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私权利与公权力的边界问题研究


发布时间:2010年1月22日 江平 点击次数:5405

主讲人:江平教授
时间:2007年12月17日上午
地点:天津师范大学法学院 津沽大讲堂
 
主持人:各位尊贵的嘉宾、各位可爱的同学们, 今天津沽大礼堂蓬荜生辉,我们非常崇敬的中国政法大学终身教授、民商法学博士生导师、著名法学家江平先生来到我们中间,我们为他的到来表示热烈的欢迎(掌声)。下面有请天津师范大学法学院教授贾邦俊先生主持下面的演讲(掌声)。
贾邦俊教授:尊敬的各位来宾,老师们、同学们大家上午好,天津市法学会民法学分会成立之际,我们非常荣幸地请到了我国著名的法学家江平教授。江平教授于昨天亲临我市民法学成立大会,今天在这里面给我们就当前社会最敏感最具有挑战性的私权利与公权力的边界问题做学术报告。我们将领略一位中国法学巨匠对现实社会最复杂的政治法律问题的精辟的学理分析,耐人深思的独到见解,并受到深刻的思想启迪。
江平教授是中国政法大学的终身教授,民商法学博士生导师,国务院批准的有突出贡献享受政府津贴的专家。曾任中国政法大学校长,七届全国人大常委会委员,法律委员会副主任委员,曾经在比利时,意大利,罗马,日本,香港,美国等大学讲学,获得比利时根特大学名誉法学博士,秘鲁天主教大学名誉法学教授。江平教授在民法学、商法学、法理学等多方面颇有建树。上个世纪80年代初,他为我国法学教育的复兴呕心沥血,做出了开创性的工作,成绩卓著。在改革开放的时期,为社会主义法制建设倾注了大量的心血,曾担负了《民法通则》的起草和其他比如信托法、合同法等等方面的起草,对我们国家立法工作做出了卓越的贡献。他是一位著名的法学家、法学教育家、社会活动家,他虽年事已高,至今仍奔波在我国法学教育、学术研究的领域,做出了一场又一场精彩震撼人们心灵的学术报告。他为我国早日建成法治化国家不辞辛苦、忘我的奉献,当我们这次民法学分会成立大会和今天的学术报告会请到江平教授时,他欣然地接受我们的邀请,江平教授在14号15号两天在上海连续讲了两天课程,15日晚连夜兼程到达我们学校已经两点多了,昨天又参加了一天的民法学分会成立的活动,今天上午来我们这里做学术报告。他为当代的著名法学家,他是个名人,但他和蔼可亲、可敬的大家风范深深地感动我们,下面我们欢迎江平教授给我们做学术报告。
江平教授:贾老师再谈下去的话我就坐不住了啊,普通的一个教授。天津我是经常做学术报告,但是我现在做学术报告也很害怕,主要是现在不像过去了啊,过去学术报告做完以后还有点隐私权还有点知识产权吧,现在好多讲完就上网了,这一上完网的时候下面再讲那就变成了老话了套话了。
那么天津这次让我讲,我也考虑选择一个什么新的题目啊,新的题目总得跟时代意义比较切合一点啊,终究还有一些学术研究的气息吧,所以本来我说想讲一个市场经济的热点问题但热点问题又太多,所以最后我电话告知贾老师说改改吧,我的题目实际上叫做《私权利与公权力的边界问题》,为什么我选择这个题目?起因就是从物权法开始但不限于物权法,我们知道物权法里卖弄提出了一个很重要的问题——财产权。财产权嘛,应该说有些就是属于公权力的关系,物权法里面有相当一部分的权利是要经过公权力的允许,或者说有一些的物权完全地自由取得而某一些的物权它必须与一定公权力相关,而且物权法里面有许多公权力的管理、土地管理的制度、物业管理的制度和公权力的关系,那么公权和私权显然有很大的联系了。另外呢,物权法通过之后,我也深深感觉到物权法在进一步完善,已经不仅仅是物权法本身的问题了,当然物权法的完善还在于物权法自身的完善,在这句话里面如果概括来说或者扩大来说,我可以说,私权利的进一步完善和保障恰恰是在于私权利之外了。那么私权利如果它的权利的保障不介入于和公权力的划清,那么公权力制度的完善也是很难做到的。那么我思考了一下,私权利和公权力的边界有八个问题。
第一个问题就是监管和私权。那么监管肯定就是政府的公权力了,最近在人民大学召开了一个会,研究的是上市公司和证券市场的监管问题,那么国务院和有关的法院里来的一些人讨论的核心的问题就是国务院现在正在制定的上市公司监管条例。那么上市公司的监管过程就是证监会管吧,那么证监会的程度太低呢,它的立法的或者它的规范的效力就比较低,你要能够对上市公司进行规范,当然国务院要拿出这个。那么国务院把这草案上网征求意见,下面反映意见比较激烈,或者看法也很不一样。那么我想这里面就面临着一个问题——公司的监管而公司肯定是涉及到股东的权利、公司的权利很多的私权,那么这里面涉及到一个很根本的思想问题,就是这个条例是一些监管条例,监管的是监管上市公司,那么这样的一个政府的权力,监管的权力到底和公私法应该是什么样的关系呢?我们知道在这种市场社会里面市场主体的权利不能够少,监管的权力也不能少,那监管和市场主体又会是什么关系呢?不久前美国的特拉华州的大法官来做一个讲课,让我去做一个评论。特拉华州是美国公司法标准的模范,美国相当多的大公司、世界很多大公司在德拉洼州来注册,那么特拉华州的法官就提了这么个问题:特拉华州的公司法是自治自律的公司法,更多地给了公司自主的权利。可是大家知道美国的公司法是各州有立法权,但是美国的联邦又颁布了由于安然公司出现问题以后搞了的一个法案,而这个法案加强了监管。所以美国人一提出这个问题呢,公司的自治和政府的监管又有什么关系?而美国人提出这个问题呢还可以说州的法律是自治,联邦的法律是监管,我们知道美国反垄断法反不正当竞争法这些是联邦法律,合同法和公司法是州的法律,它是这个关系。那么我们现在马上有人提出一个问题:你的公司法是全国的法律,国务院规定的是监管的法律,那么在这个意义上来说国务院的监管的条例跟公司法里面规定的很多公司自治的权利怎么协调起来?那么我们知道监管啊那是证券法要讲监管,金融法要讲监管,证券法一出来以后,人们就对证券法的性质有疑义:到底证券法是更多和公司法一样呢,还是更多的是行政管理的法律?那么证券法出来之后,我在证券报发表一篇文章我说证券法本质说来是一个管理的法律、监管的法律。这个事情后来我问了一个台湾的何教授,专门搞公司法和证券法的,我说:“我把它看作是一个管理的法律、监管的法律对不对啊?”他说台湾不是把证券法写在公司法和商法里面,它是把证券法写在行政法规里面。在这里,我们又面临一个问题,在座的天津师范大学的同学们要思考思考,这个金融法和公司法有什么不一样?金融法和公司法有什么不一样呢?虽然我们讲了证券法我们把它看作是金融法的范畴,我们的银监会、我们的证监会、我们的保监会、我们的信托。信托也是由银监会来管的,金融法的一个****的特点,金融法里面所管的金融是管别人的钱啊、别人的财产啊,银行的钱不是银行自己啊而是储户的啊,保险公司的钱是客户的,那证券也是一样啊,信托更是这样啊,那公司是股东的财产啊,公司自理的啊。在这个意义上,你管人家的财产,金融你管人家的财产,银行管了都是那么多储户的钱,那你不给它有更严格的管理制度怎么行啊?但是我们现在的公司法里呢,涉及到的问题就是我们监管不监管上市公司,上市公司跟别的公司不一样,上市公司涉及到众多人的利益,所以又有一个问题:到底我们监管的是公司还是证券市场?但是话又说回来,我们监管了证券市场,那证券市场里又恰恰是上市公司,而现在出现的问题又恰恰是上市公司不规范。那这样又有一个问题了,那我公司的发行和我的一级市场交易有什么关系?而二级市场完全形成了金融市场,而一级市场作为公司本身是公司法的公司,如果我用金融管理的办法来用于公司的管理,是不是就完全一样呢?这又在理论上提出了问题,那么如果公司监管马上要面临一个问题:是不是只有上市公司要监管?这也是我们要研究的问题。那么谁都可以说是上市公司特别需要监管,我百分之百赞成,因为上市公司不是涉及的一般股东的利益,是涉及到众多的或者未来的潜在的股东的利益,但是从某种意义上来说,请大家注意,公司法和合同法又不一样,如果合同没有什么监管的问题,合同就是我们俩人定的,合同就是权威性,合同就是债权人和债务人之间的关系,公司不仅仅是股东的利益啊,你还有债权人啊,你还有职工啊,你还有社会公众很多人的利益啊,所以合同法里面讲的意识自治和公司法里面讲的意识自治决不是同日而语的,合同法里面的意识自治是真正意义上的意识自治,而公司法里的意识自治是相对的。
