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萨维尼的《论占有》及其学术贡献


----《论占有》译者前言
发布时间:2007年8月26日 朱虎 点击次数:2732

   朱虎(中国政法大学民商法博士生)
    
    一
    弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼(Friedrich Carl von Savigny),德国法学家,于1779年2月21日生于美因河畔法兰克福(Frankfurt am Main),从1795年开始,先后在马堡(Marburg)和哥廷根(G?ttingen)学习法律,1800年取得博士学位,1801年冬便开始了漫长的教授生涯,1803年出版了《论占有(Das Recht des Besitzes)》,使得他名声大噪。1804年起正式在马堡任教,1808年任Landshut罗马私法教授,1810年在新建的柏林大学任教,1812年至1813年任该校校长。1814年出版了论战文章《论立法与法学的当代使命》(Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft),1815年与Eichhorn、G?schen共同创办了《历史法学杂志》(Zeitschrift für geschichtliche Rechtwissenschaft),成为历史法学派的顶尖人物。1817年任普鲁士枢密院法律委员,1819年任莱茵州控诉法院兼上诉审核院的枢密法律顾问。1842年他开始担任国务兼司法大臣,1847年被任命为内阁主席,负责枢密院和行政厅,1848年3月辞职。1861年10月25日逝世。
    
    他最主要的著作包括:《论占有》(Das Recht des Besitzes )(1803)
    
    《论立法和法学的当代使命》(Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft )(1814)
    《中世纪罗马法史》(Geschichte des r?mischen Rechts im Mittelalter) (1815 - 31)
    《帝国法讲义》(Landrechtsvorlesung)(1824)
    《学说汇纂讲义》(Pandektenvorlesung)(1824-25)
    《当代罗马法体系》(System des heutigen r?mischen Rechts )(1840-49)
    《著作集》(Vermischte Schriften)(1850)
    《作为当代罗马法一部分的债法》(Das Obligationenrecht als Theil des heutigen r?mischen Rechts) (1851-53)
    
    《论占有》一书是萨维尼的成名之作,萨维尼在《论占有》一书的“第四版序言”中简要说明了他写作这本书的缘起。在《学说汇纂》中,占有这一问题出现在最后十章,在萨维尼之前的对于罗马法的研究中,这一问题受到了忽视。当萨维尼对于罗马法进行研究时,他注意到了这一问题,将这个被忽视的问题拉到了前台,并且根据罗马法的原始文献对于占有进行了研究,于1802年在7个月的时间内完成了这一著作,并于1803年出版。这本专题研究的著作一问世便已成为杰作,并为萨维尼带来了极大的名望,Thibaut因这本著作称萨维尼为“我们的第一民法学家”,英国法学家Austin称这本著作为“在所有关于法律的著作中,是最完美、最精致的”,这本著作甚至被称为“是16世纪以来法律史上发生的最重大的事件”,至今它仍被认为是法律释义学的典范之作。这本书的影响是如此巨大,以至于在萨维尼生前就出版了六版,并在他逝世后又出版了第七版。同时,占有这个主题在此著作出版之后便成为持续探讨的对象,之后最著名的讨论者包括Jhering、Bruns,这些讨论直接影响了《德国民法典》对于“占有”的规定,并间接影响了《路易斯安那民法典》。甚至美国的大法官Holmes以及在最近声名鹊起的Posner也对于占有进行了讨论,同样,他们在讨论中也仍然避不开萨维尼的这本著作。
    
    那么,萨维尼在这本著作中论述了什么呢?
    
    在这本著作中,萨维尼论述了关于占有的所有相关问题,包括占有的概念、取得、持续、丧失、保护以及准占有。在第一篇中,萨维尼首先确定了构成占有法律概念的事实条件是“持有”,而所需要讨论的是与法律关联和法律关系相联系的占有,即占有权利(Rechten des Besitzes),这样,首先需要回答的问题就是,占有究竟是与什么法律关系联系起来从而被认为是占有权利?根据对于罗马法篇章的分析以及对于占有在罗马法原始文献的体系之中所处的位置,得出仅有两种法效果能与占有联系起来,即时效取得和令状。至于其他的法效果,如先占、交付、善意占有之诉等,根据罗马法,都不能归因于占有。这样,可以看出,占有就本质来说是事实,但存在与它相联系的法效果,在这个意义上,占有又等同于权利,这便回答了一个长期以来争论不休的问题,即占有是事实还是权利。而根据体系化的考虑,就必然会追问,占有属于那一种权利?这个问题不是特别准确,因为占有本质上是事实,它根本不是权利,但是根据上文,占有与权利之间存在极大的相似性,所以,最为准确的问题应是,如果根据占有产生了占有令状权,那么这种权利属于何种权利?这同时也可以确定占有在何种意义上与所有权区分开来。而根据对于罗马法的分析,占有令状权的根据在于私犯之债,因此这种权利属于债务性(obligatorische)权利。同时,就可以确定,占有的保护根据恰恰也在于私犯之债,是因为对于占有进行侵扰会产生不利于占有人的事实状况的变化。
    
    但这种对于占有的术语界定的法源基础存不存在?因为罗马法之中存在众多的与占有相关的术语,如市民法占有(civilis possessio)、占有(possessio)、自然占有(naturalis possessio),如何证明上述的结论?而根据对于罗马法出现这些术语的篇章的细致入微的分析,可以肯定的是,市民法占有是同时与时效取得和令状联系在一起的占有,而单纯的占有则指的是仅与令状联系在一起的占有,这两者都是法律上的占有。而自然占有则仅具有否定的意义,这个术语会出现意义上的分裂,视其否定的对象是市民法占有还是单纯的占有从而指代不同的含义。而且,在罗马法篇章中,possessio还有可能指代不同于占有的一些东西,如所有权以及被告关系,虽然这些被指代的东西之间具有历史关联性。这一部分的分析具有承前启后的作用,一方面它可以证实前面所提出的结论,另一方面又为后文中对于罗马法篇章的分析奠定了一个基础,从而不会产生混淆。
    
    上述对于占有的界定都只是形式上的界定,这样,占有的概念便成之为一个法律概念,法学能够而且必须对之进行处理,但法律上的占有这个概念在实质上又包含了那些要素呢?也就是说,持有如何才能成为法律上的占有,其限定是什么?根据自决的基本理论,持有要成之为占有,必须还具备占有心素(意图),即支配意图(animus domini),即占有人必须事实上意图对物进行支配,如同所有权人那样,不承认他人比占有人自己更有资格。在准占有之中也同样需要占有心素,即对于被占有的权利不承认他人比自己更有资格行使。但是,仍然存在一些例外,即在传来占有(ableiteten Besitz)的情形中,这种占有根据他人的原初占有而产生,是从前占有人那里转让而来的占有。但即使在传来占有中,仍然存在占有心素,虽然这种心素不是支配意图,而是享有之前属于他人的占有权利的意图。这样,萨维尼便放弃了对于完全的一致性的探求,基于对于罗马法的尊重,承认了不同情形的存在。紧接着,萨维尼对于在他之前的罗马法的评注者所持有的错误的占有概念进行了驳斥。而且,为了对于后面的一些分析确定前提,萨维尼讨论了“所有的占有都是排他的”这个规则,即对于一个物不可能同时存在两个或两个以上的占有。根据对于罗马法学家观点的分析,萨维尼支持了此规则,这样,很明显的两个结论便由此得出:只要前占有存续,则新的占有就必然不会开始;只要新的占有被承认,那么前占有就必须被认为已经终止。这两个结论对于后文的分析非常重要。
    
    在第二篇至第四篇中,萨维尼对于占有进行了动态的分析,即分析占有的取得、丧失和保护。首先论述的是占有的取得,占有的实质构成要素保护体素和心素,相应的,如果一个人要取得占有,则必须存在取得占有的物理行为和伴随着物理行为的意图。取得占有的物理行为就是体控(Apprehension)。但之前的学者认为体控是对于物的直接接触,而在罗马法篇章之中,存在着大量的没有对于物的直接接触却取得占有的情形,这些学者认为在这些情形中存在一种对于体控的拟制,即拟制体控。但萨维尼认为,罗马法学家明确阐述了对于体控的不同界定,而且拟制体控缺乏基础,他认为,对于体控而言,直接接触并非必须,必须的是直接作用于物的能力,对于不动产而言,体控即为在土地上的现时在场,而对于动产而言,则是物的现时在场,同时,对于所使用的房屋内的动产,使用人基于看管(custodia)能够自然取得对于此动产的占有。通过这种界定,能够对于罗马法篇章进行完满的解释。而如果对于物的物理关系在占有被取得之前就已经存在,则占有仅通过心素就可以被取得。
    
    而在占有意图的论述中,萨维尼首先论述了无法产生意志,即不能产生占有意图从而不能取得占有的一些人,包括法人、儿童,而根据罗马法的篇章,儿童(7岁以下)和严格意义上的未适婚人一样,能够在存在监护人的准可的情形中而通过自己的行为取得占有,这是类推监护人能够以自己的行为为儿童取得占有这种情形的结果。之后,萨维尼从主体转到了物,即论述对于物的单独部分的占有是否可能,进而论述了对于孳息的占有取得的问题。这些论述都只适用于原初意义上的占有,但传来占有在那些情形中能够产生?萨维尼根据罗马法篇章确定了四种情形,即在永佃权以及根据质押合同而产生的质权中总是存在传来占有;在寄托的情形中,原则上不产生传来占有,在例外的情况下才会产生;而在临时让与的情形中,只要不存在明确的约定,就可以产生传来占有。
    
