100多年前，英国历史法学派的奠基人、著名的法律史学家梅因（Sir Henry Maine,1822-1888）通过对古代社会法律的研究，得出了著名的“公式”：“进步社会的运动，到此为止，是一个从身份到契约的运动。”［2］100多年后，由于梅因的著名、由于我国1978年以来几次大的经济体制改革及随之进行的政治体制改革，这一公式渐渐从其社会背景和文本背景中剥离出来而定型为肯定人类从奴隶制的、封建制的这两个奉行等级特权的身份社会到资本主义的契约社会是历史之必然的“公式”。“公式”名者，一是适用范围广，二可据此进行推论和演算。梅因似乎也要因此而约等于这一“脱脂”公式了。然而，在笔者看来，势易时移之下更值得推崇和汲取的是他作为一个学者的敏锐和对自然法理论适时地检讨；是他将法律作为一个过程来看待和研究的方法。马克思主义经典作家恩格斯和著名法学家庞德对之给予的正面评价也许应从这方面来理解。［3］否则，就难怪我们会忽略“从身份到契约”这一公式的前提、忽略梅因认为任何社会都有契约的存在而陷入尴尬：既愤愤不平于“静止社会”的归纳，又欢欣鼓舞于“从身份到契约”的公式；既火眼金睛地否定了将中国社会归为静止社会的论断，又大张旗鼓地接受了与之相辅相成的结论。值得注意的是，主张我国应依循这一公式的人们自不待言；但恐反对者也存在一个内隐的认同，即认定至少西方社会的发展确是依循这一公式的，只是我国国情特殊而不能因循此一公式。　

　　行文至此，我们来看看美国教育部主持并承担文责的公民普及性教育读物的说法。［4］该书第五章讨论美国宪政的英国源头，认为英国的封建制改变了人们受统治的方式。这是一种领主分封土地，封臣（vassals）宣誓效忠于领主并有权要求保护的政治组织形式。该书认为封建政府依赖于领主与封臣之间一系列的协议和契约，每个契约都包括双方互相之间的权利和义务；所以，封建主义蕴涵了政府建立在契约之上的思想――拥有权势者保证尊重向他们宣誓效忠的人们的权利。因为封建主义包含契约思想，所以它对宪政的发展十分重要。［5］由此可见，该书并未将奉行特权等级的封建社会归纳为“身份社会”，将资本主义归纳为“契约社会”；相反，该书看到了封建等级制的另一面，即要求权利义务明晰；进而认为，封建时代的契约思想是现代宪政和个人权利发展的重要渊源，认为今天的思想和制度蕴于传统之中。换言之，它并没有将西方社会（至少是梅因所生长的英国社会）的发展总结为如我们所理解的一样经历了从封建主义的身份社会到资本主义的契约社会的转变。　

　　与此类似，该书还说明在洛克和其他自然权利哲学家所处时代之前，人们以很有限地、极有选择的方式应用权利概念，权利更多地被理解仅为一定集团、阶层或民族的人享有的特权；［6］说明了犹太－基督教传统虽然塑造了中世纪人们对现世的漠视，但其对私人道德（private morality）的重视等等因素却又有助于理解人权，正是这种观念为现代宪政提供了基石；［7］说明了在美国建国之初除马萨诸塞州以外的各州都实行立法权至上，而马萨诸塞州除了以普选代表的办法来防止权力滥用外，还采用了权力分立和权力制衡的体制，赋予政府更多的牵制州立法机关的权力，只有马萨诸塞州的宪法与现在的美国宪法更为相似；［8］等等。这里，传统确“不仅仅是一个历史上曾经存在的过去，同时还是个历史地存在的现在”，［9］尊重传统、重视过程的态度历历可见。与此同时，作为法律研习者，我却不得不给我的法律基础知识打上越来越多的问号，心情似乎也愈加凝重起来。当然，诸如此类的震动并非第一次，也曾触目于我辈反对或认同的三权分立并非就是彼三权分立，也曾惊心于美国和德国的法官和律师并不同意将他们的诉讼模式作当事人主义和职权主义的划分。这种种都好似为我这个一直以来主要依赖各种评介型著作和学者（包括外国学者）的著作来了解我们当今要研究、借鉴、学习甚至模仿的外界对象的读者（此时我更感到自己是一个受众），在自以为熟悉的建筑里开启了尘封的门径；真是颇有些亦喜亦悲的感觉。正因为如此，在有学者认为“建立法治是中国现代化的前提，而弄清楚中国旧有法学何以不能把中国建成一个法治社会则是建立法治的先决条件”的同时，愚以为弄清楚我们当今要研究、借鉴、学习甚至模仿的外界对象的庐山真面目同样重要！　