所以在这个意义上来说,那我这马上面临一个问题:那国有独资公司要不要监管呢?不上市的公司要不要监管呢?既然我们国务院制定的《上市公司监管条例》特别对上市公司的信息披露,对上市公司的管理和交易这些要进行监督,那不上市公司也有管理和交易啊,那么这些东西,虽然他的重要性不如上市公司,要不要监管啊?我们可以按《刑法》原来规定了披露信息虚假,原来针对的只是证券上市公司啊。那去年六月份《刑法》修改了之后,我们将完全有披露信息义务的人信息披露虚假要承担责任、刑事责任。完全有信息披露义务的,那有些公司也有对公司的股东信息披露啊,它也有披露信息根据啊,也有很多虚假啊,但是程度不一样。投资公司,我们公司是投资公司的投资股民是吧?这问题就有了,投资公司谁来监管,投资公司要不要来监管,什么叫投资公司,我们现在面临着两难,公司没有主管机关,公司没有主管监管机关,但是上市公司它形成了一个监管机关,是吧!它有一个证监会,因为上市公司也要发行股票,那么马上就变成了一个问题,那其他公司,国有独资公司已经明确了,国资委来监管国有独资公司的监管,那么其他又如何?金融机构的也有了,那么别的怎么办?那么监管和我们的私权是涉及到现在非常重大的问题,而监管里面仍然存在一些界线不清,概念不清啊,或者监管的力度是吧。要监管到多少?公司法里面讲了累计投标制是可以实行任意性规范,但一到了监管条例,很多任意性规范变成强制性规范了,必须设立。你说是对不对呢?一定对是不是?因为上市公司很多东西必须是强制性规范,但是呢,那你对公司法又怎么办呢?公司法既然可以是实行任意性规范那为什么到了监管的时候上市公司陆续做出变形强制性规范,这个是有的地方解释是可以的,是吧,因为上市公司特殊性,我就这么规定,我外资在哪,但是从法律依据来说,怎么解决好。这是第一个问题。
那么第二个问题,我得想讲一讲,登记和私权。我们现在知道,越来越多的登记的行为了,物权法里面不动产登记提出来了,那么除了营业登记撇开不谈,因为营业登记和权利登记还不是一回事,不动产产权和商标专有权完全一样,但是营业登记仍然存在很大的问题,营业登记的效率如何,营业登记里面到底以哪个为准呢?营业登记从原始也好从转让的登记也好,是登记生效啊,还是登记对抗啊?包括营业登记里面涉及的股东权利,是吧,有一些公司股权转让还要到工商局去登记,那么工商登记的效率如何呢?我们现在的公司法里面写的很清楚,是吧,股权转让的登记在工商登记的是不得对抗,那是争议对抗,最高法院和国家工商行政管理总局工商登记里面的内容都究竟是生效注意还是对抗注意,哎呀,物权法这咱来明确,那么涉及到的我们所说的登记从全体来说显然我们看得除了物权里面的不动产登记之外,暂且没有登记了,是吧。股权的登记制度有啊,咱股权的登记是都是比较明确了,公司法里面也写得比较明确了,那么知识产权问题也涉及到,那么知识产权里面我们也没有斟酌这个问题,知识产权究竟是什么性质的争议啊?专利法规定的专利是谁,查登记这个,商标法里面规定,商标是核准登记,是吧,你审查登记和核准登记,先说这两个——审查和核准,有什么不一样。如果转让了,你是审查还是核准?那在什么时候要不要经过批准呢?“娃哈哈”这个案子最典型了,是不是,“达能”跟“娃哈哈”提出来,现在国内的仲裁裁决出来了保护“娃哈哈”,是不是,既然商标管理部门没有跟你变更登记,所以这商标专利权没有改变,商标专利权还是“娃哈哈”的,是吧,“达能”没有意见,法国的公司没有意见,那你说话也有道理了,那你说商标管理部门,我说我没有批准,我没核准、我没同意,那你的商标权就没有转让了,那转让是不是必须要经过核准也好、批准也好,或者叫什么东西,什么时候生效啊?专利从谁批准时生效啊?商标呢,又从公告时生效,转让以后又不一样,所以我们看到,物权也好,只是产权也好,都面临着这样一个问题,那么如果进一步我们来看一看,转让和出资有什么不一样。
我们这个市场流通最核心的问题是三个:能不能转让,能不能出资,能不能够抵押。从物权法里面你们去看看,不动产的这几种的土地用益物权里面核心的问题是讲流通范围,我们也可以看到,凡是讲到土地使用权可以出让,可以转让、可以出资、可以抵押,那实际上是自由流通,是吧,那么这三个,第三个好办了,不论什么样的财产权,你拿你的物权也好、知识产权也好其他的产权也好,你来抵押你来出资的。她的登记办法写的很清楚,是吧?在哪登记?由谁来登记等等没有问题,这个很清楚,那么马上要面临的又是出资和转让是不是同样的程序呢?出资就麻烦了,我拿土地使用权转让没有问题了,土地使用权转让必须要经过管理部门同意,土地使用权随便转让怎么行啊?必须要经过同意,是吧,至少你要转地法随便转让,转让不能不经允许啊,转让不登记不行啊。但是出资,一个出资要不要登记,一个出资要不要批准,那我拿土地使用权出资我要不要经过土地管理部门同意?我拿土地使用权出资者也是有争议的啊。那我拿土地使用权出资了以后也要把我出资人的我股东的财产变成公司的财产,那我变成公司财产算不算转让呢?我是出资啊,按照公司法规定也要办理财产权转机手续啊,我股东拿土地使用权出资,到公司变成公司的土地使用权,我要办理财产权转让手续啊。我要把土地使用权从股东的名下变成公司名下了。那这个转让,要不要经过土地管理部门的同意呢?马上发生税的问题了,那要不要转让纳税呀?将来房子要出资和房子要转让就很不一样啊,转让那在房子上是买卖,买卖转让的税是越来越高啊,尤其是二手房。那将来还有土地增值税啊,那我出资要不要纳税?我工商管理登记要不,对这是受理?这些问题现在都是很混乱的。我在一些地方工商管理学院给老总们讲课,他说我问他有些地方出资要不要办理财产转移手续爱诗什么的。有的就是按出资,出资就是国家的纳税;有的呢就是转让,你这不是转让吗?转让我就按转让处理。那我现在如果那商标使用权来出资和转让有什么不一样啊?“达能”和”娃哈哈”原来约定的是转用权和转让权使用协议,最后工商部门没批,不允许你转让。每转让它改成了“使用权交给了公司”。我们自己来看这个使用权时出资形式的使用权呢,还是别的什么。那如果他是拿“娃哈哈”的商标专用权来出资,和拿“娃哈哈”的专用权来转让。那转让没有经过批准没有争议了,那出资呢?要不要经过你批准呢?如果我那商标使用权来出资要不要经过商标部门同意呀?不同意我就不能够出资?就那么把土地使用权来出资,是不是必须经过批准?都不是很明确,所以出资和转让的区别又是如何?我始终认为,转让是权利归属的变更——我的变或你的变。转让本质说来就是买卖,只不过中国分开,买卖是指所有权转移的买卖,我商品买卖,房屋买卖;但是转让不是说所有权,股权我叫转让,土地使用权我说是转让,商标专有权我叫转让,专利我叫转让,因为这不是所有权,但是不是本质是一样的,在这个意义上可以说转让也好这等于买卖,买卖呢就使整个权利的归属发生变化。
而出资呢,是形态变化。我的房子是我的所有权,我已出资就变成了股权,是吧,我的商标专有权本来是我的我已出资就变成公司的了,是吧。但是并不是归属的变化,它是形态的变化。那也许公司终止了以后我还可以再拿回来,是不是。所以呢,这个意义上来说,我们可以看出来,财产权利要不要经过批准也好,审核也好,核准也好,登记也好,都面临一个问题。这三样东西——转让、抵押和出资,出资和入股,显然有不一样,因为这个呢,需要经过登记,或者有的需要经过核准、批准才来登记。有的它根本就不是这样,出资呢有不太一样,抵押和出资也不一定完全一样,所以这个问题我们觉得也是我们现在还没有很好来解决的一个问题。那么物权法的登记出来以后又面临着又一个新的问题,就是其它的一些财产的权利的登记效力如何,和如何登记的问题。那么我想采取的第一个比如说信托。我们信托法里面也讲了:法律规定的要登记的必须登记,但是具体怎么登记?物权法没有讲信托财产怎么登记。现在有的地方已经成立了信托的登记机构,自己就有了,那么按照地方性法规自己来规定的,最近的我就不说了,都已经走了。前些天来找我,我就说:“你厉害呀,你现在已经对信托财产局登记了,在你这登记。”我说谁给你的权力啊,一看,地方性规定。有关信托的财产也要到政府机关去登记,那么这个登记的效力又如何呢?是物权的登记效力啊?还是什么效力啊?不是物权登记的效力,光是信托合同的登记、信托行为的登记。那有什么重大的意义啊?那如果信托的登记具有物权的公事效率相当于物权的排他性,那么怎么在你这么一个机构登记就有这么大的效力啊?别人谁知道啊?说我怎么知道啊?所以马上变成登记信托财产一旦登记了之后它的作用很大呀,因为信托财产之后他有一个对抗其它因素的效力啊。那如何登记没有啊?
