“法律是什么？”这是一个既普通又含混的命题，普通是因为每个人都能大致说出法律的几点特征，含混是因为没有人非常清楚它的含义，事实上，这个命题一旦被穷尽，法学的研究也可能就此完成了历史使命，将从此退出历史舞台，所以人们始终在根据不同时代的实践，因着不同的理论先导，不断地思考回答着这个问题。其中，本世纪60年代末至80年代，英国法学家麦考密克（N.MacCormick）和奥地利法学家魏因贝格尔（Ota.Weiberger）在其论文合集《制度法论》中做出了法律是一种“制度性事实”的回答，“试图超越法律实证主义与自然法论”，“建立一种兼有规范主义和社会现实主义的新理论”，[21]  
     既分析法律规范的逻辑结构，从而完善而灵活地发挥工具性作用，又要揭示法律规范背后的社会事实，以促进法律日趋正当。 
     魏因贝格尔分析，制度应具有如下关键要素：1.发挥作用的领域是个人行为和社会共同体之间相互作用的场所。2.多与制度化概念相连，表示某种程度的稳定性，是一种具有相对连续性的生活标准和方式。3.永远与“应当规则”的确立相连。4.存在的基础在于价值态度的多样性及对不同价值的容忍。5.存在的形式是社会的规范性规则体系。[22]  
     因此，首先，法律是一种线性的规范（规则），可明文规定或约定俗成，告诉人们有责任做某事或不做某事以及如何做某事。第二，作为规则的各个法律规范形成一种网状的制度。[23]  
     第三，随着生活的各个方面形成制度或制度化的过程，社会之中就构建出了立体化的秩序，使整体的社会生产生活方式相对固定下来，摆脱了单纯的偶然性和任意性。简而言之，法律就是制度，具体表现为规则，背后构建着秩序，其实质是要提示出法律特有的价值——普遍性、形式理性以及由此而来的可算度性，它时刻提醒着我们，形式的因素具有自身的价值，具有超越实体的生命力，在现代民主政治制度下，必须按照非个别的、不朝令夕改的、非隐蔽的确定制度去生活、去管理。 
      然而任何事物都是一把双刃剑。法律在确立制度、稳定秩序方面的优势，从另一个角度看又恰恰是其致命的弱点，即法律的滞后性和非灵活性，韦伯将其称为“形式理性”的法，最典型的表现就是只重视原则和形式，可以仅从形式上推出结果，而不专注于个别案件的实质结果，为此，《制度法论》进一步提出要“超越制度”。“制度实例存在的标准不应当在所有的情况下都是绝对明确和不变的。那些抱着诚实的目的和带着适当的小心，试图去租赁或购买房屋或结婚或组织公司的人们，应当能够在实际上百分之百地获得成功，而不会有任何失望的可能”。比如，在苏格兰，房屋买卖必须签订书面协议，然而，一个诚实的、但被误导的普通人，为了节省转让手续费，就在酒吧里同卖房人达成口头协议，并立即支付了₤100，000的购房款，并于第二天即搬入新房，装修房间。这时必须保护这个买房人的利益，但如何保护呢？“一个容易的、部分正确的答案是指出，有一些原则，可视为已对这类合同的正式要求创立了界定的例外。然而这个答案太容易了”，“界定的例外”的范围随时在变化着（扩大或缩小），完全不具备确定性。公式——具有资格q的人通过程序p，在情节c中实施了行为a，于是就存在一个有效的实例I的适用要求其情节中没有任何导致失效的因素，它不是一个“能够或者应当用逻辑学家的精确性表述的，规定了必要条件和充足条件的‘如果而且只有如果¼¼’规则，而应当设想它具有这样的形式：‘至少如果一个人¼¼’。”  
      “制度的创制规则只应被视为，给制度的具体实例的存在规定一般的必要条件和推定的充足条件”。[24]换句话说，应采取开放性的规则制度，无论一个制度创制地如何仔细，均不能认为它就是该制度的充分必要条件，也不能认为它已为这种制度的实例列出了一份完整的清单，而总有更多的例外。 
     直接将法描述为规则、制度、秩序，并辅之以一种开放性的制度创制观，这也许能解决实证主义的问题，却仍未触及法律制度本身的合理性（价值问题）：如何在不求助于神圣假设的条件下实现法的正义性。正是在这个问题上，制度法学做出了****的贡献，“它的出现和发展改变了西方法学流派的格局”[25]。麦考密克和魏因贝格尔提出“法律是制度性事实”的主张，以期“提供一种健全的本体论和认识论的基础”，[26]  
    依据非唯知论、释义学，既承认存在没有得到证实而且也许不可能得到证实的某些客观价值或内在公正原则，又认为完全有可能在没有任何这类原则的情况下解释和说明法律，从而突破传统法律实证主义与自然法理论的对抗，将二者的积极因素结合起来。 
                    