　　通过以上重审，我们不妨检讨一二：第一，我们有好求普适“公式”，以赚得事半功倍之嫌。否则，学界何以颇多“公式”之争，又何以每次都有许许多多的人参与而集中学界大量的研究力量？第二，与好求普适“公式”相生的就是理论上的探讨往往偏离了解释社会现象以期促进美好生活的初衷，而趋于争出对错、分出高下以求归一。事实上，如上所述，观点背离或相对的双方往往共享其理论论证之三段论的大前提（尽管这种大前提也许非真）！从中我们还可悟出几分理论界和实践界总是难以携手共进的原由：一方面，实践界希求针对性的答案，更重要的是以此来衡量某种、某些或某类理论存在的价值；另一方面，历史无数次地证明某种解释或对策不可能永远完完全全地有效，何况我们的解释和对策还在归一的过程之中，而这一过程又同时在消减着可能在彼时彼地有效的解释和对策，这样也就无怪于我们似乎永远没有及时的“对策”。第三，我们时常忽略论著对事实的有条件的论断与事实本身的距离，忽略著名学者的研究成就与其论断的正确性之间的距离。我们通常采用的方法是以假说为先导，诉诸经验事实，以证实有关假说并将其提升为用以进一步阐释其他现象的依据；韦伯所称的“思想图象”对于研究十分必要，但与此同时它既不是事实本身，也不可能是描述事实的标准。的确，此事古难全，距离的两端各有其独立价值；问题不是（也不可能）完全消除距离，而是能明了和正视这种距离。第四，人类历史积累和流传的知识（经验）十分重要，但知识受时空所限，加之世界恒动；故而，保有和发展批判性思考的方法和能力至为重要。此种情势之下，法律教育的改革任重道远。　

　　余了，还想表达的一点就是，正如有人说“小说除了人物是假的之外都是真的，史书除了人物是真的之外都是假的”也有几分道理一样，期待着评介型著作能有更开阔的视野，对外文的引用也更加全面和审慎。［10］　

　　 


 
【注释】
    ［1］The Citizen And the Constitutiony一书是美国公民教育中心的一个项目；该项目依国会立法由美国教育部提供基金，为纪念美国宪法制定200周年于1987年立项。The Citizen And the Constitutiony是政府负责并推介的美国公民的普及性教育读物，其一切观点和结论由美国教育部负责。Center for Civic Education: The Citizen And the Constitutiony, Cover photograph courtesy of Harlee Little, Washington, D. C., 1995.
    ［2］[英]梅因：《古代法》（中译本），商务印书馆1984年版，第97页。
    ［3］分别参见《马克思恩格斯选集》，第4卷第75－76页；[美]庞德：《通过法律的社会控制、法律的任务》，商务印书馆1984年版，第16页。
    ［4］与个人和集体著书立说一样，官方主持自然也少不得自身立场和目的的渗入，但对于“公民与宪法”这样一个关涉现代社会之基石并旨在力陈美国宪法产生和发展的背景、过程、现状和未来的大题目，加之该书对批评意见的考虑；其观点和结论大抵不能也无法偏离大众关注、认同或赞成的史实和观点太远。鉴于此，该书值得认真对待。
    ［5］The Citizen And the Constitutiony, pp26-27.
    ［6］Id,pp5.
    ［7］Id,pp19-21.
    ［8］Id,pp49.
    ［9］梁治平：《法辨――中国法的过去、现在与未来》之《古代法：文化差异与传统》，贵州人民出版社1992年版，第56页。
    ［10］我们法学界所引用的外文材料更多的是以国外论著的观点或结论来证成自身的观点或以国外立法来证成我国立法；或许，我们应该同时也关注陈述事实的外文材料、国外公众普及读本的观点和国外立法的背景。 
 

    [文章来源：北大法律信息网]