前年,融资租赁企业参加一个会,研究融资租赁财产登记的办法。我说融资租赁登记办法,他说我们现在正在缺少融资租赁法。融资租赁的人,或者叫融资租赁的公司吧,现在也很为难,过去我们有一段融资租赁非常发达、很不错。后来融资租赁萧条。因为什么?融资租赁也亏损太严重了。我把机器设备给你融资租赁规定在这三年或者四年你没有付清这钱以前,这个财产还是我的,当你把融资租赁钱都付清了以后财产是你的,但现在融资租赁财产的租赁人呐,好,我有钱给你租金我就给你,没钱了我就把公司租赁财产给卖了,卖了的话那我要是按融资租赁合同来说,它只是个合同的相对权,你只能要他来提议,财产你追不回来了。它已经卖给第三人了,不要说物权法的条例,它就是正常地卖的,我作为融资公司的出租的人,我怎么能够去向第三人去追回吧?你没有物权的条例啊,所以现在融资租赁的公司极力呼吁说我们能不能在融资租赁法或者没出来以前能不能把融资租赁财产也进行物权登记?也按照物权法的不动产也好,更多是动产啊。融资的机器设备,可以不可以啊?没有法律依据。那规定在我们有的人说我们自己搞的一个融资租赁财产登记的办法或者我来进行登记你说这笑里如何啊?你的公信力如何啊?所以这个问题也存在。当然现在也有这种公正的办法,当然公正,这和登记还不是一回事。登记,我们国家是公权力的登记机构,因为公正虽然是较公正,但它的性质并不完全一样,那么现在这里面当然还涉及到一个问题就是涉及到股权的登记问题。最近我看到了报上登了消息说浙江省刚刚颁布了一个公司股权出资登记试行办法。你们有机会可以翻一翻。而这前面讲了,就是经过国家工商管理总局同意用股权来出资的登记办法。那么按照我们的国家工商管理总局所颁布的公司管理条例里面有这么一句话,说股东的出资方式应当符合公司法第27条的规定:股东用货币、实物、知识产权、土地使用权以外的其它财产出资的,其登记办法由国家行政管理总局会通国务院有关部门规定。指出这一条文。这个条文是公司法通过以后国家工商管理总局相应地修改了公司登记管理办法,新的公司登记管理办法有这么一条精神就是如果你按照公司法里面规定的四种列举的出资形态出资:用货币、用实物、用知识产权、用土地使用权出资的,那是按规定的办法。货币、实物是不是都能理解?拿知识产权、拿土地所有权出资的都要经过登记这是我最近才发现的,以前没太注意到。公司管理办法居然还有这一条,而且这个公司管理办法呢,是由国家行政管理总局会同国务院有关部门来决定。这个公司登记管理办法可不是国家工商行政管理总局颁布的,这是国务院、这是行政法规呀,这是法律判决必须要有依据的东西啊。可是拿这四种以外的其它财产权出资始终公用一个办法,这边能不能出资啊?股权能不能出资啊?或者其他的别的什么东西能不能出资啊?
我理解拿任何其他的形式出资为了我们保障市场的安全,也不能大家都要拿股权来出资,股权出资要登记者也有道理。所以我就讲了股权转让那是要登记现在股权出资也要求登记啊,那么股权出资的登记办法始终没拿出来,浙江省拿出了一个办法。那么浙江拿出这个办法很有意思啊,浙江拿出这个办法拿股权公司是为了便于企业的重组、企业的改制而用的。它就那样规定:如果一个股东要把他原来拥有的许多公司,比如说五家子公司,现在要变成集团的公司、变成控股的公司,那以前的办法怎么办呢?那以前的办法我必须先设立一个母公司,母公司把子公司的股权收录过去。它现在规定的办法可以直接拿子公司的股权来出资设立一个公司。我把子公司出资的钱,合理地录入给母公司。可是有些问题解决不了啊。那我在子公司里面原来用的股权怎么我就变成母公司的股权了?这是法律上也是难解释的问题啊。它现在做这个办法试行,仅限于原有的公司的改制、重组股权置换类似这样的,也有道理。这才方便的很,任何一个企业家、民营企业家、国有企业如果我要想采取强硬的一个办法的话,那可以大有便利。市场经济推动了这种办法的出台,它也推动了这种办法可以进行股权登记,但是从法律上来说越往后越有问题了,那么这种东西既然重组的公司可以用,为什么设立公司不能用呢?那么设立公司股权怎么办?我直接用股权的设立公司?还是有很大的问题,而这里出了浙江省的一个涉及办法??。而浙江省所涉及办法???不一定所有涉及的办法都必须是浙江省所涉及的办法。其他的不行。所以在公司制度里面、在私权里面的登记制度里面,这个问题又是一个比较大的问题。所以物权法虽然提出来了登记的不动产登记的制度,但是涉及到股东权的登记涉及到知识产权它的登记,涉及到这些里面的它的转让、它的出资和它的抵押和处置,这几者之间的关系法律上研究得还不是很多。
第三个问题呢,我想讲一讲公共利益和私权。那么公共利益和私权的问题又是一个公权和私权很大的问题,我们知道物权法里面涉及到很多公共利益,不仅涉及到公共利益的问题,还涉及到私权的行使本身能够侵犯他人的合法权益和公共利益。这个“公共利益”怎么解释?那么最近呢意大利呢,罗马法的学者学会又召开一个会,邀请我去参加,去他学校的学院。题目就选择了罗马法里面一个著名的学者的一句话。这句话翻译成中文大概的意思就是任何一个人都不能够拿自己的权利来侵犯到社会的利益,大概是这样。我说这个题目非常有意思,跟我们直接结合起来了。那因为前一阵我自己身体不太好,我就请假了,我们有些老师就参加了,我想这是一个社会关系的题目,也是一个各个国家关注的问题,也是两千多年来经久不衰的一个题目。私权法和公共利益怎么来看。我想我们国家这次出现这么多钉子户的事件就是表明了这个。重庆的钉子户出现不久,我5月份去上旬就去了,一方面讲课一方面了解。地方的区委书记区长说,非常紧张啊那时候,外国的很多的摄像机就对准了这个大坑啊。我在天津讲课的时候我也举过这个例子,所有的外国的电视台来登记一下,我看都有哪个电视台来了,最后一看,还有半岛电视台也来了。钉子户也都来代表了,要求支持。我们至少可以得出一条结论,就是钉子户绝大多数情况下既不可能是完全的合法权益受侵犯,也不见得完全都是滥用职权。这就是问题的难点。我有一次在秦皇岛市长跟我说,我刚处理完一个钉子户事件,搞得我们四年开发区都来发不了。那我说你四年的经验就是,你要是说钉子户百分百有理也又难说,百分百无理也难说。完全无理取闹的这不也可以有间接的办法吗?完全有理的不也是那么太不讲理的。那么关键就是它在它的权利里面,既有合法权利受侵犯,又可能有滥用权利侵犯别人的合法权利、侵犯公共利益的地方。那么这样的话怎么来对待公共利益?我想这个问题我不再说了,因为涉及到物权法大家立意太多了。那么我只想说明一个问题,就是公共利益的问题。现在应该是越来越大了。在现代社会国际的法律里面也有一个问题,在座的都知道最近世界贸易组织的trips就是跟这个国际贸易有关的知识产权的应该说是重要的修改,那就是过去的专利发明了那就是绝对的,没有什么公共利益适用。怎么能叫公共利益适用呢?我们专利法只有一条属于国家所有的专利那么经过国家同意可以以公共利益持有。那私人的发明怎么可以国家强制地以公共利益使用呢?著作权里面完全有公共利益使用,那你们学生就不应该疏忽这问题。专利怎么可能呢?我一个专利发明国家强制以公共利益适用,那不是严重地侵犯私人的权利吗?也是违反专利的事项。可是现在呢我们知道修改了,我们常委会刚通过了我们修改的一些条款,凡是涉及到公共利益、涉及到疾病的时候,现在流行病,痢疾、肺结核、艾滋病这些东西。