    但占有取得不必须都要由自己亲自取得,它同样也可以通过代理人而得到实现。如果要实现这种方式的取得,在代理人方面必须存在体控行为和为他人取得占有的意图,占有人自己也必须意图取得占有,同时,在代理人和占有人之间也必须存在法定的权力关系或者约定的委任关系。在此之后,萨维尼对于此种取得方式的特殊情形,即占有转移协议(constitutum possessorium)进行了详细的讨论。通过这些界定,占有的取得和权利的取得区别开,占有甚至可以通过违法的行为而被取得。
    
    在第三篇中,萨维尼论述了占有的丧失。根据占有的构成要素,以及占有取得的规则,依据逻辑上的一致性推导出了两个规则:占有的持续如为可能,也必须有体素和心素的存在;而占有持续与占有丧失是一个问题的两个方面,即占有只能持续到其丧失为止,因此,如果体素和心素的其中之一不再存在,或者两者都不存在,那么占有就会丧失。通过对于罗马法篇章L.153.de R.I.的分析,萨维尼确定了体素或心素的其中之一不再存在就足以导致占有的丧失,而不必然需要两者的同时丧失,这证实了上述的规则。在外在事实(体素)中,如果对物的直接支配关系能够根据意思而不断再现,那么占有就能够持续,而根据意愿处置物的能力完全消失时,占有也就丧失。这个规则同样应用于动产、不动产以及动物,虽然其中的具体判定是不同的。而在土地的情形之中,存在一个特殊的规则,即前占有一直持续到前占有人知道土地被占用时为止,在此之前,前占有并不丧失,占用人也不能够取得占有。而在内在事实(心素)之中,为了使占有持续,一种随时能够重现原始意志的能力的这种心素是必须的,这并不要求占有意识在占有持续期间内的任何时刻都是存在的,而只要求再现能力的存在。为了使占有丧失,意志的单纯不存在是不行的,而必须有一个与原始意志相反的新的意志行为,而罗马法篇章恰恰包含了此规则。
    
    与占有取得相同,占有持续也可以通过代理人达成。萨维尼区分了两种情形,即代理人导致的占有丧失(Verlust an den Repr?sentanten),即代理人想为他自己取得在此之前他只是代为行使的占有,和通过代理人的占有丧失(Verlust durch den Repr?sentanten),即第三人取得占有,甚至没有人取得占有。这两种情形中的占有丧失的条件是不同的。第一种情形能够导致占有的丧失,但根据罗马法篇章存在一个特殊之处,即在涉及到不动产的情形中,只有当占有人获知代理人的欺诈时,此欺诈才能够使占有消灭,而在涉及到动产的情形中,只有当欺诈构成盗窃时,占有才会丧失。而在第二种情形中,又可以区分为不通过代理人的意志和通过代理人的意志两种情形,前者导致占有的丧失,而后者根据罗马法之中的“代理人的欺诈不应损害占有人”这个原则,不能够导致占有的丧失。
    
    在第四篇中,萨维尼论述了占有的保护,即令状。从令状的一般含义出发,可以认为,占有令状是建立在单纯占有基础之上的令状,它只包括恢复占有令状和维护占有令状,在这里,萨维尼并没有遵从罗马法学家的观点,而是否认了通常的分类方式。并且,许多学者认为占有令状是临时的所有权之诉,但占有与所有权是不同的,并且,维护占有令状与所有权之诉的预备关系也仅是一种偶然的关系,因此占有令状与所有权之诉是两回事。之后萨维尼分别论述了维护占有令状(包括现状占有令状和优者占有令状)、制止暴力剥夺令状、针对隐秘占有的令状以及针对临时受让的令状,详细界定了它们各自的要件、效力以及对它们的抗辩,说明了它们各自适用范围的历史演变过程,注重它们之间的相互协调和系统性,避免法律漏洞的产生。最后,对于通常所认为的在谕令中所存在的新的法律救济方式进行了考察,认为这种新的权利并没有使得旧的令状权被废除或者成为多余,只是在非常特殊的旧的令状权所没有规定的情形中才给予新的特别诉讼,并且构成令状基础的占有规则并没有被改变。
    
    至此,所论述的占有权利都是以保护所有权的行使作为根据,但除此之外,这种保护也延伸到其他一些权利之上从而形成了准占有,即对于权利的占有,这些权利包括人役权、地役权和地上权。萨维尼分别论述了对于这些权利的占有,界定了对于这些权利的占有的取得、丧失以及保护。
    
    这样,对于罗马法的占有的研究就全部完成了,但是如果要使得这些理论对于应用有所助益,就必须描述这些理论与现代法(教会法和德国法)之间的关系。在教会法中,占有以完全一致的方式在应用中被扩展至新的标的之上,但不能扩展至债权和亲属权之上。同时,对于占有的保护,教会法又确立了侵夺之诉(Spolienklage),但根据对于教会法的篇章的分析,萨维尼认为此诉权完全能够根据罗马法而得到解释,没有必要认为存在着新的诉权,虽然在此诉权之中,确实存在了一些革新之处。同时,还存在一种简易占有之诉(possessorium summariissimum),萨维尼认为这种救济方式只是为了在占有诉讼中防止因为诉讼的拖延而可能产生的不法行为的一种程序,它与罗马法之中的占有诉讼仍存在着密切的关联。因此,虽然在现代规定了一些新的规定,但罗马法的占有理论的整体并没有因为这些规定而被打破,罗马法理论在现代仍然有效。
    
    二
    可以看出,萨维尼以独特的细致和敏锐,对于他之前的关于占有的通行观点进行了反驳,进而对于所有涉及到占有的问题都毫不逃避的进行了清晰、逻辑一贯和系统的讨论,如同维亚克尔所评价的那样:“…从占有意志之前后一贯的建构原则出发,并藉由诠释学的文化与萨维尼自身的平衡感,如同一项音乐主题一样被‘彻底实现’的,精神上,甚至可说是艺术性的整体创作。”由此,他的占有理论对之后的学者产生了重大的影响也就不足为奇了。他的占有理论之后被Bruns继续发展,但之后却受到了Jhering和Holmes 的批评,尤其是Holmes对于萨维尼的占有理论进行了全面系统的批判。如果要彻底理解一个理论,那么就必然不能忽略对于此理论的批判理论,这里限于篇幅的原因,只结合Holmes的批判来对于萨维尼的占有理论进行一个简单的讨论。
    
    首先要注意的便是占有保护根据的探寻。萨维尼首先认为,对于占有进行保护的原因在于“一切暴力皆为非法”(第8页),即暴力根据它的形式就是非法的,这一点在严重的暴力行为中是显而易见的,但在对于占有进行保护的罗马法中,这一点同等适用于所有的类似情形,如针对临时受让的令状是建立在滥用原告信赖即非法的这个基础之上。所以,占有的保护是“建立在一个根据形式为非法的行为的基础之上”(第9页)。在这一点上,Holmes似乎误解了萨维尼,根据他的理解,萨维尼的观点是“一切暴力的行为都是不合法的,因此占有应被保护”,因此,“这难以回答,为什么占有被保护不受暴力侵犯之外,也不受欺诈的侵扰” (第182页)。这样,Holmes把萨维尼的观点理解狭窄了,在这种理解的基础之上的批评自然就难以成立。
    
    但萨维尼之后又认为,保护的基础存在于“事实状况与占有人之间的联系之中,根据占有人本身的不可侵犯性,占有人可以被保护以对抗以下这种侵扰,即此种侵扰同时影响到了个人”,即对占有进行侵扰会发生不利于占有人的事实状况的变化(第32页),这就是占有保护的真实基础。那么,这里所阐述的基础与之前所阐述的基础,即行为根据形式即为非法,之间是什么关系?它们是不是属于不同的层次,即前者是真正的基础,而后者是为实现前者而提出的技术性原则?萨维尼并没有对此进行厘清。并且,如果占有保护的基础是对于占有进行侵扰会发生不利于占有人的事实状况的变化,那么为何此种事实状况的变化就应该得到保护?因为根据一般的观点,虽然所有的事实状况变化都蕴涵了被侵犯人利益的变化,但并非所有的利益变化都应受到保护,为何法律偏偏对于侵扰占有所产生的事实状况的变化进行保护?
    
