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斯感做学问真难


《民法基础与超越》前言
发布时间:2010年1月7日 龙卫球 点击次数:2740

   本书是由作者自己从曾经发表过的基础型论文中,挑选其中具有关联者,按照主题分类,通过适当修订和加工,汇集而成。从研究风格来说,本书大抵属于民法学的基础研究范畴。民法学的基础研究,严格说起来,是在一种力求全型研究思维下集制度、思想、实践与问题为一体的理论作业。这种研究风格,在民法先发国家,可谓世纪相传,为民法学者所热衷,既是一种极尽人生学问追求的一种方式,也是希冀学者思想理论有所建树的一种途径。在民法后发国家,这种研究尤有意义,它是一种在更具全面和更具综合的意义上继受和发展舶来民法的有效和必要方式。然而,这种研究却也是一种取其难者的学术训练和研究方式,几乎属于“磨砖作镜”的做法,投身其中者到头来多是发白了,笔秃了,还在望纸声叹。就是有几个幸运者,回首起来,往往也是投入多,产量少,往往不容易似乎要做出点成果来,却总是一触即倒,全盘重来。不过,尽管如此,民法研究者还是乐此不疲,因为研究旨趣往往总是胜于研究功利,所谓意义尽在过程,乐趣也尽在过程。

   从研究角度来说,民法学的基础研究,在今天可以划分两大范围:一个,是对工业化进入新时期之前的民法历史资源的整理和发掘。这一范围可归为民法传统问题。这些传统资源,或见诸表面的各式各样的制度文本、实践材料之中,或潜伏于社会、政治、历史的复杂情态变化及与之关联交织的各种重要学理的复杂进态之中。对此研究的功效,在于对既有的制度知识和制度思想做出有深度的阐释,是为建设与反思的一个教义基础。另一个,是对工业化进入新时期之后的民法资源的现实考量和凝神运思。这一范围可归为民法现代化问题。这些资源正以一个无限零散、在全球范围进展不一、实验性压倒确定性的方式而呈现,它们多以挑战问题的方式提出来,与既成历史、思想和制度存在某种对抗的或分离的趋势,由此形成法律制度与思想的现实变革的动力和压力。对此研究的意义,在于对我们现实的难题和新题及时给予深刻回应,并努力帮助塑造一种新时期正当有效的并适合于我们自身情况的法律体制。在本书,作者侧重在综合的意义上,从历史探寻和当下对策两个论域,试图对每个研究论题予以发掘和运思,做出处理和权衡,因此既有历史的探测和实证,亦兼有当下的分析和凝思,是将历史清理与现实超越混合的双向。

   全书由主体和附录构成,其中主体部分,包括民法的观念基础、民法发展、主体理论、物权法理论、债法理论5个主题,具体由16个研究论题构成。附录部分,则收录了与基础研究旨趣有关联的一篇法理学论文,涉及法律实在性或曰客观性问题的讨论。具体而言,“观念基础”部分,涉及民法的确立基础(“公法与私法的关系”)、民法实现的特性(“民事救济权制度简论”)、民法继受的根源(“罗马法的传统性和法律方法”)、民法制定的形式特点(“民法典体系问题探讨”)4个论题,作者的研究分别就民法的私益目的、民法的自主属性、民法的理性与科学传统以及民法的体系化特点进行实证发掘和思想阐发,同时做出当下回应式讨论。“民法发展”部分,主要限于就中国当下民法历史的回顾和盘点,通过《民法通则》实施20周年(“法治进程中的中国民法”)和改革开放30年来中国私法建设(“中国市场经济法30年”)两个论题,作者以实证式发掘,较为深入地揭示了《民法通则》具有的实质法治工程的启动和推进意义,较为全面地概括了30年来中国私法建设的状况、成就和不足。“主体理论”部分,包括主体概念的实证意义及其超越(“法律主体概念的基础性分析”,“民法秩序的主体性基础及其超越”)、自然人人格权的制度进路及其超越(“自然人人格权及其当代进路考察”)、法人的主体本质实证及其超越(“法人主体性本质及其基本构造研究”、“法人的主体性质再探讨”)、合伙的主体本质及其形式特点(“合伙的多种形式和合伙立法”)4个涉及民事主体根本的论题,作者发掘认为,主体概念在传统民法上被赋予了基础性地位和作为第一概念的方法论价值,自然人人格权在民法典时期存在受制民法规则主义的严重局限,法人主体问题在特殊时期下由于与拟制主义思想结盟导致了其特殊的法律本质处理及其制度结构,合伙由于功能取向的特殊性以及形式多样化的特点导致其主体问题的复杂性,作者并以此作出对有关论题的重新诠释和超越思考。在“物权法理论”部分,作者以物权法的立法政策(“物权法政策之辨”)、物权法的立法基础(“物权立法的合宪性问题”)、物权法出台后的中国物权制度实况(“中国物权法制的变迁与展望”)为论题,对于中国物权法的现行立法政策的保守性、物权制定中的僵化合宪情结以及新近出台的《物权法》的财产有限性予以检讨,并提出应向市场经济体法权基础的政策转型、应在深化物权法意义上重新理解物权法和宪法的关系以及应在观念和制度上继续突破以创制完全物权法的建议和思路。在“债法理论”部分,只收录一篇研究,即有关债的关系的根本定位问题(“债的本质研究:以债务人关系为起点”),作者从关系本质探讨的角度,澄清了长期存在的“债权本位”式的简单观念误解,论证了既有实证法和有关理论上在债的关系中如何且应将债务人作为考虑起点的制度实际和思想基础。在本部分,作者原打算补入有关合同责任基础以及侵权法的历史结构与现代革新的两个研究,但由于时间上的原因,也由于一些其他考虑,最后还是决定留待将来再版时再做增补。

    作者专门从事民法学习和研究几近20年,斯感做学问真难!从努力程度上,自以为还算得上是勤学苦读、辛苦耕耘之辈,但总结起来,成果却十分有限。究其原因,一方面是自己资质有限,属于驽马笨鸟之类,要做出真研究尚需时日和运气。另一方面,从用心上,则是因为自己吃力不讨好,对于基础型研究情有独钟。多年来,由个人知识旨趣和思维特点所致,所做研究,很大程度上自觉不自觉地采取了这种基础面向的进路。然而,多数研究努力无疾而终,这是因为,要么觉得属于有思路而难做材料的类型,而不得不浅尝辄止,搁置封存,要么觉得属于怎么做都属于难至臻境的类型,反反复复推敲修正,终不能定稿。部分研究因为这种原因那种原因发表出来现诸于世,若干年后回过头来重新一读,也是经常为之气馁甚至气结。今北大出版社资深编辑蒋浩先生,对于我以往公开发表出来的那些基础研究类论文表现出极大兴趣,希望我能够汇集成书。思之再三,我最终接受了这个编辑成书出版的提议,理由是既然已经发表,便有责任不断地使之完善,以对读者负责。同时,我相信,所谓学问,应该是在不断回头思考和修补的基础上才渐渐成立起来、积厚起来的。所以,藉助这个机会,我断断续续用了近1年的业余时间,很花了一些心思,将过去的上述这些作品做出系统的整理、修订。当然,无论如何,瑕疵、错误甚至谬误在所难免,恳请读者批评指正。最后,本书在勘校过程,得到我的学生朱虎、张红、徐同远、聂卫锋、丁道勤、房琦、罗芳、刘晟昱、宋渊智等和元照出版公司陆建华编辑的大力协助,在此特致感谢。

 

 

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