为了能够对抗这样一些社会公共卫生的需要,政府不经过你专利权同意我来使用。公共利益呢?所以大家知道,我们知识产权,我不是专门搞知识产权的啊,我们这有一些是搞知识产权的啊,那么知识产权里面的一个很重要的一个平衡理论,平衡理论恰恰是发展中国家要强调的利于平衡,即使你是专利,即使你一个人的发明,但是你不能阻碍科技进步啊,你不能为了社会公共急迫需要不让用吧,那这个公共利益和私人的利益的平衡在专利制度上、在知识产权方面怎么体现出来啊,商标公共利益需要分给强制利用,那专利应该有啊,专利也在于发明专利啊。你说实用、新型有什么用啊,你的新型广泛应用啊,讲到底在哪里啊?我们在公司法里面也发现这个问题。最近北京大学每两年一度还是三年一度的北京论坛非常大的规模,法学领域里面讨论的一个核心问题,就是公司的公共利益的研究、社会利益的研究,我们的公司法第5条规定了公司有社会责任。这争论很多呀:什么是社会责任呢?公司就是股东的利益,职工能不能享有公共利益呀?社会的利益呀?所以这些问题都是我们法律发展里面从世界各国的趋势来看,公司的公民责任运动,公司的社会责任的运动,强调公司不仅仅是一个盈利的工具,它还要为社会公众承担责任。我想这个问题咱们可以好好研究英文里面的两个字:一个是shareholder股东,另外一个大家可能有的听说,叫stakeholder。这个词是怎么来的呢?关心政治的人都知道,美国的副国务卿,原来的,现在是世界银行的行长了,他当时提出来,中国就应当作为国际社会里面有利害攸关的责任人。那么这个字他用的是stakeholder。那么这个字在美国的公司制度里面一个是shareholder,一个是stakeholder,那么我们头一个翻成股东是没问题了,第二个翻译成什么?没有相应的词,因为他说的是中国啊,中国应该成为shareholder呀,我们不是stakeholder啊,那就是说中国在国际大社会里面、家庭里面中国不是股东,但中国应该承担这个shareholder。那么后来呢?经过专门的人员研究呢,把它翻译成利益攸关者、利益相关者,那么公司里面股东也好、高级管理人员也好,这是章程明确规定的,中国公司法已经写的很清楚了,章程对于公司股东高级管理人员由约束作用。那么除了这些人还有谁对公司有利害关系呢?那职工是啊,我债权人是啊,我消费者是啊,保护周边环境的人都是啊,我资源浪费就容易造成整个国家资源的浪费。所以在这个意义上来说,到底什么叫做社会利益。社会利益究竟包含哪一些。利益攸关者究竟包含哪一些,这是相关的问题啊,有的说职工不包括在内,有的说债权者不包括在内。这种公共利益主要是指消费者啊,环境啊,生态啊,资源啊这样的一些,所以这样的一个公共利益的限制,某种情况下来说我们可以叫做一个公共权利,但是是不是公共权利的限制,私权利永远在社会上没有公共限制,那么这个公共限制到底多大?哪个叫做公共意义上的限制我的私权利?就连物权法我们讲公共利益需要的时候可以征收,没问题,但是关键在于私人的权力的行使不能够侵犯公共利益。什么叫公共利益啊?弄不好公共利益,扩大什么是公共利益,那么私权就不会被侵犯了吗?那等于私权限制太厉害了。但是私权的限制如果没有公共利益的调节也不行啊。所以,我想这个问题是需要思考的。这是第三个问题。
那么第四个问题呢,就是征收和私权。征收完全是公共权利的行为,私权在征收的情况下必须服从公共利益,物权法有详细的介绍,我就不详细说了。但是征收和私权又有什么关系呢?昨天,我在民法分会成立时就已经讲了一些了,那么现在面临的问题是什么呢?我们知道跟物权法有密切关系的国务院法规,一个呢,是权限管理条例;一个呢,是物业管理条例。所以物权法生效以前,通过以前,十月一号生效以前,国务院法制办公室专家对这两个条例进行了修改,因为这是国务院颁布的啊,行政法规啊,法律判决必须要以行政法规为依据的,那么你这两项不改就可麻烦了啊,所以当时决定十月一号前这两个条例一定要修改完毕。但是到现在看起来,物业管理条例很容易修改了,权限管理条理却始终拿不出来,改不出来。比预期的困难大得多。那么困难在哪里呢?因为这次规定的已经不是权限管理条例了也有整个宪法的。这成了在国有土地上私人盖的房子在公共需要拆迁的时候怎么拆迁,征收法征收的时候怎么征收,怎样补偿。所以该颁布征收、补偿的条例。那么征收和补偿的要点在一起,那么程序的问题呢,世界各国的这个公权力的行使,就在于三个东西:一个理由正当——必须是公共利益的需要;第二个程序合法——必须依照法律规定的程序和权限;第三个补偿要合理——使被征收的人的利益不受到损失。我们切记公权力在这个形式上就这三条:理由必须是法律明确规定的,公共利益;程序明确。理由,我们物权法有了,你没法变。物权法明确规定。程序上是一个难过的难关,因为物权法第42条明确讲了,征收必须按照国家规定的程序和权限,这是国家法律规定的。这必须是法律啊,可是没有啊,那部法律啊?土地征收还有一点,补偿法律哪部法律啊?这个问题我们现在采取了一个虽然说起来不怎么能够很挺直了腰板来说但是终究解决了。大概还是在上次人大常委会上讨论的时候,把我们的城市房地产管理法修改,修改的第一条,这是一条改了,说实在的完全是为了制定这个行政法规,就征收补偿处理依据,你不是要求法律规定的程序吗?你要等到哪一部法律出来还不有两三年三五年啊!那么现在第一条怎么改的啊?城市里面房屋的征收补偿的办法由国务院规定。不知道城市房地产管理法这么一条改变,其实这一改变是为程序的合法性铺垫了。我们不要再另外制定一个法律了,就在房地产管理法里面改了一条程序解决了。那第三个问题麻烦了,补偿的问题怎么办呢?我想这里面有三个问题:公权力和私权利的冲突很难解决。也因为这三个重要的问题没有解决,这个征收补偿办法到现在两个多月没拿出来。那么还有问题就是我们物权法的二十八条有一个立法的任务我认为没有太认真思考。可能想得比较简单,那就是物权法二十八条有一句话:政府如果要是征收也好房屋也好,那土地和房屋的物权什么时候变动呢?写的是政府的征收决定生效时。注意这句话,政府的征收决定生效时要发生。这个问题在重庆的钉子户事件上当时讨论拿这个为例。如果重庆市政府要吧我们钉子户房子征收了,那这个房子政府决定征收了,这房子谁的?但现在起这个房子已经是政府的了,因为从政府做出决定起变动。但是从这句话讲了自政府做出政府决定生效之时,所以现在难点就在这了就是什么时候生效啊?事做出决定立即生效呢还是做出决定一段时间生效呢?还是做出决定补偿完毕生效呢?还是做出决定后他的法律规定的救济手段履行完毕后生效呢?这就是个难点啊。要是立即生效那绝对是太专横了。一说立即生效所有老百姓绝对要抗议。政府一做决定这东西就是你的了?那你变成国家立即强行拿的话那以后再补多少钱我也只是事后救济了。那不行那到底什么时候啊?这是个问题。第二个问题就是说谁是补偿主体啊?物权法四十二条第三款征收单位和个人房子的时候只讲的是应当给予补偿,谁应当啊?没写。这个是当时有点回避的,应当补偿到底谁补偿啊?四十二条第一款说征收只说了征收没说征收主体。但没讲征收主体好办啊。二十八条已经讲了政府做出征收决定那其实补偿主题就发生争议了。