    Holmes认为,萨维尼对于占有保护根据的阐述并没有继承康德,因为康德是从自由入手。在Holmes看来,康德认为意志自由是人的本质,它应受到绝对的尊重,是所有的政府应认识到并加以确认的目标,占有之所以受到保护,就是因为一个人通过占有某客体,就使此客体进入到自己的意志范围之中,占有人将人格扩展至该客体之内或之上。而黑格尔也认为占有是自由意志的客观实现,因此,对于占有的侵犯就是对于人格以及自由的侵犯。而萨维尼则在这一点并没有继承康德,萨维尼是以暴力行为的非法作为占有保护的根据。但Holmes的这种观点似乎并不妥当。
    
    康德“悬设”了意志自由的重要性,萨维尼基于这一悬设,认为取得占有必须要存在占有心素(意图),必须意图为自己取得占有,只有在这时,才可以认为占有标的进入到了人格的范围之内,自由意志才贯彻到该占有标的之上。而占有如果要得以持续,也必须存在占有的意图;在占有意图不存在之时,占有也就丧失。因此,占有意图在占有之中具有至关重要的作用。因此,对于占有的侵犯也就是对于人格和意志的侵犯。因此,萨维尼明确陈述,“我对于上述保护的解释也是根据个人的不可侵犯性,以及人身与物之间的联系,这种联系产生于物的自然从属”(第36页)。Puchta认为,对占有的保护实际上是对于人格的保护,萨维尼评论说:“我看不出这种对于占有保护的解释与我的解释有何本质上的不同。”(第36页)因此,萨维尼也是认为对于占有保护的根据在于意志自由,这同样与之前提出的基础协调起来,即占有是自由意志在物上的贯彻,而对于占有的侵犯会导致占有人的事实状况的变化,这同时侵犯了占有人的意志自由,即人格。也就是说,只有在侵扰行为导致了主体的事实状况变化,同时又侵犯了主体的意志自由的情形中,保护才是有根据的。而只有在这个基础上才能认为,暴力行为根据形式就是非法的。因此,萨维尼与康德、黑格尔是一脉相承的,即使萨维尼在其他一些观点上反对黑格尔。他的观点是来自于德国古典道德哲学。
    
    而Holmes对于道德哲学非常蔑视,认为应将法律与道德区分开来,甚至主张观察法律的“坏人视角”,“法律之最直接的基础一定是经验的”,“法律作为一种实用性的事务,必须以现实的力量为基础”(第187页),强调萨维尼的理论是从外部研究法律,“而法学家的任务则是让人们知道法律的内容;也就是说,从内部处理它”(第193页),因此他拒绝萨维尼对于占有保护根据的观点。他认为:
    
    “人根据其与家犬相同的某种本能——而捕猎海豹是这种本能最引人注目的例子,若不经过一番夺回的努力,不会听任自己持有的东西被人用暴力或欺诈夺走。哲学可以找出一百个理由来证明这一本能的正当性,但假如哲学竟然谴责它,并要我们心甘情愿地放弃它,这样的哲学就完全没有价值。只要此本能存在,对于法律来说,合适的做法是以一种有序的方式满足它,而不是将其交给人们自行满足。”(第187页)
    
    虽然这种解释表明了法律的社会视角,但这种通过本能来解释法律保护占有的根据似乎过于简略了些。首先,本能如何证明?是不是可以认为,侵夺他人的占有来有利于自己也是人的本能?如果不是,如何证明?如果是,又如何证明?其次,法律对于本能有许多的限制,例如,也许每个人都有性的本能,而在涉及到性的事务上,法律施加了诸多限制?因此,这种解释至少是不充分的。因此,如果仅从逻辑一贯和充分性上而言,萨维尼的理论似乎更为可采。
    
    其次,Holmes认为,对于占有是事实还是权利的讨论是毫无意义的,因为,“凡是指示着这样一组事实的词,就意味着附加于它、作为其法律后果的权利;而凡指示着附加于一组事实的权利的词语,也以同样方式意味着这组事实”,因此,“占有”这个语词与“合同”、“财产权”没有其他区别,唯一的区别是,“占有”指示着事实而隐含着后果,而“财产权”、“合同”指示着后果而隐含着事实(第189页)。而萨维尼认为,占有起初也只是一种单纯的事实,而就其产生的后果等同于权利,并进而讨论了占有权利的类型归属。在很大程度上,萨维尼和Holmes在这一点上的观点是相同的,之间的差别的原因首先是对于“事实”和“权利”的理解并不相同,所以这两种理论并不构成排斥关系。并且,Holmes是一种实用主义立场,因此他认为,对于这个问题的讨论并没有什么实际价值,是毫无意义的。但萨维尼基于一种体系的方法以及对于体系价值的确信,仍对之进行了详细的讨论,他将法律作为一个系统来看待,因此,必然要讨论占有的性质,以及占有令状权应归属于哪一类权利。因此,两者在这一点上的差别主要体现了对待法律的态度以及与此相联系的所使用的方法的差别。
    
    在此,Holmes也同样认为,为了取得占有,必须存在与占有标的之间的物理关系,即存在对于对象的某种程度的权力。但是,“对对象拥有的足以构成占有权的那种权利与不足以构成占有权的权利之间的区分,仅是一个程度问题,分界线可以在不同的时间、不同的地点根据刚才提到的依据而划出。”(第191页)也就是说,何种程度的权力可以构成占有,不可一概而论,他不试图给予这种占有体素以明确的定义。萨维尼却给予了占有体素,即体控,以明确的界定。并且,根据占有的标的是动产还是不动产,他又作出了更为明确的界定,确立了明确的规则,虽然在土地的情形中存在例外。(第149页以下)但即使如此,规则的应用仍会产生一些难题。例如,如果一个人已经使野兽负了致命伤,并且对此野兽进行紧追,那么他在此时能不能够取得对于此野兽的占有?萨维尼认为,他并不能获得占有,因为在此之前,此野兽有可能通过多种方式摆脱他,这样,他便不能随时按照自己的意愿作用于此野兽,而这种作用力对于占有取得而言是必要的。但是,萨维尼同时认为,通过把物送交到我们的住处,对于此物的占有就能够被取得,即使当时我们可能并不在场,尽管在这里,以下情形也并不是不可能的,即在此之后,他人立即使用暴力强占了我们的房屋,这样便使得我们不能将此物处于我们的支配之下。如何解释这种情形?萨维尼认为,其理由在于,“在物被实际支配之前,阻止对物进行支配的可能性在第一种情形中是很大的,而在第二种情形中非常小,以至于它完全没有进入到占有人的意识之中。”(第176页)。也就是说,必须以社会的外在统一观察作为判断体控存在的因素。萨维尼自己也承认,“如果人们要问,在什么条件下,通过现时在场可以同时产生物理支配的意识,那么,这要取决于个别情势,特别是在涉及到第三人的可能的相反作用力的情形中”。(第178页)但是,萨维尼仍然认为这涉及到基本规则的应用,而并不涉及到基本规则本身。所以,萨维尼与Holmes的观察重点并不相同,这同样取决于他们所运用的方法的不同。
    
    Holmes同时认为,对于占有的持续而言,“始终对物具有现时权力不是必要的”。为此,他举了一个例子:
    
    假设某人发现了一钱包金子,把它放在自己围了一点点栅栏的乡下房子里,后来他因事入狱,被关在一百英里以外的监狱中。这房子很偏僻,在它方圆二十英里以内只有一个人,一个全副装备的夜盗贼,在这房子的前门,透过窗户看见了这钱包金子,遂立刻起意要闯进房内拿走它。在本案中,拾得者对金子再次产生原来的那种物理关系的力量肯定是很有限的,但我相信,没有人会说,在这夜盗贼通过一项公然的行为表明他对此金子之排除他人的权力和意图之时,拾得者的占有就终止了。(第209页)
    
    但在这种情形中,萨维尼就会认为拾得者的再现物理关系的能力终止,进而认为占有丧失了吗?根据萨维尼的观点,占有的持续可以建立在看管的基础之上(第266页),这仍然构成了再现物理关系的能力。在这种情形中,拾得人虽然入狱,但他仍然享有对于房屋的看管,因此,只要夜盗贼没有进入到房屋之中拿走那些金子,再现物理关系的能力就没有终止。而且,拾得人入狱只是一个偶然的情形,他虽然不能亲自进行占有,但他仍然可以委托他人对物进行占有。因此,他再现物理关系的能力并没有丧失,进而他对于金子的占有并没有丧失。所以,在这一点上,Holmes并没有驳倒萨维尼。
    
    在萨维尼的占有理论体系中,最遭人诟病的是他的占有意图理论。如果按照萨维尼的这种理论,那么承租人、使用借贷人以及他物权人(虽然他物权人可能会享有准物权)就不会享有对于物的真正的占有(第212页以下)。萨维尼根据罗马法篇章,基于历史因素和便利因素,承认在四种例外情形(第221页以下)中会产生传来占有,但也仅限于这四种情形。但是,Holmes认为,基于现实的需要,在承租人、使用借贷人等情形中也应承认占有的存在。为了解释这一点,Holmes虽然仍然认为要有占有意图的存在,但是这种占有意图并非如萨维尼所界定的那样是“支配意图(据为己有的意图)”,而是“排除他人的意图”(第193页),其差别在于,“若没有排除他人的意图及更多的东西,那种据为己有或作为所有者处理一物的意图,就不可能存在;但排除他人的意图在不存在作为所有者持有的意图的情况下,也完全可能存在。”(第194页)例如,定期保有人在期满之前具有排除他人的意图,但并没有支配意图,具有某种留置权的受寄人也同样如此。而且,萨维尼的支配意图是绝对的,即排除其他所有的一切人,但Holmes则认为排除他人的意图可以是相对的,如抵押或其他可任意终止的寄托中,普通法保护受鸡人对抗第三人,而不保护他对抗所有者。(第194页)Holmes作出此种界定的理由在于,法律责任先于法律权利。但这一理由似乎过于牵强了,即使是非常尊重Holmes的Posner也同样认为:
    