     世界上的事实分为两类，一是“原始的事实”。这些事实只与物质世界的有形存在有关，丝毫不取决于人类的意志。只要用唯知方式就可将这类事实认识和表达出来。另一类是“制度性事实”（Institutional  Fact），即以人类实践活动或其结果为条件的事实，例如合同、婚姻，国际条约等，它们受意识作用的影响，并非物质容体，但却客观地存在。两个人达成某项协议，就存在一个合同；两个人完成某种仪式（程序），就有了婚姻关系；某些政治家之间达成妥协并签署文件，就意味着他们代表的国家间有了一项条约。所有这些通常都被认为是正确的命题之所以正确，是因为它们对世界上发生的事做了符合人类惯例和规则的解释，而不仅仅是描述了事物的状况，换句话说，这类事实的存在不仅取决于实际发生了什么，还取决于适用于所发生行为或事件的规则，即制度性事实的存在必须依赖于规则的存在。而规则不仅是现实存在的，同时又是思维的对象，所以法律作为一种制度性事实，“只有被理解为规范的精神构成物而且同时被认为是社会现实的组成部分时，才能得到承认”。[27]“制度性事实”的概念首先打破了传统理论对现实与意识界限的绝对划分，强调了现实与意识之间的相互联系和彼此互动，解释制度，不仅要从外部观察，还必须以人类自身意识创制的规范作为标准来理解，“儒勒·梅里杯在国际足联制定出关于设立、规定和组织世界杯赛的规定前，对球迷们是没有特别的意义的”；[28]  
    因此，必须重视沟通意识与现实的“实践”观念；而实践活动总是带有目的性、包含一定价值目标，因此目的与价值也应成为法学研究的对象。但麦考密克等并不主张如传统般预设先验的正义原理，与其如此，还不如通过信息和沟通的理论来实现（是实现，而不是证实）法律制度的实质性正当化，使法通过合意的方式获得支持。具体说来，就是把确认正义原理转变成通过讨论来决定，某种制度设计能否有效地实现个人权利。在这个以实证方法（讨论）追求自然正义（每个个人的权利）的法律设计中，最重要的因素有三项——程序，讨论以及合意。恪守“程序”，是当代社会科学研究的时代特征，只有程序的公正才能保证实体的真实，纯粹的分配技术虽并不具备价值性，但其输出后果却毫无例外都体现出价值。所谓“讨论”，就是沟通意识和现实的实践，“毫无疑问，把实践性的讨论导入法体系中的制度构思是当代法学理论的一项重大成果”。[29]  
    制度的正当性取决于“正当化的过程”以及为达到这一目的而运用的“说服的技术”。其中，关于什么是正当的，即做正当化说服的合理标准不是先验的，不具备形式逻辑上的普遍性，而随讨论领域的不同而变化。说服则是一种相互的作用，参加讨论的各方必须有修改或放弃己见的思想准备，并有充分的说服技术，使讨论的结果至少满足两个条件：一是原理上的首尾一贯性；另一是普化的可能性；最后，“合意”的正当化功能应该是绝对的，无论如何，当大多数人的意见和少部分人的绝对冲突时，作为一个整体的社会，我们只能很遗憾地选择前者。 
    更遗憾的是如何将上述理论活化入现实的制度设计，麦考密克和魏因贝格尔为时代和功力所限，也不甚了了，《制度法论》仅仅停留在了说理阶段，它试图说明的只是随着人类的发展，社会日益脱离自然，制度性日益加强，人类已经能够通过自己的思考演绎出一套制度调整生活，并反过来形成制度性事实，再成为影响我们思考的既存外界环境。不过这种思考集中在某些个人身上，虽有可能制造出一条发展捷径，却更可能由于个人努力的有限性而“通向奴役之路”，所以应更多地依靠集体社会的共同实践和自然演进，在这个意义上，理论只能与实践同步，麦考密克和魏因贝格尔的努力也许已经极大限度地接近了这个时代揭示真理的科学能力。 
 

[1]  [英]麦考密克、[奥] 魏因贝格尔《制度法论》，周洁谦翻译，中国政法大学出版社，1994年，P11。 
[2]  前揭《制度法论》， P7。
[3]  前揭《制度法论》， P20。
[4]  张文显著《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社，1996年，P308—309。
[5]  此处所称的制度较之麦考密克等所称的，更抽象一些。
[6]  前揭《制度法论》， P19。
[7]  见张乃根著《当代西方法哲学主要流派》， 复旦大学出版社，1993年，P159—161。
[8] 此处引文及观点均参见张中秋著《中西法律文化比较研究》，南京大学出版社，1991年。P315—316。 
[9]  Max.Weber   Economy  and  Society：  An  Outline  of  Interpretative  Sociology.P1394。[10] 杜维明著《现代精神和儒家传统》， 三联书店，1997年， P215。
[11] 前揭杜书，P111。 
[12] 这点在英美法系法官自由心证体制下有所改善，但判例法“遵循先例”原则依旧意味着一定程度上的僵化。
[13] 前揭《制度法论》， P82—91。
[14] 张文显《超越法律实证主义和自然法理论》，《比较法研究》，1995.1.  P74。 
[15] 前揭《制度法论》， P39。 
[16] 前揭《制度法论》， P136。
[17] 前揭《制度法论》， P14—15。 
[18]  这种程序设计的本身也是一个“程序、讨论、合意”的过程。
[19]  季卫东，前揭《制度法论》译序，“应然”与“实然”的制度性结合， P4。
[20]  在由人组成的相对于自然概念的社会中，我们必须相信人自己的感受，因为感受其实不是独立存在的，而是在一定符号域中融汇了既存现实后的一种自动的智力选择。
[21]  [英]麦考密克、[奥] 魏因贝格尔《制度法论》，周洁谦翻译，中国政法大学出版社，1994年，P11， P7。
[22]  张文显著《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社，1996年，P308—309。 
[23]  此处所称的制度较之麦考密克等所称的，更抽象一些。
[24] 前揭《制度法论》， P82—91。
[25] 张文显《超越法律实证主义和自然法理论》，《比较法研究》，1995.1.  P74。
[26] 前揭《制度法论》， P39。
[27] 前揭《制度法论》， P136。
[28] 前揭《制度法论》， P14—15。
[29]  季卫东，前揭《制度法论》译序，“应然”与“实然”的制度性结合， P4。

来源：中国法学网