国务院法制办把这个草案拿到下面征求意见。所有的地方反馈意见都是一句话:我各级人民政府是征收的主体,但不是补偿的主体。它只管征收不管补偿。理由也很简单:征收当然物权法讲了是公权力补偿没写必须是政府补偿啊,政府哪有那么多钱补偿啊。谁给使用谁用这个谁给补偿。那你开发商要是招牌发出去的得你去补偿。那这样的话我们就面临了征收主体和补偿主体应不应该一致。有的说理论上应当一致,既然你征收你补偿。有的说何必一致呢?征收主体和补偿主体为什么非要一致呢?非要一致政府得先拿出多少钱来?当然你有其他的办法来解决。但是来不及政府先补偿,然后政府再从开发商那拿。所以在这个问题上看起来也有一个理论上的考虑怎么来看征收和补偿。那么第三个问题涉及到征收问题里面一个很重要的问题:征收以后完了的救济手段如何。如果我把老百姓的房子征收过来了,我决定补偿了,按照补偿办法我补偿他一些钱,他不满足怎么办?那么这一部分怎么办呢?他究竟是按照民事诉讼的办法还是行政诉讼的办法啊?国务院又在征求专家意见啊。当然有人主张这应该是民事补偿,你拆了我房子当然应该民事补偿。但是从道理上来说你既然是政府来征收政府来补偿,那我告政府怎么说也应该算行政行为吧。你总不能说我再告民事了吧。那你搞行政行为又马上又一个问题。你告政府的抽象行政行为还是具体行政行为?后来我跟一个行政法学者请教:我说重庆这个钉子户事件老百姓没有按行政诉讼告啊,吴苹夫妇没有按行政诉讼告啊。那如果按行政诉讼告的话,他到底是具体行政行为还是抽象行政行为?有的行政法学者说这是具体行政行为,有的学者说这是抽象行政行为。因为这不是光你一家我是针对很多人啦,那是一片不是光着吴苹夫妇一家,补偿也是。那针对吴苹夫妇来说他也怀疑啊,怎么把我房子拆了还叫抽象行政行为?把我房子都拆了还不具体啊?这太具体了吧。那抽象行政行为法院又不受理,具体行政行为才受理。这个问题又怎么办?这个涉及到行政诉讼法的问题。所以我们可以看到涉及到征收里面的我们的法律问题涉及到私权的保障,私权和公权的临界点也是出现了一些新的争论。我问题我说的比较简单一点,因为很多人都已经在物权法里面涉及到了。
那么第五个问题呢,我想谈一谈规避法律和私权。规避法律是一种规避公权的行为。那么私权往往也会出现规避逃避公权力。那么这个行为究竟怎么来看?那么应该说中国现在两个合同法,一个完全是市场经济交易行为的合同法,一个是劳动关系的合同法。那么凡是行为都可能存在规避。合同法里面也有规避。劳动合同法刚刚颁布不久,很快再过半个月就要生效了。报上已有很多评论,劳动法有很多规避的劳动合同法的行为,到底怎么来看。我每次讲课有不少人问我怎么来看劳动合同法生效前的规避法律的行为啊?我首先说中国的合同法两个合同法都没有直接用规避法律的行为。所以不能笼统地说规避法律就是无效的,这话不知理解对不对啊。规避法律如果他要是某种意义上来说他也是合法的手段,合理避税等应该难说凡是规避法律都违法。这个太笼统。我们的合同法我们的劳动合同法尤其是合同法特别讲的是以合法的形式掩盖非法目的的无效,我们把规避法律就笼统的归结于就这一条,以合法的形式掩盖非法目。所以在这个问题上我们应该看到中国的以合法形式掩盖非法目的的解释中国还是比较宽泛的。动不动都可以以合法形式掩盖非法目的。我们知道我们的信托制度信托法是从英国来的美国来的,尤其是英国研究信托法都知道英国信托法怎么出来的?信托制度就是规避法律。当初信徒如果把财产捐给教会国王不允许。那既然不允许我有信托办法嘛,信托嘛,我把财产交给他他给我管理啊,不允许啊?当时目的就是规避法律。现在英美法普通法国家规避法律的信托行为完全有效。我有个博士生写个论文,其中引到的一个例子,讲到7、8年香港有个富豪排名前十位左右的富豪,死了之前委托写作了十四个信托文件。而信托文件写完了以后就可以合理避税了就不交遗产税吗,香港那时候还有遗产税,好像最近才刚刚好像改了。香港政府就告这个富豪的继承人,你应该把遗产税交出来。一审香港政府胜诉二审香港政府胜诉,香港是三审制度,到了三审香港政府败诉。继承人胜诉,很多人想不开啊。说怎么这么一个明显的逃避遗产税,而在当时香港遗产税还累进税率还很高。法官说明:他的信托文件都是合法的,合法的东西我怎么能说他违法呢?这个律师很了不得。但是这要在中国恐怕怎么也不行。任何一个信托文件为了逃税,任何一个信托文件为了逃避外汇的管制,任何信托文件违反了证券法里面有关保底等都是不行的。那就是因为中国有这么一句话:以合法的形式,用信托这种合法形式来掩盖任何有关我们的外汇管理企业之间禁止借贷,证券法等等可不行。因为你只要违反了这些法律规定就不行。所以这里面也有一个问题就是在中国的信托制度里什么情况才是合法的什么是违法的?我想法律都是有空隙。法律的空隙可以分为时间上的空隙和空间上的空隙。时间上的空隙在中国是很明显的。中国每一部法律通过以后都有一个待生效的时间。某种意义上说是提醒人没生效以前你要注意还有点空隙。说好听的话这个生效期间法院、立法机关、执法机构做点准备,说难听点守法的人也可以在这段时间做点准备。可以不可以利用时间上的空隙。报上登了还拍了照啊,很多单位举办劳动法学习班下面副标题:劳动合同法生效以前的应对办法。应对办法你不能说他错啊,劳动合同法生效以前我搞应对办法,当然说这很不对,干嘛劳动合同法生效以前你不讲劳动合同法你将应对办法。空间当然也有很多空隙,任何法律都有空隙可以规避。那我们原来的破产法来说,最简单的,原来破产法规定申请破产前半年,有财产转移等行为无效,这也是时间空隙了,明确讲的是申请破产前半年,我碰到好多机构在半年前就转了。反正你规定的是半年内的行为无效。所以从这点来说,我们应该来研究一下。这个问题在劳动合同法特别突出。最近报上登了一个消息,是全总还是哪的负责人谈话说劳动合同法生效以前的下面举的两个例子都是违法的,都是规避法律的行为,不行,违法。一个就是让职工先辞职,自动辞职,然后在重新算工龄。因为满十年就变成固定的没固定期限的合同。还有一种就是现在有些公司在劳动合同法生效前把和劳工制定的劳动合同变成派出劳工的制度。将来我不和你订立合同了,我让你找个派出机构,这样的话劳工的东西都由你那个派出机构承担了。报上最近还等了一个消息有一家劳动的派出公司生意非常好,赚了很多钱,将来他说将来变成上市公司。劳动派遣公司也很有发展余地啊。如果拿这两个例子来分析,我来看的话就觉得要去具体分析啦。头一个肯定是违法了,违法在哪里呢?那不能够说劳动合同法生效以前我利用这段时间来做是违法的。就是没有劳动合同法时,我让劳工先辞职,自动辞职必须全体都辞职,这个行为我可以说是违反了自愿原则,我可以说是胁迫的吧。你如果不自动辞职我可能就不再用你了吧。那我完全可以按照胁迫的规则啊。劳动合同法也有任何以欺诈胁迫的方式那不行啊,劳动合同整个无效或者部分无效啊。那你让我十万多个人自动辞职那不是强迫吗?第二个问题就有争议了,为什么用工制度不能改变呢?劳动合同法出来后我觉得劳动力成本过高了,我改变用工制度可以不可以啊?我不直接和你定合同,我找个劳务公司派遣工的方式,法律也允许。一个公司为了能够增加效益,采取用工的方式可以不可以啊?现在还可以搞纪检的工作,非全日制工,我不用全日制工,我搞计件工可以不可以?没违反法律哪个禁止性条款。我采用换取一种方式可以不可以啊。我觉得我们还应该好好认真研究一下我们在合同领域、劳动合同法领域或者任何市场经济行为领域都有一个什么叫合理规避、什么叫违法的,我们不能笼统讲规避都是错的。因为你法律有空隙的,法律不是不能让人钻空子的,那些钻的空子是法院应当容忍的,他还是可以的,你找不出毛病来,哪些是禁止的。所以第五个问题我讲的是:规避法律和私权。