    “对于反对支配意图的要求,而赞同仅有排他的意图即可主张这一核心主张,他(指Holmes——笔者注)所给出的唯一解释就是,法律责任先于法律权利。占有法创造了不干涉占有人对于占有物的排他性使用的责任;这一责任产生了一项相应的禁止干涉或者获得救济的权利;因此一个占有人所需的唯一意图就是排除这样的干涉的意图。这一‘因此’并不是必然的。将对抗所有人的占有救济仅限于意图保持占有的人并没有什么不合逻辑的,无论它明智与否或者与英美法是否一致。”
    
    同样,根据萨维尼的占有意图理论,那么主体就不能取得此主体没有意识到他控制的物,即使此物处在他所使用的房屋中(第169页)。而Holmes根据一些案例,证明了在一些情形中,虽然主体没有意识到他所控制的物,但仍被认为存在占有。例如,一顾客将一本口袋书掉在商店地板上,在店主注意到它之前,另一顾客将其捡了起来,这时,应由拾得者取得占有,因为店主没有意识到此物,因此不可能具有支配意图,同样不可能具有排除他人的意图;但是,如果这本书掉在私人房间中,那么在房主发现此书之前,不可能具有支配意图,但“排除他人占有它之意图,却可以包含在即使并不知道这本书的存在但仍排除他人进入其所在房间的更大的意图之中。”(第195页)
    
    但是,值得注意的是,Holmes是从一些既往的英美案例中抽象出了这一规则(“交替地参考历史和现有的立法理论”,第1页),在这一点上,他似乎与萨维尼所使用的方法相同,即萨维尼也是从既往罗马法篇章中抽象出了这一规则。这样,最多只能认为,萨维尼所抽象出来的规则虽然能够解释罗马法篇章,但却不能解释英美法的既往案例,萨维尼的规则不能在英美世界应用。并且,Holmes并没有对于两个规则的合理性作出判定和论证,而基于他的实用主义立场,他也不可能去寻求普适的合理性。因此,两者的主张虽然不同,但并不能构成一种反对关系,甚至,两个主张具有方法上的相似性,因此在这个意义上为一种互相证明的关系。
    
    Holmes认为萨维尼的占有意图理论与他对于占有保护根据的阐述一样只不过是道德哲学在法学上的阐发,因此没有基于现实的需要。但这种攻击对于萨维尼而言部分是不正确的。萨维尼在承认占有意图的情况下,依然承认了传来占有的例外,即对于通常占有关系的偏离,在永佃权和临时受让的情形中,这是基于历史原因,但在质权和提存物扣押的情形中,则是“根据这两种制度的实践目的,此实践目的恰恰要求是所有权人不再享有令状。因此,牺牲严格的逻辑一致性以满足实践需要就相当自然了”(第94页)。同样,在论述现代法上的侵夺之诉时,萨维尼明确宣称:“我说的并不是科学逻辑一致的需求必然会因这样一个混乱的行事方式而受到损害,因为这种一致性的利益必须隶属于生活的需要” (第五十二章)。因此,可以看出,萨维尼在确定规则时实际上考虑到了生活需要,但他不愿意采取这样一种行事方式,即“实践的利益没有被获得”,而且这种行使方式使得具有一致性的确定的规则和原则都不再可能(参见第五十二章)。而且,萨维尼力图确定规则的目的恰恰也在于规则可以杜绝盲目任意,否则,实践便会极其混乱(第五十二章)。“在任何具体个案中,如若法律让位于不可预测的偶然因素和自由裁量,则司法运作必堕落至可以想见的最为恶劣的状况,而人们亦必普遍感受到这一危害结果。”在这一点上,Posner正确地认为萨维尼确定规则具有历史正确性和现实正确性,萨维尼考虑到了他所处时代的真正需要,即明确与统一的法律规则的需要;并且规则错误的成本肯定能被规则在减少诉讼成本和减少法律不确定性方面的收益抵消。这里已经涉及到了萨维尼所使用的方法的讨论,在后文中有更为具体的论述。
    
    因此,虽然萨维尼的占有理论自然可以而且应该被讨论,但他至少在理论上并没有被Holmes所完全驳倒,但Holmes的失败恰恰也让我们看清楚了他失败于何处,高手的失败恰恰也是他进行批评的意义的实现的一种方式。而我们如果要对于萨维尼的占有理论进行批判,就必须首先要试图完全理解萨维尼以及萨维尼的占有理论,以及之后学者对于他的批判,这不正是一条很明显的理论脉络吗?
    
    三
    萨维尼的占有理论自从问世之后,就一直处于讨论之中,这些讨论自然会对于立法产生很大的影响。现在我们就来简略观察以下在德国民法典的规定中,萨维尼的占有理论究竟有多大的影响。
    
    首先来看一下占有的功能所在。萨维尼对于占有的功能没有进行专门的论述,但是在具体的论述中可以看出萨维尼对于占有功能的观点。在第二章中,他就将占有与令状和时效取得两个法效果联系起来(第7页以下)。从整体上而言,萨维尼似乎更为注重占有的保护功能,在整个第四篇中,他专门论述了令状,即对于占有的保护,占有是占有令状的基础(第8页,第304页);同时,他也注意到了占有的持续功能(Erhaltungsfunktion),他认为占有是时效取得的基础,即与占有相联系的持续性利益能够因时间的经过而得到增强,进而成为完全性的权利。但是,在德国民法典中,占有的功能更为广泛,首先,占有具有保护功能,这主要体现在第858-867条(自助权以及占有保护请求权)、第1007条(前占有人的请求权)以及第823条第1款(侵权行为损害赔偿请求权),以及第812条(不当得利请求权)。同时,占有还具有维持功能,包括债权性法律地位的强化(第986条第2款以及571条)、占有人的销除权(第268条第1款第2项)以及时效取得(第900条以及第937-945条)。最后,占有还具有公示功能。由此我们可以看出,对于德国民法典而言,占有具有更多的功能。
    
    其次,关于占有的本质。德国民法典并没有对于占有作出明确的界定,因而更不可能讨论到占有的法律本质问题。但是,我们可以根据德国民法典的规定看出一些端倪。德国民法典的区分的基础是物权与债权的区分。债权涉及到人与人之间的关系,而物权涉及到人与物之间的关系,立法者不能判定占有是不是一项权利,但是占有同样处理的是人与物之间的关系,因此,立法者把占有放于物权编之中。并且,根据德国民法典的具体规定,占有是物权产生的法律前提(第929、937、958、1205条),因此占有位于物权编的开端。并且,法律对于占有进行了保护,占有可以被转让(第854、870条)和继承(第857条),也可以作为遗嘱占有的客体(第2169条),同样,占有根据一般的观点,可以作为侵权行为保护的客体,通说认为,它也属于第823条第一款的“其他权利(sonstiges Recht)”的范围。因此,“如果占有人不拥有实际的权利地位,他也拥有类似于权利的地位(rechts?hnliche Stellung)”,在德国民法典中,占有提供了一种重要的法律地位,其意义好像一种暂时的权利”。这种观点与萨维尼的观点(第五章)很是一致。
    
    对于占有心素,即占有意图,而言,德国民法典并没有作出明确的规定。但是,第872条的规定表明,自主占有与他主占有的区分仍取决于占有意图。而且根据第867条第1句的规定,可以推导出,如果一个物的据有人(Innehaben)对此不知情,那么他并不能对于此物享有占有。事实上,“一个事实上的支配力如果没有相应的支配意图的话是不可想象的”,根据第867、984、1005条同样可以推导出这一点,根据第965条也同样如此。所以,如果一个人对遗落在他房屋的物并不知情,他并不能取得占有(这点与萨维尼的观点相同,见本书第169页)。因此,对于德国民法典而言,通说认为占有的取得仍然需要意图(Wille)的存在,但是这种意图只是一种自然的意图(natürlicher Wille),而非法律行为的意图(rechtsgesch?ftlicher Wille),因此,即使是无行为能力人也可以具有此种意图,并据此而取得占有。而萨维尼所要求的占有意图似乎并不限于此,他所要求的意图是法律行为的意图,这一点可以从他第22章的论述看出来,在这一章中,他论述了不能产生占有意图的人。在这一点上,德国民法典似乎并没有采取萨维尼的理论,而是大致采取了Jhering的理论,Jhering认为,占有应当以客观的人与物的空间控制关系加以判断,但这种空间控制关系是占有人意思的反映,所以占有以符合占有意思的空间支配关系成立,所以,德国民法典采取了一种折中路线,即一端是萨维尼的理论,一端是纯粹的客观理论——占有只是单纯的事实支配关系。同样,对于德国民法典而言,占有的丧失可以根据抛弃产生(第856条),而抛弃的意思也同样仅需要自然意思,而萨维尼认为,“如果占有人没有可能行使他的意志,占有也同样不会丧失”(第277页)。在间接占有(第868条)中,直接占有人必须具备以用益权人、使用承租人等的身份而为占有之意思,但此意思也同样仅是自然意思,只要占有媒介人承认他人为其“上级占有人”,就符合此种意思。因此,从整体上而言,德国民法典规定的占有虽然也同样需要占有的意图,但此种意图的含义已经不同于萨维尼所赋予的含义。
    
