 
    三十六条第(二)款和第(三)款,这两款分别被当作所谓的“通知条款”和“指导条款”。在立法当中有诸多博弈,有权做出决定的人往往是不懂网络的人,而且还带着一些“红眼病”的利益倾向,但是他们没有认识到能够报复的人是极少数的,而且网络的主要经营者并不敢于很明显地向政府表达自己的诉求,网络服务经营者在经营过程中本身就处于一种很不利的状况,利益诉求的表达非常不强烈,是一些不懂网络的人的感性利益在博弈中占了上风,从而形成了这两款的规定。有关这两款条文的具体解读忽悠很多,像你所说的一样,第四章和第二章的内容太庞杂,应该分节,可(立法)当时这一提议并没有被采纳。其实不同的事项可以单独写成一节,比如网络经营者责任写一节、雇主责任写一节。
 
    针对这一条的第二款而言,也有技术上值得探讨的地方。比如说,通知以后不采取措施对扩大的损害部分要承担责任的规定,这一说法严格来说是有问题的。通知以后不采取必要措施未必要承担责任,因为该信息如果是正确的,人们就有权利进行传播的,例如某一个人昨天偷了两头牛,我今天就在新浪网上发表了相关博客,该人认为名誉受到了损害而要求新浪网删除该信息,新浪网拒不删除就要承担责任么?不需要承担责任,因为这并不构成诽谤,诽谤是要传播一个不真实的信息,而这个信息是真实的。因此,这中间缺少了一个环节,这个环节是什么呢?是规定如果对网络经营者一方拒不删除或采取相应措施的,当事人只是获得了一个起诉的权利,至于该不该承担责任、该信息该不该删除要有人民法院做出判断。如果法院判决不该删除,则发帖者不用按照本条第一款承担责任,而网络服务提供者也不用与发帖者一起按照本条第二款一起承担连带责任。这一款写得确实不够好,但是明眼人应该能够读得出其中含义,不会认为通知者有权决定网络服务提供者是否应该承担责任,只是如果加上一两句话效果会更好。
 
    第三款主要是涉及“知道”与“明知”、“应知”的相互关系,(《侵权责任法》)几个稿子中反复讨论了这一问题,最后决定将“应知”删除,也没有使用“明知”的表述,最后法工委的解释基本认为“知道”主要指或仅指“明知”。在第二款的适用是常态,而在第三款的适用是例外,即原则上是要通知的,只有在通知不成功的情况下当事人才能去起诉,并不是一开始就按照第三款去起诉,这是不可以的。
 
    由于时间关系,今天的问题就回答到这里吧。我最近正在着手编写教材,相关问题在其中都会有解答的。谢谢大家!
 
    裴丽萍教授:张老师讲了整整的两个多小时,非常的辛苦,张老师逐字逐句地分析了两个条文,由于时间关系,张老师肚子里有很多故事都没有来得及展示出来。最后,让我们用掌声来表达两重意思:一个是对张老师表达我们由衷的感谢,另一个是对张老师早日再次造访法学院带给我们更过瘾的演讲表示期待!(热烈掌声)谢谢大家!本次法学讲堂到此结束。

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责任编辑:王丹

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