第六个问题是:市场秩序和私权。我们知道市场自由和市场秩序是市场两大问题。自由是私权秩序是公权。中国现在市场自由的法律还是比较完善的,秩序法律也在完善,但秩序的状况很不理想。有一次中小企业联合会开会我作为里面的一员。会长是原来的发改委副主任深圳市市长,他给我看了个材料:中国在世界上的经济发展速度当然可以算得上数一数二,但是中国的经济秩序市场秩序的排名在国际上大概排在第120位左右,可以说中国市场秩序确实相当混乱。所以我们又要考虑另外一个问题:我们的合同法里面或者说世界各国的交易秩序里面有一个公序良俗原则,公共秩序和社会风俗,在我们的合同法里面就用了社会秩序和社会主义道德。公序良俗又是世界上共同性的东西,而公序我认为是两大秩序,社会秩序和市场秩序。现在人们想寻得安全一个是生命财产的安全这主要指公共秩序社会公共安全,另一个是市场秩序市场交易的安全。中国这两个秩序都存在着不少的问题。市场秩序里面我们很关键的是三大问题一是商业欺诈,现在商业欺诈问题很严重。一个是商业贿赂一个是商业垄断。第一个问题商业欺诈我们也加大了刑罚的力度,只要你有责任来提供真实的信息的如果虚假特别是财务要判刑啊。去年新增加的刑罚。美国这条很厉害,我们警告中国人到美国去投资,如果你提供的信息虚假可能被判处10年到20年有期徒刑。而10年到20年有期徒刑在美国是一个重抢劫犯的罪。中国没那么重,这是财务报告虚假。一个上市公司的财务报告虚假可能导致这么多的人受误导。不是上市的也不能够虚假,股东的利益其他人的利益也可能受到侵害。第二个:商业贿赂现在的商业贿赂回扣潜规则实在太多了。
师范大学最早搞法学的是你们天津师大然后是南京,北京师大赵秉志让我当个名誉院长,送我一套刑法书里面有关于美国的反贿赂法。美国三十年代出现了这么一个案子,失业现象严重有个人找到工作后雇主给他钱,他又返还一部分给雇主,这到底是合法的还是非法的?有的工人通过工会向美国法院提起诉讼,一直到最高法院最高法院的判例就写得很清楚:一个人给另外一个人的钱如果因为对方给你劳务服务这些报酬合法,如果一个人给另外一个人钱是买一个机会或一个机会不丧失属于违法的。因为市场经济下机会人人平等,这给我们提供了一个很重要的信息:机会是不能买卖的。劳务是可以买卖的,服务是可以买卖的信息是可以买卖的但是机会应当人人平等……花钱买机会那是不行的。我们的市场很多人靠权力来掠夺机会,靠金钱来买机会那是不行的。美国颁布了一个法律任何美国公司在海外不得用回扣用红包这种办法来打通商业机会。这个在美国是很了不得的,开拓市场可以但是任何人不得用金钱贿赂的办法打通市场。这是一个非常可耻的现象也是一个违法的现象。哪怕你是为本国家的公司谋取利益。第三个问题:垄断,《反垄断法》出来了,《反垄断法》明年8月1号生效,反垄断法争论比较大的一个问题还是行政垄断。我们终究在总则方面写了行政垄断,而且也专门写了行政垄断一章,但是不要忘了我们现在写的行政垄断很多还是地方保护主义。别人的东西进入你天津市场你不让他进入当然天津不会啦,小县里面完全可能。但是对于政府的其他意义上的垄断行为,甚至包括政府补贴行为怎么办啊?前两天看了一个材料:美国在六月这一个月就对我们国家的出口企业做了反政府补贴的调查。中国的政府补贴行为还很重。材料介绍很多地方有土政策,这个土政策不是你这个东西在我这卖要征多少税,而是我这个地方的东西要出口我要补你多少钱。在任何国家市场中怎么能由政府来补贴?所以某种意义上来说政府在市场里的行为一个是政府垄断,政府控制,行政控制。当然跟国家垄断不一样,烟草是国家垄断。另外一方面是国家的补贴,这个问题怎么办?现在越来越严重了或者叫还没有制止吧,也没有一个法律啊。到底政府能不能对出口退税、补贴到什么一个情况?所以第六个问题市场经济和私权还仍然对于政府的权力干预市场。或者侵犯了私权或者以政府公权力的方式补贴这种方式来鼓励私权。这实际上都属于更广义的公权和私权的关系。
第七个问题讲一讲公权的私权保护和私权。为什么要将公权的私权保护和私权呢?我们知道私权保护有两种手段,一个(是)私权权利人自己保护,一个私权是公权来保护。那么,私权的公权保护本质说来,就是公权在执法行为中对私权的保护。公权力在执法过程中既可能对私权侵犯,也可能对私权保护。这两条都要看到。不能笼统说公权力在执法过程中都是对于私权的侵犯。我们有许多地方,公权在执法过程中是对私权的保障。这次人民大学在讨论上市公司和证券市场的监管的时候,海外的学者有几位就提到这个问题,特别讲了世界上的趋势。世界上的趋势对于资本市场的监督,就是两种办法。一个是私权的私权保护方法,如:你侵犯我的权利,我到法院提起诉讼。买股票的人,由于证券经纪商、经济公司、证券公司或者其他人有违法行为而造成股票损失,就可以到法院提起诉讼,可以告公司,我们甚至可以告交易市场,完全可以告的,但是困难比较大。当然,我们也可以通过证监会的执法监督的办法来进行行政处罚,来没收你的非法所得,来进行一些个执法上的监察的行为。那么,这两个行为到底哪个更有效呢?当然这两个并不是排斥,任何国家这两个都是并用。但是,主要是哪一种呢?我觉得这个问题我们需要很好地思考,因为这个问题非常复杂。我记得最早我当时在法律委员会的时候,我们国家颁布一部法律,叫《产品质量法》。当时《产品质量法》怎么规定的呢?我们以一共有那么多的产品质量又问题、虚假,怎么办呢?当时参考了国外的法规、法律。结果发现,像美国这样一些国家没有“产品质量法规”,都叫“产品责任法”。那么请大家注意,一部法律叫“产品质量法”或“产品责任法”,有什么不一样?一般,美国的“产品责任法”主要是讲的产品出现质量问题以后的法律责任。国家的监管机构很少,除了药品的、食品的一些专门的监督外,其他的没有。那么,怎么办,受侵犯的人(只能)自己去调查,自己去告,政府可以帮你做某些调查。政府没有那么多力量保护帮助你去保护你,你要靠自力去救助自己去调查,你去向法院提出。所以(一九)九一年以后我们的《著作权法》通过以后,我到美国去,那时候正好赶上美国告我们,说中国侵犯美国知识产权很严重。当时几个律师事务所提出问题问我说,为什么美国的知识产权——当时就是一些书籍和软件——受侵犯?我想了想,该怎么回答好呢?我只好说两条理由。一个理由就是《著作权法》刚刚通过,才两三年,你们英美已经有安娜法那么长时间了。中国过去向来没把知识产权看作利害,偷书都不算偷。当然偷书不是偷知识产权,我只是说中国传统。第二个,我就说,中国还没有建立从上至下的对知识产权,特别是著作权进行保护的执法机构。没想到这句话说完之后,捅漏子了。结果他问的问题越来越多。他说,什么,你们中国没通过一部法律,就要从中央到地方建立一整套的执法机构?那中国得多大的政府啊?一部法就有一个机构,从中央到地方,你说的啊,那得多少人啊?那我只好反问他,那美国呢?