    在一些例外情形中,占有的取得甚至不需要占有意图,甚至同样不需要体控行为(即事实上的支配关系)。例如,在继承中,萨维尼认为,占有并不随继承的开始而移转给继承人,“因为在遗产继承开始中,根本不存在对于遗产单个物的体控行为”(第249页),同样,依据他的基本理论,也需要存在占有的意图。而根据德国民法典第857条的规定,占有在继承开始时,继承人就取得对所有属于被继承人的遗产的物的占有,不需要事实上的支配关系以及占有意图的存在。在通过代理人取得占有的情形中,萨维同样要求代理人必须同样具有占有意图,但代理人必须不是意图为自己,而是意图为他人取得占有(第233页)。但在德国民法典中,占有辅助人为占有人取得占有是基于从属关系,根据判例的观点,占有辅助人是否具有为占有人进行占有的意思是不重要的。
    
    但是,根据德国民法典的规定,除了在上述继承的情形中之外,占有的取得仍然需要占有体素的取得,这一点与萨维尼的理论是一致的。并且,德国民法典第854条第2款同样规定了取得人能够行使对物的支配力的,对于占有的取得,只需要前占有人和取得人之间的合意即为足够,萨维尼也同样阐述过这一点(第22章,“通过先前的体控取得占有”),此处德国民法典所需的合意与萨维尼所说的意图便非常类似,都是法律行为的意图。
    
    再次,根据萨维尼的观点,在大多数情形中,存在通过代理人进行占有的情形,在这些情形中,真正的占有人只是被代理人,而代理人并不享有占有,而且在代理人和被代理人之间存在一种法定命令或约定委任的关系(第232页以下以及第283页以下)。德国民法典根据这一观点,在第855条规定了占有辅助人制度,即如果某人在他人的家事或营业中或者在类似关系中,为他人行使对物的事实上的支配力,而根据这一关系,其须遵从他人有关物的指示的,只有该他人是占有人。但是在具体的应用中,还与萨维尼的理论存在稍许的不同,例如,萨维尼认为如果先前存在于代理人和占有物之间的自然占有关系通过代理人自己的意志而被终止,那么无论有没有他人获得自然占有,占有都不会终止(第289页以下),但依照德国民法典则并非如此。
    
    而且,萨维尼只认为在四种情形中,存在传来占有的情形,在其他代理人情形中,与物存在支配关系的人只是为他人进行占有,占有人是通过代理人进行占有,代理人本身并没有取得占有。在传来占有的情形中,是由没有支配意图的与物存在直接关系的人取得占有,而在其他情形中,则与物不存在直接支配关系的人仍享有占有。但是,德国民法典第868条规定了间接占有,则对于萨维尼所认为的特殊之处进行了结合和很大的扩展,用益权人、质权人、用益承租人、使用承租人、保管人或者在类似关系中占有物,而根据这一关系,其对他人暂时享有占有的权利或者负有占有的义务的,该他人也是占有人,并且给予直接占有人同样的保护(第869条),同样可以转让(第870条)。这样,在直接占有人那里,并不存在萨维尼而言的支配意图(类似于传来占有),而间接占有人那里并不存在与物的直接支配关系(类似于其他代理人情形中的占有人)。这个规定已经大大突破了萨维尼的占有理论,或者说是对于萨维尼所认为是例外的作了一般化处理,进而是对于萨维尼理论的发展,这与上面所提及的德国民法典对于萨维尼的占有意图理论的突破具有很大的关系。
    
    与此相联系,萨维尼认为,所有的占有都是排他的,因此只要前占有存续,则必然不会有新占有的开始,只要新的占有得到承认,则前占有必须被认为已经终止。(见第11章,“多数人同时占有”),不可能存在“多数人同时占有”。但是由于德国民法典规定了间接占有制度,因此在一个物上可能存在直接占有人和间接占有人,并且,多个占有媒介关系可能相互重叠,形成占有链条关系,成为“占有大厦(Besitzgeb?ude)”(第871条,“多级间接占有”)。这些都是德国民法典与萨维尼占有理论的不同之处。
    
    最后,萨维尼根据对于占有的侵犯形式,将对于占有的保护区分为维护占有令状和回复占有令状(第315页)。而德国民法典也同样根据对于占有的侵犯形式的不同,将占有侵扰分为“占有侵夺(Besitzentziehung)”和“占有侵扰(Besitzst?rung)”,并且根据这两种占有侵扰行为规定了不同的规则。在占有所产生的请求权中,对于占有剥夺,规定了占有剥夺请求权(第861条)以及占有妨害请求权(第862条);在占有人的自助情形中,也根据侵犯形式的不同规定了不同的规则(第859条)。但是,在对于占有的侵犯中,德国民法典并不细致区分暴力、隐秘以及临时受让(事实上,由于无名契约的承认,不再需要临时让与制度),而将对于占有的侵犯统一成为“法律所禁止的私力”(第858条)。而根据第861条第2款、第862条第2款结合第858条第2款和第863条(举证责任责任的规定)和第864条,对于占有请求权的抗辩(即占有有瑕疵,并且是在之前一年以内取得的),也与萨维尼所论述的存在同源关系。甚至德国民法典第1007条规定的请求权与萨维尼所论述的也有着某些类似之处。
    
    还有一些问题,例如德国民法典承认了权利占有(准占有)(第1029条,第1090条),虽然萨维尼所论述的更为广泛一些。德国民法典对于部分占有的规定(第865条)以及共同占有的规定(第866条)也与萨维尼的论述存在不同之处,而且对于不动产,基于德意志之前的传统和税收上的要求,确定了很大程度上取代了占有功能的土地登记的制度,这里限于篇幅的原因,就不再细致地进行分析。无论如何,萨维尼的理论在德国民法典中被改变了很多。但是,一个理论的成功与否不能以立法的采用与否作为最终的证据,虽然它也许可以作为一个表面证据。立法的采用不能证明理论的成功,立法的没有采用也并不能证明理论的失败,这也不能免除我们对于此理论进行更多的思考和研究。这更为符合萨维尼对于“立法”和“法学”所作的区分。也许,我们不应忘记,作为“基本思想的发动装置”的萨维尼,在“越是根本性的论题,越发经常的也就是萨维尼早已论述过的论题。”
    
    四
    《论占有》这本著作最重要的意义并不在于它所提出的占有理论,毋宁在于萨维尼在这本著作中所使用的方法。所有的评论者都非常注重这本著作中所使用的方法,维亚克尔认为,“今天的读者对于此书只会赞誉其(被如此多释义学的专论所共知)的方法上的贡献”,并且如此阐述:
    
    “《占有之法》(1803年)持续且正当的名声既非源于其处理对象,亦非因其特殊的释义学理论,毋宁是因其陈述的形式,质言之,其首次摆脱优雅的考古研究、自然法的抽象化,而针对一项困难且具典范性的议题,经典地实现新兴法学——不相矛盾且组织上完整地建构一项制度——的理想:……。对同期的思想家而言,同时兼具历史性与‘哲学性’的理想,质言之,对历史性素材作原则上一贯之开展的民法学,在这个经典范例中得其实现。此书之快速取得广泛得共鸣显示,其作为新释义学模范的意向被当时的学术精神所理解。其成为德意志学说汇编学中经典的,释义学的专题论著之典范。”
    
    Wesenberg甚至认为,假如它“不是解除了(现代运用)所造成之文献庞杂、矛盾的困扰的话,其声望或将更低。”因此,我们阅读此著作,就必须对其方法极为注重。
    
    必须注意的是,萨维尼在他的学术生涯的开始,就对于他的学术目标有着整体的规划,而且,他在1802-1803年间就已经论述了他的法学方法论问题,并且,在之后的《论立法与法学的当代使命》也有一些明确的论述,而《论占有》的第六版是在他的方法得到阐述之后而出版的,因此,我们在探究《论占有》中的方法问题,必须结合萨维尼的整体论述进行讨论。而且,在表现本书中所运用的方法时,可能最有所启迪的是运用这种方法的理由。因此,本部分的双重任务在于:结合萨维尼的整体论述,精确地界定和确证萨维尼在本书中所运用的方法,并探讨此种方法运用的理由。而由此,本部分的处理方式也就获得了正当性。
    