他说,美国的知识产权靠自己(维护),谁侵犯了你去调查,你可以要求美国政府跟中国政府交涉,但是最后你来拿证据。美国不用那么强的政府去帮你执法。所以他这个《产品责任法》,就是责任,你产品质量不好怎么召回,至多怎么赔偿,赔多少,就是这些。而我们的《产品质量法》更多讲的是质量的行政管理制度。这个东西经过这个行政管理,这样的话你的行政管理成本就大了。所以这里面又涉及到一个很大的问题,就是法律里面的执法成本。现在人们常常要提出加强监管,加强证券监管,上市公司监管,资本市场监管,产品质量市场监管。但是监管的机构需要多大,这个成本又是如何。所以在我们国家怎样才能把这两个东西很好的结合起来,是个问题。公权利的执法严格对于私权的保护,……公权力的执法严格对于私权的保护和充分利用私人的对于自己的财产被侵犯以后向法院举证搜集证据提出诉讼的。如果我们光强调前一个实际上是把私人的自己的权利受侵犯他们的积极性倒是没有了,或者客观的情况我的财产权受到侵犯告到法院,法院根本不受理太多了。而且我本身很困难是弱势群体,环境我是受害者生态我是受害者证券市场那么多内部知情人士人操控市场控制了,我只是其中一个我怎么能够一个人去提起诉讼呢?如果我们没有相应的公益诉讼或其他手段那大家只有寄希望于公权力的执法。所以中国人面临着一个问题:在保护私权领域内过多的依靠公权力的执法,这也是一个我们需要考虑的。
最后第八个问题:改革与私权。提出一个很重要的问题:改革是完全公权力推动下的行为。而我们国家物权法在公布以后这一段我们可以看出来物权法确实面临着物权法里面最尖锐最复杂或者说立法和现实最脱节的是土地也包括土地上面的房屋。土地和烦恼购物的问题怎么办呢?从物权法里可以看到很明显的一个迹象就是物权法讨论过程中提了很多改革的措施、土地和房屋进一步流通的措施。包扩我们讲了国务院常务会议研究决定城市里面到农村去买集体土地上盖的商品房小产权房,到农民的宅基地上买的房子甚至到农村弄块地自己盖房子都是非法。政府只能如此,立法也只能如此。如果立法要完全放开了中国要大乱。那耕地不知道又要减少多少。所以中国在这些问题上必须要通过改革的途径来进行。土地的问题必须是改革而且改革必须是试点。因为只有试点才能够在做了不好损害也只能控制在一个局部的地区。如果现在物权法一下子就放开城市人到农村随便买房子等那可要大乱。因为他是个全国性的全国情况又很不一样。国务院决定重庆直辖市和成都两个市再高城乡一体化试验的决定之前有个别地方也已经搞了改革。最典型的是广东。广东在土地问题上做出了两个决定一个是集体主义可以和国有土地一样出让转让除了不能盖商品房。第二个广东的农民可以把自己的房子卖掉买的收入也归自己但是也有条限制:不能够再申请任何宅基地也不会再有人和宅基地给你了。这个问题我私下里问有关部门:广东省怎么能够做出这么个决定?物权法还在起草广东怎么就做这个规定?明显和物权法不一样啊,广东的这个办法是和物权法规定的物权的种类和内容应当由法律规定,法定主义,还是在土地和房屋的管理上的问题?这又是一个很重要的界限。物权法讲了物权法的种类和内容是有法律规定的。法律规定虽然不是非常严格的物权法定主义。但是至少有一条,这涉及到物权的种类和内容,如果仅仅是物权土地管理制度,各级政府都有管理职能。我针对广东的情况我做了一些关于土地和农村房子问题的管理规定。所以第一个,地方的许多突破怎么办;第二个我始终认为,土地在中国这么大的一个国家,中国又不是联邦制国家,又是一个中央齐全的国家,能够在土地的问题全国一刀切么?所以我不但在财经杂志,在其它杂志,我都呼吁中国土地制度应该做规定,有些地方因地制宜,你拿浙江这样的地方跟西北这个地方,珠江三角洲现在经济发达情况跟某些其它的地方能一样么?珠江三角洲可能城乡都一体化了,城市人口和农村人口也已经几乎都很难区分了,城市人能自由买卖,农民一定不能买卖,你也难说了,他们的压力就更大了,所以这几年不同。那么另外改革,大家知道重庆拿出了50条叫做重庆市工商局关于城乡一体化试点的50条,实际上以工商管理局的名义出现,实际上是政府的决定,为什么要拿工商管理局的名义拿出来呀,就是如果50条要很大胆、不成熟的话,那也不是政府来承担责任。确实,改革里有些东西,这50条里面,有的是突破了现在的规定,有的突破了物权法,有的甚至突破了土地管理法,有的甚至突破了农村土地承包法。那你重庆直辖市给你的权利,你的这种办法里面能突破到这么大么?你突破国务院的有关规定可以不可以,你突破了法律可以不可以?。所以在一次讨论关于重庆和成都两个市的试点办法里面,搞行政法的,搞商法的,搞民法的,还有其他的一些,看法很不一样,有的说国务院赋予了成都和重庆两个市的在这个问题上的试点,综合一体化试点。有的人说这个试点本身就违法,因为你这试点突破了法律,国务院给你的试点的权利怎么可以突破法律啊?甚至是当时作为特区授予他的立法权,可以和法律规定不一样,但是不得违反宪法精神。哪个授权厉害啊,那是全国人民大常委会开会决定的,国内投票赞成。那个直辖市,他的权限是不违反宪法的基本精神下,你可以自己规定。那你现在给的重庆成都是什么权利呀,能突破宪法,能突破法律么,可以不可以呀。所以我得出的意见就是,在中国的土地和城乡一体化的事业里面,中国的将来三大平等,中外平等大体做到了,公私的平等物权法至少宣告了,那么第三个就是要解决市场经济最最根本的问题,城乡平等。城乡平等就是城乡一体化,不仅选举法现在修改,人大代表代表的选民城市和农村都不一样,根本政治权利都不一样,那就不要说其他的了,经济方面、社会方面,那你现在要搞突破这个东西,必须可以是要试点的,只有试点,尤其是在土地的问题上,房屋的问题上,农村的土地集中使用权和房屋的所有权能不能突破,那可不能全国都变啊。所以国务院常务会议是要稳定全国,然后在重庆和成都试点。现在在重庆和成都市点甚至提出了可以拿土地换社会保障。成都、温江靠近城市的农村的土地承包经营的话,不愿意把土地承包全了可以拿出去要别人种更多的地。然后到城市里来,城市政府给你房子给你城市的劳动保障制度。以色列提出来以土地换和平来以土地换社保。让我们的土地有更多规模化的经营,效率更高啊。所以从这个意义上说要有试点,但是我不能全国,全国那么一搞非要大乱啊。所以在中国这个改革是自上而下推动的,改革是公权力作为支柱进行的。那么公权力进行的改革和私权利如何?有的私权利受惠了,有的私权力可能受损失。可以肯定的是不是所有的人都能受利。可能一部分是受益一部分是受损失。但是如果我们改革能使绝大多数人受益,一小部分人受损失政府给予特殊的社会保障。也可以了。所以城乡一体化和改革和私权是有最终要密切关系。八个问题讲完了。现在民法商法上研究的得更多的是私权的保障。还是那句话,私法和私权利发展到越来越深的地步必然会发现私权和私法的问题自己是能够解决的。私权的保障和公权力有密切关系。所以研究私权的人不能仅把眼光放在私权。要把眼睛放在公权和私权的关系上,公权和私权的界限。我就讲到这。
提问阶段:
问题1、您写的一本书叫《我所能做的只有呐喊》在这本书上您提到权利分为公权私权和社会权?社会权是从哪来的?市政府让步的还是私权让步的?还是固有的?社会权利在保护私权和防止公权力滥用上有何作用?