    在《论占有》一书中,令人印象深刻的是,萨维尼在论述每一个规则时,几乎都是根据罗马法的原始篇章归纳出来,并且利用罗马法原始篇章作出证明,而没有简单地从一些自然法的原则推导出来具体的规则。例如,在对于占有、市民法占有、自然占有的含义予以区分时,他所利用的最为重要的证据在于罗马法的篇章对于这些术语的使用情况(第七章);在证明儿童可以基于监护人的准可而以自己的行为取得占有时,萨维尼就是完全根据罗马法的篇章而进行分析(第二十二章)。在这里,我们首先应注意到萨维尼对于理性法的反对。17、18世纪是理性法理论盛行的时期,在理性法思想的影响下制定了《法国民法典》,但是,理性法法典仍然没有取得全面的成果,启蒙的少数精英无法直接且快速地影响专业学科研究与裁判,专制立法者限制学术性的法律续造,理性法因此无法进行自我修正,这样,理性法就成为一种僵化的思想,因此理性法必须面对中世纪普通法在内在生活、外在影响力上的优势。并且,在普鲁士一般邦法典中,理性法思想具有一种“父权主义”的因素,而人民的自我意识在理性启蒙的影响下蓬勃生发出来,这样,理性法在高峰期的同时也为自己在德意志的衰落埋下了种子。这些在德国由于法国的入侵而具有更为更为明显的发展。法国对于德国的入侵在客观上促进了德意志民族主义意识的蓬勃兴起,而这些更为强力的促进了对于在法国盛行的理性法思想的反对。德国的浪漫派就试图从民族无意识形成的“民谣”和“民间诗歌”发现民族的意识。同时,在哲学上,康德对于唯理论思想进行了彻底的清算,他在《纯粹理性批判》中,对于先验心理学、先验宇宙论以及先验神学进行了彻底的批判,认为它们根本不可能得到证明,会导致“先验的幻象”,在《实践理性批判》中,则证明了实质伦理学的不可能性,绝对的内容前提是不被允许的,这与“自由”有违,取而代之的是“形式伦理学”。这些都导致了德国的精英们反对理性法学。在此情形下,孟德斯鸠的著作也产生了影响,德国的一些学者探究法律状态的经验性——历史性条件。哲学中对于历史独特性(个性)也进行了更为深入的理解,由此形成了Herder的历史观,萨维尼反对理性法理论也就顺理成章了。这样,他在《论占有》一书中,就不会采取理性法的空洞推导形式。
    
    萨维尼认为,自十八世纪中叶以来,“整个欧洲均为盲目的发展和增长的激情所鼓荡。所有关乎伟大的感觉、意识和情感,均丧失殆尽,而这一切原本是其他时代的特征所在,也是人类社会及其典章文物的自然发展,而在在嘉惠历史,润泽时代”,“它们将祛除所有的历史联系,在纯粹抽象的意义上,为所有国族、一切时代所同等继受”,但是,“一种历史精神已然觉醒,无处不在,不容上述浅薄的妄自尊大存身”,“历史精神乃是抵御自我妄想的唯一保障,这种自我妄想不仅在一切国族和时代,而且尤其在某些人群中,时时复活”,“历史精神只是使人们免于自欺——它使得我们幻想属于我们自身特有的东西也属于整个人类”。所以,萨维尼试图用历史来抵御自然法,“历史不仅是个别事例的聚集,也是通往对于我们自身情势的真正知识的唯一途径”。对于他而言,历史同时具有必然性和自由性:
    
    “…每一个时代既是自由的也是必然的,它是必然的,因为它不取决于当前的特殊任意;它是自由的,因为它同样不以外在的特殊任意(如奴隶主对于奴隶的命令那样)为出发点,毋宁说,它产生于作为一个始终成长、自我发展的整体的民族的更高本质。当前的时代是更高民族的一个环节,它的意志和行动都是在这个整体之中并和这个整体一起实现的,这样,被整体所给定的东西,又是这个环节所自由产生的。”
    所以,历史是必然和自由的统一,这产生了历史的延续性,“这是一个普遍的问题,即过往与现在是什么关系?产生与存在是什么关系?”“在此代际和时代之间,可以想象,既非绝对的终结,亦非绝对的开始,而仅仅是连续不断的发展”。受Herder的影响,萨维尼将法律与语言作类比,认为:
    
    “对于法律来说,一如语言,并无绝然断裂的时刻;如同民族之存在和性格中的其他的一般性取向一般,法律亦同样受制于此运动和发展。此种发展,如同其最为始初的情形,循随同一内在必然性规律。法律随着民族的成长而成长,随着民族的壮大而壮大,最后,随着民族对于其民族性的丧失而消亡。”
    
    但是,萨维尼在本书中则是以对于罗马法的原始篇章的研究作为出发点,只是在最后一篇中对于教会法和德国法的情况进行了探讨,这里就产生出了一个问题:对于历史的注重如何导向对于罗马法原始篇章的研究?这也是后来的学者所认为的萨维尼自相矛盾之处。如果对于德国法进行历史研究,似乎首先应该研究德国本土的法律,事实上,这也是后来历史法学派之中日尔曼分支的主张。但对于萨维尼而言,此主张将威胁到他一生的志业。一些学者从萨维尼的偏好中探讨萨维尼的这一行为,认为对此能够提供说明的,只能从萨维尼的古典主义偏好来加以说明,“如果存在科学,那么同样存在爱”。但是,这种解释并不充分。维亚克尔则从萨维尼的古典文化理念来解释这一点,认为应进行“文化和谐的自我实现”,应“预先显示十五世纪起欧洲所有新的人性蓝图上,发现其指导形象”,萨维尼的民族概念则是一个文化概念,罗马法自然可以被视为德意志法律生活的重要元素。这种解释更为充分。
    
    首先,根据萨维尼之后的著作,他认为罗马法可能延续于民族生活之中,罗马法一起存续于德意志民族生活之中。而萨维尼的《中世纪罗马法史》所要阐明的正是这一点。在本著作的第二卷中,萨维尼阐述到:“如第一卷所界定的,头两卷的共同任务旨在描述自罗马帝国覆亡至伊尔内留斯(Irnerius)为止这黑暗的六个世纪里罗马法的连续性,”在第一卷中,萨维尼阐明此著作旨在表明“现代法的状况,迄今为止它们奠立于罗马法基础之上,来源于西罗马帝国,毫无断裂,只有演化和转型。”“第一卷用来分析新兴邦国的法律渊源、司法制度和法律教育的一般情形;此举旨在为个别民族的法律史铺垫一般的基础。罗马法真切地持续存活于各个别邦国中的罗马法史,构成了第二卷的论题。”恰恰为了实现同一目标,萨维尼在《论占有》的最后一篇中论述了现代法对于罗马法所作出的变更,其是为了证明,“诚然,在现代,规定了一些罗马法所不了解的法律规定,但是,罗马法理论的整体并没有因为这些规定而被打破,相反,这些规定本身只能被作为罗马法理论的补充,由此,罗马法理论的有效性同样得到了非常明确的承认。”
    
    因此,罗马法对于萨维尼而言,构成了“普通法”,是“各邦国间法学家们的共同纽带”,我们的一切法律思想均由它发展而来。同时,罗马法对于萨维尼而言,具有一种典范价值,它的历史“展现出一种渐进而有机的全面发展”,“在吾人之科学中,一切均取决于对于基本的原理原则的掌握,这是这些基本的原理原则,造就了罗马法学家们的伟伦不群”,罗马法学家的“理论和实践乃是同一的”,“他们的技艺在适应科学的概念和处理手法的同时,却又不至于失却早期通常堪称独特的明白晓畅与雄健有力”。因此,萨维尼认为:
    
    “罗马法作为一种法律方法的例证,其重要性已如前章所述。历史而言,考虑到它与‘普通法’的联系,其刻下之与德国亦极为重要。低估罗马法对于仍然直接据其裁判的案件的历史重要性,显然是错误的。不仅德国各邦国的地方性法律本身即含有大量的纯粹的罗马法,仅仅在原有的罗马法语境中才可理;而且,甚至在那些裁判已然蓄意获得通过之处,虽然凡此裁判旨在解释和执行新法,但若无罗马法,本当由此新法解决的问题,亦无法获得理解。不管怎样,罗马法与德国法所共同分享的这一历史重要性,存留于各地方性的法律中,因此,若不参引共同的资源,则其依然不可理解。”
    
    因此,这便证实了萨维尼研究罗马法的正当性。
    
    但这里又会产生一个问题,如果萨维尼认为,法律来源于民族的精神,那么他作为法学家为何研究罗马法?萨维尼对此进一步阐明:
    
    “随着文明的进步,民族的演进路向页越来越清晰明白、极具个性,那些否则或可仍为共同保有之物,却成为特定阶级的相宜佩饰。如今,法学家们越来越成为一个特殊的阶层;法律完善了这一阶层的语言,使其持取科学的方向,正如法律以前存在于社会意识之中,现在则被交给了法学家,法学家因而在此领域代表着社会。法律因为具有双重生命,自兹更具人为色彩,也更为复杂。首先,法律使社会存在整体中的一部分,并将始终为其一部分;其次,法律乃是掌握于法学家之手的独立的知识分支。所有后继的法律现象,均可由法律的这两种存在形式间的依存合作关系而获得解释。现在或可理解,凡此浩繁纷纭的全部法律是如何起源于有机的过程,而无任何专断意志或用心存乎其间。为了简明起见,技术地说,我们将法律与民族地一般存在间的这种联系称为‘政治因素’,而将法律的独特的科学性的存在称为‘技术因素’。”
    
    同时,萨维尼并且认为法律“形成和发展的原因,部分在于满足民族的需要,部分则以一种更为科学的方式,操驭于法学家之手。在此,后者更为重要,自中世以还的我们的法学史,构成了它的基础”。至此,萨维尼已经论证了法学家研究罗马法的正当性。
    但是,萨维尼并不趋向罗马法的支配地位, “不时出现的第二个误解是作者(指萨维尼本人——笔者注)趋向罗马法的支配地位,排斥德国法”,事实上,萨维尼认为研究罗马法与德国法具有同样的重要性。但是基于一种自我节制和个人的古典主义偏好,他将自我限定在罗马法的研究之中,在《论占有》一书中也是如此。
    
    那么,对于《论占有》一书而言,他研究罗马法的方法是什么呢?罗马法的原始篇章在他这里具有什么样的意义呢?萨维尼认为,法学家必须具备“历史素养”和“系统眼光”,那么这两者之间又是什么样的关系呢?哲学和实践在他的方法之中又占据何种位置呢?
    