解答:社会权利不是我首先提出的,是郭涛辉教授等先提出来的。搞商法的人都知道中世纪时商会的作用非常大。商会的商规法规究竟什么关系。有的时候商规规定的法规管不了。法规规定的时候行规不一样。有人会怀疑行规怎么会高于法规?体育为例,孙英杰服用兴奋剂禁赛一年法院判决无罪。没用法院判决根本不起作用。这是某些社会组织社会团体的权利。我们必须加大社会权利。可见这些权利是哪的呢?这些东西是某种社会组织社会团体的权利,当然现在少了点,有些领域我们必须加大社会权利。包括环境保护,我一再说世界上各国环境保护保护资源主要不是靠国家环保局机构,世界上有许多环保机构、绿色组织、甚至绿党。成他们构成一个强大的环境保护私权利。至于你说权力是哪里来的?这个问题就更深了,《民法通则》包括我们几个法都在讨论这个问题。甚至有人争论权力是国家给的还是自己本身固有的。那你还要看,有的权力是固有的。我的财产权、生命权不能说国家给我才有不给就没有,对吧?有些法律规定只不过是加以确认。但是有的权力是国家给你才有,法律写了你才有啊。典权就是法定主义。那么,我对于这一部分的社会权力,我认为,社会权利的来源是社会团体,要组成社会团体,你先要有各种环保组织,民间组织,但是要得到国家的认可,组织不可随便设立。社会权利更大的是社会团体,而社会团体本身是要有完整法律。神会团体享有哪些权利,在市场经济中起了哪些作用,这个问题我没有研究很深,但我觉得这个问题在中国就是要大大呼吁更多的成立社会团体,特别是市场经济和私人权利保障的社会化,这个问题很尖锐,因为国家对于社团法人的要采取非常严格的审批。一般来说,没有政府的挂靠,一般不让你设立。所以,这个问题已经是把社会权力、私人权利、政治权利联系在一起了。这个社会的权利和政治权利有密切的关系。
问题2、所有权包括占有、使用、收益、处分四个权利。但在我国,农村因地制宜,他们拥有土地的使用权,他们拥有完全的处分地权,那么,如果国家给农民限制的话,农民怎样去接受处理呢?公共利益并不一定要优于私人利益,国有土地价格下压导致国家吃亏了。如何理解在小产权房中的公共利益?,
江平:第一个问题我觉得也问了一个很根本的问题。集体所有土地的所有权是不是完整的所有权?在我来看,它现在说应该不是很完全。如果是完全所有权,就完全可以自己处分。那么自己盖房子为什么不能卖啊?但是在土地的问题应该来说,国家的某些限制要从两个角度来考虑。一个是耕地。因为农村土地基本上都是耕地,而我们国家耕地又不得减少。在这个意义上来说,任何国家以耕地不得滥用、耕地不能减少来作为土地转让或者土地使用的限制,哪个国家都有。这是非常明确的。甚至包括台湾,那时候我去台湾,正好台湾土地改革,我问土地能不能自由买卖,回答是也不是。也不是作为私自个人都可以这样。俄罗斯也是这样,俄罗斯还是苏联的时候,都是土地国有。现在土地私有了,私有也不是土地都能卖的。第二个限制,就是土地除了耕地之外还有很多其他管理。这里面还包括土地增值到底归谁,这又是一个复杂的问题。土地本身怎么会增值呢?要么是土地的好坏,要么是投资。那就是马克思说的稽查地租。那如果北京天津修公路,修高速路,修地铁,农村的土地增值了,这是集体土地,那么还有个问题现在争论很大,增值以后利益是谁的?完全是所有人的,还是投资人的?是政府投了那么多钱你的土地才增值的啊。要是跑了老远的地方(修路),你的土地能知那么多钱吗?那就是靠着北京天津郊区的优势,尤其是城市化了以后。这又是个比较复杂的问题。所以我原则上认为中国集体土地所有权限制不够,但是也要考虑到这两个问题。
第二个问题关于公共利益的问题,我不做太多说明,因为已经讲了很多了。我只想说明一个问题,你是学行政法的,行政法的学者和民法的学者在讨论《物权法》的时候,我们增经发生一个观念上的分歧,那就是有一些行政法的学者说《物权法》是公法,我这就不同意了,你把我们的私法权拿走了。如果说有私法权的因素,我同意。但是其中一个很重要的理由就是,很多国家的财产是用于公共目的的。也有个理论,就是行政法是管公共的,那么这部分财产是公共的怎么办呢?如果这是道路,这是桥梁,这是公物,就都能说是国家财产。所以又有人说,国家财产也要区分公共用途的国家财产还是经营性的。铁路、道路、湖泊是公共的,某些国有企业和私法人差不多了。所以我们可以看到,在《物权法》上,只要你是企业,不管你是个人的也好,集体的也好,国家的也好,都要按照《企业法》、《公司法》对待。但是,另外一部分不是企业化经营的国家财产就麻烦了。所以也有人说,国家财产和公共财产是不是一回事。有的说国家财产就是公共财产,也有的说国家财产至少有相当部分是公共财产。那么公共财产就涉及到公共利益,这个意义上的公共利益又复杂一点。所以我任为,以公共利益为目的征收,这个问题谈太多了,就不再说了。
问题3:当今城市居民购买小产权房,已经购置了小产权房他们的权益如何保护?,主要因为他们没有使用权,土地被征收后,征收补偿款归谁?
解答:常委会最近刚做决定禁止城市人到农村买房主要是三种情况:一是在集体土地上盖的商品房买卖,主要是城市里的底薪阶层。第二是城市人到农村买农民宅基地上的房子比较严格,因为宅基地是无偿划拨的。和头一种不一样这种人群比较广泛。第三种是到农村弄块地买也好租也好然后在地上建房子,这主要是指极其富有阶层。四种处理方式:一是行政手段禁止违法建筑拆掉。这个不敢建好前拆掉。第二种当作无效合同处理。主要指买宅基地上的房子。第三种承认合同有效居住权。没有进行物权登记没有物权效力。农村集体出地上的商品房多用此方法。对于这种情况要特别慎重因为这涉及到两大最关键问题一是农民二是城市底薪阶层。过去已经买了住了的不太可能立即宣布合同违法或无效。对于已经住进去的该怎么办要相当时间去解决,我认为要采用合欢的方法解决,例如交易部分土地增值税。但是到底将来怎么办我认为很难逐步解决。
问题4:萧志军和李丽云案子从民法角度看是生命权大还是制度权大?在生与死的抉择中更应该重视制度呢还是应该热爱生命呢?
解答:从法律方面很有研究的价值,患者的生命权究竟掌握着谁手中?如果我的亲属对我不好或者说被误导不签字。生命权究竟在谁的手中? 我认为两个应该结合起来,家属签字不能废除但不能仅仅依靠这个,如果确定患者生命垂危,他的生命都丧失。那么应该由医院决定。由医院谁来决定呢?有人提出医院应该有一个专门专家的权威机构,最后这个机构做了决定哪怕家属没有签字决定,这个动手术的医生都应免除责任,医院也应免除责任。否则这个机构也不敢做决定了。我认为两个制度加起来可能是更好的。
贾邦俊教授:贾老师:我们的互动交流就进行到这里了。刚才江平教授报告从几个方面就民商法法律制度的实施过程中的私权与公权之间的关系进行了论证,这是一个新的视角去思考私法制度。报告给了我们很多新的启示,使我们对私法法律制度中公、私权利的问题有了深层次的认识,让我们以热烈的掌声对江老师给我们所做的精彩、精深的学术报告表示衷心地感谢。(掌声)我们欢迎江老师在方便的时候,再来天津、再来我们师大给我们做学术报告,我们期待着这一天。(掌声)今天的报告会到此结束!

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