    首先,我们来看萨维尼的一段话:
    
    “历史法学派认为,法律的题材(Stoff)通过国族的全部既往而被给定,并不是任意的,以至于使它是这样的或其他的,而是产生于国族的内在本性以及国族的历史。每个时代的审慎工作必然指向这一点,即使具有内在必然性的给定的题材清晰化,对其予以更新,使之获得新生。”
    
    这时,萨维尼似乎认为罗马法是研究的“题材”,此题材因为历史而得以既存。更进一步言之,萨维尼认为,我们从既往所得到的概念、规则、术语表述无疑是错误添加与真实的并存,而这些错误添加因为它较为古老而被我们所接受并对我们产生影响,为了避免这种危险,我们必须不时地对于这些流传下来的东西进行审查,并在存有疑问时,探究其起源。我们必须对于这些流传下来的添加视若无睹,对之加以质疑,而合适的心境就是一种精神自由,不服从于权威,但为了使这种自由不过于恣意,我们必须存在一种谦卑。因此,萨维尼主张,我们必须使用罗马法的原始文献,而注释法学派的著作只是一种参考,“大凡违背‘一切追溯至其源头’这一原则之处,——这一原则已被描述为法的历史方法的特性所在——肯定将会发生同样的退化现象” ,“仅仅凭借那项晚期以降的现代学术,他将几乎不可避免越来越深地陷入踌躇不决、歧路彷徨之境”,而文献收集方法只是完善该项研究的一个步骤,而非其必要基础之一部分。这一点在《论占有》一书中体现得极为明显,萨维尼往往只是以罗马法的原始篇章作为依据,而之前的各种评注和注释只是作为一个参考因素,它们或者能够得以证成,或者被反驳。
    
    在对于这些题材进行整理使之更为清晰时,萨维尼一直为从罗马法篇章中溯引出基本原理原则得小心谨慎的归纳和比较方法所吸引,为追问作为规则的体系的这些基本原理原则及其应用的恒久的活力和意识所吸引。必须注意的是,古典语言学的更新当其时在德国正在进行,第二次人文主义兴起了考古之风,例如Niebuhr将语言学的文本批判与诠释学转用到罗马史的渊源上,这对于萨维尼产生了很大的影响。荷兰考古法学对于十八世纪德国罗马派学者的影响力也逐渐加强,萨维尼的老师、对于萨维尼产生重大影响的Weis,则将罗马学由注释、现代运用或考古研究间的摇摆不定引导出来,并加强与古代研究间的联系。因此,萨维尼将注释与语言学的研究结合起来,对于罗马法的各个篇章进行充分的文本研究。而且,由此看出来,萨维尼所理解的历史等同于文献史,这在他的《中世纪罗马法史》中有更为强烈的体现,在后者中,“其几乎就等同于手稿、书籍等得以将有关罗马法之论述、学术意见传诸后世的历史”,由此,他所理解的民族历史更类似于文化传统,而民族则成为一种文化概念。因此,在《论占有》一书中,萨维尼没有对于占有制度的社会面向和历史原因作出任何陈述,而只是植根于罗马法篇章,对于各种文献作出探讨,将它们作为参考。
    
    并且,康德对于萨维尼有着重大的影响。当时,由康德提出来的问题,即如何阐明个别知识与整体知识间的联系,成为一个主要的问题。康德在《纯粹理性批判》中作出了一个很好的示范,他通过哲学性的手段阐明了数学、自然科学如何可能的问题。虽然早在1800年,法学就开始思考新的法学研究方法,但直到康德提出此问题之后,法学才精确探讨如何以对于认识的批判为基础,将历史给定的实证法律题材全体组织成具有内部体系的学术,如何建构自主性学术内在的统一性以及此学科与其他人文科学在方法上的脉络关系。针对注释法学中常出现的文献的庞杂和自相的矛盾,以及理性法的抽象,萨维尼对此提出的方式是对于这些历史既定的题材进行哲学性的处理,由此就不再是限于古代文献的单纯讨论,通过对于题材(罗马法篇章)的文本研究,“从而发现一个根本的原理原则,藉此将依然具有生命力的原理原则,或可将那些毫无生命、仅仅属于历史的部分剥离开来”,以合理精神将这些题材组织成内部体系,并且使这些题材产生精神上的关联。他指出,“制度中法律条条文的有机关联性”应“取代纯粹的外在排列”。这种有机关联首先指的是逻辑的一致,“处理的一致性……、一般性的内容是法学的一般任务,其不容许任何偶然性”,体系方法的本质在于使个别法律概念和法律规则能联结成统一的整体。萨维尼指出:
    
    “的确,所有的新法典均放弃了追求此种外在的形式完美性的一切企图,而且,不曾找到任何替代之物。然而,确乎存在着一种别样的完美,或可通过几何的技术性术语而得到说明。即是说,在每一个三角形中,均有其特定的已知条件,从此已知条件的关系中,必然可以推导出其余各边的数据。这样,已知两条边和一个夹角,则整个三角形一目了然。与此类似,吾人法律之每一部分均各有其旨意之所在,藉此,则其余部分益且昭然若揭:这些或可被称为基本公里。法理学诸问题中之最大难题在于,对于这些公理进行厘别和区辨,从中推导出存在于一切法律概念和法律规则间的内在联系极其确切的亲和程度。的确,正是此一特殊之处赋予我们的劳作以科学性质。”
    
    萨维尼同样认为阐释必须具有自我圆融的形式并且给予了阐释对象以更为清晰的揭示。这种方式实际上继承了理性法学的概念建构的方法,内涵了概念法学的因子,之后被Puchta进一步发展,成为学说汇纂法学的主要方法。《论占有》一书完美地体现了这一点,所以维亚克尔才会评论《论占有》一书是“……经典地实现新兴法学——不相矛盾且组织上完整地建构一项制度——的理想:……。对同期的思想家而言,同时兼具历史性与‘哲学性’的理想,质言之,对历史性素材作原则上一贯之开展的民法学。”
    
    萨维尼同样接受了康德的伦理学作为法的伦理前提。康德的伦理学是一种形式伦理学,其目标是实现人与人之间的自由的并存。萨维尼认为:“所有法律共同的职责可以归结为对于人类本性的道德确定。”同时,“法律承认这一个目的就足够了,它没有必要在其之外在设置一个公共福利名义之下的一个完全不同的目的,在政治经济方面另行确立一个独立于它的道德原则。因为后者试图对我们讨论的领域进行一个超本质的延展,这只能有助于增加、提高达到人类道德目的的手段,但它并未包含新的目标”,而且:
    
    “人被置地外部世界之中,在此环境中最重要的因素是他与其同伴在本性和命运上的联系。但对自由人来说,在此接触中互惠共存。在他们的发展中,并不仅仅因为承认存在每一个体存在与活动可获得安全与不受干扰的领域的无形界限而互相妨碍,这是有可能的。确定这种界限与自由空间的规则是法律,这即意味着法律与道德之间的联系与区别,法律服务于道德,但不是执行它的命令,而是保障每个个体意志中存在的力量的自由发展。”
    
    并且,通过这种处理,萨维尼逃脱了常有的对于历史主义可能导致的相对主义的批评,对于历史的追溯没有并没有伴随着法律前提和思想的相对化。如前所述,占有意图的提出就是以这种伦理学作为前提的,并藉此实现了与德国古典伦理哲学的联结,而在之后概念法学的发展以及——作为具体应用例子的——对于占有意图的质疑,往往都是以此种伦理前提的忽视作为基础的。
    
    由此可以看出,“不应将历史法学中理性法的遗产理解为已完结之时代未解决的残渣,其毋宁为历史法学所完成之更新的支柱:藉此,流传下来的法素材得以有方法意识地被组成自主的、有批判性的法学。”萨维尼并没有将历史视为非理性的,它是一种精神的传统,容纳了人类理性和自由的作用史。他认为:“现存题材(Stoffs)的重大影响无可避免:但是只要我们无意识地服务于它,它对于我们就甚为有害,但如果我们用生气勃勃的塑造力量来回应它,通过历史性的研究使它臣服于我们,并因而取得过往时代的所有财富,那么它就会有所裨益。”所以,萨维尼并不一般性地反对法的哲学面向,萨维尼在《论立法与法学的当代使命》中对此予以辨白:“许多人理解这些段落对于哲学思辨的谴责。,整体上亦适用于法学理论。对我来说,这一点似乎不可一概而论。因为,若考虑到整个上下文意思,我只是说将沃尔夫哲学应用于法学实属不幸,及其对于现时的哲学家们的广泛影响。”在《当代罗马法体系》的序言中,他表明所以采用“历史学派”这个名称,是因为法律研究中的这一部分曾被过分地忽略;他本来无意贬低其他研究方法。至于说道他要把现在从属于过去或德意志法从属于罗马法,那是不符事实的。在晚年,他又一次声称,对于他存在误解,“一个误解是这样的,作者(指萨维尼本人——笔者注),包括他的许多志同道合者,只意图在法学中涉及历史面向,而回避其他面向,特别是哲学和实践面向。”相反,他致力于将“历史方法”和“哲学方法”结合起来,对于“历史方法”和“非历史方法”而言,“现在不是选择一个而拒绝另一个的问题,毋宁说,任务在于,将这种对立溶成一个更高的统一,这种统一是科学取得更确定的进展的唯一方式。”并且,由这种体系化的方法所决定,即使对于古代罗马史料,他也有意地依其于体系内的价值与贡献进行挑选。萨维尼往往只注重于“健康情形”,对于“病态情形”则予以忽视,而“健康情形”与“病态情形”的区分根据恰恰是体系内的价值。所以,萨维尼对于罗马法的占有制度进行研究时,绝非再现罗马法的占有制度,而仅是再现这个再现而已。
    
    但是,萨维尼的哲学面向仍然是建立在对于既定法律题材进行彻底的研究的基础上的,他说:
    
    “没有什么混乱比对特定细节的知识作细枝末节的研究更有害了。任何有理智的人对于细枝末节的研究应赋予极低的价值,但是在整个历史中,细节上准确而精细的知识又是不可缺少的,它是唯一能赋予其价值的事物。一个并非建立在对细节进行彻底研究基础之上而仅是以大的、有影响的原则为标题的法律史,与根据半真半假的事实所作的一般性的表面推理相比,它并不能提供更多的东西——我确信,这种程序是无益的,毫无成效的,与之相比较,我宁愿选择经验主义。”
    
    因此,在这一点上,我们不能忽视萨维尼在《论占有》一书中所体现的伦理学因素,但这种伦理学因素只是他的前提,我们并不能忽视萨维尼细致入微的对于题材的哲学化处理,不能导致我们忽视萨维尼在细节方面的研究。吕克特对此评论道:“萨氏学说中确有可以被视为具有现代意义上的自由主义因素,但这并不能使我们免于分析究竟萨维尼本人是如何处理种种细节问题的这一任务,而后者是不可能径从诸如实证主义、自由主义等等概念中推衍出来的。…它并非是从人的基本自由演绎而来,因而也就不应被称为自由主义的,也不应被称为革命的。”
    
    至于实践面向,萨维尼仍然非常重视。事实上,萨维尼在《论占有》一书中对于规则的法庭应用(第六篇)和实践的需求进行了很多讨论。这种重视还可以从以下事实中得到确证。在他赞颂罗马法时,其中一个理由就是,“他们的理论和实践乃是同一的。他们的理论是构建来即可加以适用的,而他们的实践则因为秉受科学的洗礼而全然升华”。因此,萨维尼主张理论和实践的自由交往和沟通,“藉由这一理论和实践之间的相互接近,法律的实施必将获得切实的改善,在此过程中,我们尤其必须向罗马人多多请益。我们的理论也同样必须具有可实践性,而我们的实践则须较迄今为止更为科学化”。并且,他在柏林大学的筹建过程中,致力于设立与法学教师相关的判决咨询委员会,此委员会没有管辖权,但法庭有权以任何理由向他呈送文书和诉状,并有义务接受它的裁决,以此在“理论和实践之间产生一种生机勃勃的合作和相互影响”。
    
    因此,我们可以这样来概括萨维尼在《论占有》一书中所运用的方法:从历史所给定的法律题材(罗马法)出发,运用语言的分析和文本的注释追根溯源,结合既有的对于罗马法的注释和评注对之进行彻底的研究,并注重实践的面向,对于这些素材进行哲学化处理,力图使这些素材在逻辑上协调一致,抽象出原理规则,并成为一个逻辑上无矛盾的体系,并且产生以形式伦理学为前提的精神上的关联。
    
    五
    最后,要对中译本的情况作一些说明。
    
    本译本所依照的德文版本是Savigny, Das Recht des Besitzes, 6. Aufl., Giessen 1837. ,并且参照了Sir Erskine Perry依照上述德文本所翻译的英文版:Von Savigny’s Treatise on Possession(sixth edition), Hyperion press. Inc. Westport, Connecticut, 1848.。在萨维尼逝世后,本著作又出版了第7版,即Savigny, Das Recht des Besitzes, 7. Aufl., Wien 1865.。这一版本是Adolf Friedrich Rudorff博士根据萨维尼的遗物进行修订和补充的。而第6版则是由萨维尼生前亲自修订的最后一个版本,因此能够最为忠实地反映萨维尼的观点。故而,中译者根据第六版进行了翻译。如果有读者试图进行进一步的研究,请参照第7版所作的修改和增加。而在两版之间的出版的关于占有的德文文献,请参见第7版最后的附录。
    
    在本著作中,出现了大量的罗马法术语和篇章。对于罗马法篇章,中译本没有对之进行翻译,这是为了保持罗马法篇章的原貌,并且尽量不产生对于罗马法篇章的误解,而且,这些罗马法篇章的原貌保持在总体上不会影响对于萨维尼著作的理解。这一点敬请读者予以理解和原谅。而对于罗马法术语,译者则把它们翻译成中文,这些术语的翻译基本上是根据黄风先生编著的《罗马法词典》(法律出版社2002年版)而拟定的,同时也参考了其他一些词典。但对于一些德文术语,仍然颇费思量,如本书名称中的“das Recht des Besitzes”,萨维尼使用这个术语指称的是与法律关联和法律关系相联系的占有本身,与单纯作为事实的占有相对,此时因对物的占有而产生了各种权益,但论述的主旨仍是占有(见本书第28页,注4),它对应的拉丁语是jus possessionis。乍一看来,似乎可以翻译成“占有权”,但是这一翻译很容易与《日本民法典》中所采用的“占有权”相混淆,在日本民法典中,“占有权”指的是有合法原因的占有,并且是独立的权利类型,这与萨维尼对于占有的理解是大相径庭的。基于这个原因,译者将它翻译成“占有权利”,并将其与“能够占有的权利”(Recht zu besitzen, jus possidendi)区别开来。但对于书名而言,“论占有”的译法已经约定俗成,并广为人知,而且,较为简洁,所以,译者仍将书名翻译成“论占有”。再例如,作为占有取得要素之一的Apprehension,译者将之翻译成“体控”,“体”强调的是它是占有的体素,而“控”则取“控制”之意;还有Titel,笔者将其翻译成“根据”,它指代的是“法律名义”,但“根据”一词似乎更为容易理解。同时,在翻译时,尽量避免使用现代法律术语,如使用“行使他人的占有”、“为他人而占有”、“以他人名义进行占有”,而不使用“他主占有”,使用“法律上的行为”,而不使用“法律行为”等等。但即使如此,译者对于术语的翻译仍没有太大的把握,因此为了防止造成读者的误解,在术语之后,译者附加上德文原文,而且还会附加上英文版的译法以供读者参考。而对于原著中所引用的文献和学者名称,为了便于读者的查找,译者并未将其翻译成中文。
    
    同时,中译本还进行了一些技术性的处理。例如,在德文版中,出现了第12a以及第22a两个章节,这是萨维尼所作出增加的章节。但在中译本中,考虑到中文著作的习惯,译者参照英译本的处理,将第12a章直接作为第13章,而将德文版的第13章作为第14章,依此类推,而第22a则作为第24章,之后同样依此类推。在德文版的参引之处同样按照中文版的章节进行了技术性处理。在德文版中还存在一些参见的页码数,这些在中文版中同样进行了技术性处理。
    
    另外,为了参考的目的,译者将英文版中的英译者序言也翻译过来,放于中文版中。在英文版中,还有一些英译者所作的注,同样基于参考的目的,译者也也将这些注翻译过来,并且注明“英译者注”。同时,中译者也做了少量的译者注,这些被标明为“译者注”。
    
    还须说明的一点是萨维尼在本著作中对于罗马法原始篇章的引用方式。例如,L.3.§6.de vi.。L.3指的是第3段,§6指的是第6分段,而de vi则指的是节的名称,它是学说汇纂第43卷第16节。因此这一引用所指代的篇章位于学说汇纂第43卷节名为de vi的第16节的第3段第6分段,按照中文常用的引用方式就是Dig.43.16.3.6.。
    
    众所周知,萨维尼的语言一直为德国人所推崇,它清晰、流畅,有着贵族的从容和克制,这种语言风格对于译者而言实在难以企及,纵使万分努力也难达致其万一,因此,只能力求于原文内容的忠实表达。但按照表现主义的语言理论,语言为一个民族划定了它们的生活世界的范围和意义的边界,语言本身就是一种世界观,而一本著作就是内容和语言的统一,由此,如果对于语言进行了转换,那么此著作就不可能再保持原貌,翻译而成的著作就不可能是被翻译的著作本身。因此,译本决不能取代原著本身,它只是一种方便的手段而已。荷尔德林尝云:
    
    这并非希罕之事
    犹如那晚餐时分
    鸣响的钟
    为落雪覆盖而走调
    
    海德格尔曾经在他所作的《荷尔德林诗的阐释》的前言中引用这几句诗,阐明他对于荷尔德林诗的阐释难免“走调”。海翁尚且如此,何况我等小辈乎?!
    2006年7月第一稿
    2006年8月第二稿
    
    
    注:本文转自法学时评网,2007,8,3
    
    德国法学巨儒蕯维尼名著<论占有>中译本已由法律出版社最近推出.译者为朱虎和刘智慧.该中译本属于法律出版社"法学经典译丛"(龙卫球主持)系列.

    责任编辑:高传喜

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