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从法学院到法院有多远


发布时间:2009年11月23日 吕忠梅 点击次数:4037

主讲人:吕忠梅教授

评论人:许冰梅副教授

主持人:尹飞副教授

 

 

感谢尹飞博士的邀请,我今天会讲一些在法院和在法学院中对法学教育和法律职业的感受,也会讲到司法考试的内容以及与此相关的内容,希望以下的内容能够启发同学们在法学院学习过程中的灵感和对未来职业生涯的憧憬。 

 

我在中南财经大学和武汉大学做了20年的教师后去法院做了法官。20年的教授生涯给我最大的感受是法学院各项工作的开展都是以学生作为中心,因为向社会输入什么样的法律人才关系到法学院的生存。我做过院长,系主任,每天都制定各种计划,同时也有很多学生步入社会,与现在不同的是那时候他们不需要自己找工作。记得1993年,我带着毕业生到广州、深圳找工作,一路走来我送出去了72个学生,非常有成就感,等他们签好合同我才回来。我在大学当教师的时候应该说很充分的考虑我们学生在法学方面的需求,课程设置各方面都很好,但是学生工作后发现一些问题,跟我说:“你们在课堂上讲的东西到现实中存在疑点,你们所讲的理论和实际差的远,这些问题你们考虑过没有?”这促使我去思考问题;法学院学生走向法院,在学校里应该学什么,接受学生的法院应该提供什么。有了这些问题我们才有这么多讲座,我这些年都在招募我们法官,通常要求司法考试通过的学生,法学不错的学生,每次招募时我都会提问:“你为什么到法院?为什么报考法官?为什么愿意做法官?”很多人都回答:“法官是我学习法律的最高目标。”那为什么学习法律是为了做法官?我问我学生是真话还是假话,学生回答说做法官是他们的梦想,是因为有的家里遇到某种不公平,有的是看到了某些现象所以来学法律。那么对法官有什么认识呢?在我们心目中,法官是匡扶正义的职业,它是法律人的梦想。不管法官怎么清贫,不管他遇到什么问题,学生依然把做法官当作是他们的梦想,这让我震服,每年都有很多人报名,通过选拔考试,很多人放弃其他的到法院工作,进入法院后发现知识不够用,怎么办?  

 

前年,王泽鉴来大陆开会,他具有两种身份,他谈到为什么你们不给学院的学生开设法律解释学,法律解释学是学生走入法院的第一步,是最重要的,为什么都不开,这话让我很受启发,我觉得虽然开了理论部门法,但没有开对现行法解释的课。老师对法院的法官了解不够,都想做法官,它是神圣的职业,那到底需要什么能力才能支撑呢?行业有各种分类,但能够称为职业的并不多,因为职业要求具备几个条件:第一,它有属于它自己的技术、技巧,需要经验积累,很多待人传承的东西。第二,必须要有完整的理论,必须有东西支撑它的发展,经济学家不是职业,是学者,法官是职业,是技巧和理论,他们从何而来?我们应对法律要有基本认识,法律是具有社会理性的,把社会关系抽象为简单的条文,一百多条法律用于十三亿人口,不叫理性吗,一部法律怎么样运用于我们的社会实际生活中,那么条文法律变成社会公用的,法是理性,是世俗实践的理性,用于生活。学者对法律规律进行了分类,分为:一、纯粹的知识理性。二、实践理性。什么叫纯粹的事实理性?我们在法学院学的概念、体系、原则、制度经过对法律条文的反复的抽象和梳理形成了最抽象的东西,然后变成系统性的东西,所以把这部分成为知识性的理性。那么这些知识理性是用最系统化理论加以表达,教材是知识对大家的灌输。什么叫实践理性,它如何在社会中变成判决的依据呢?大家又如何在社会中遵守信念,遵守法律,使之成为约束行为的条文呢?第一、徒法不能自行,说明法律用人执行,没有权利就没有救济,通过诉讼解决纠纷的途径是把条文直接运用到实践,把条文变成现实法,把理论法变成实践法,把抽象法变成具体法,把死法变活法,那么法官工作是怎样的呢?用一位学者的话说“法官是行走着的法律。”法官是一个把条文法律转化为实践中法律的人。前提是有好的理论。任何一个国家法官都要做到既要有知识理性,有要具备实践理性,这样才能严格遵守法律原则,把案件判决好。我们说过很有意思的笑话: 一和尚化缘,建自己的庙, 一直到60多岁,和尚的钱攒得差不多了,打算建房子。庵里的道士说我年轻,我给你建房子,你化缘,到时你回来钱就够了,道士说他认识个人房子建得很好,和尚相信了道士,把钱给了他,很放心去化缘了。两年后,和尚回来了没有看见庙,只见到了道观,道士说只答应建房子,没有说建庙,和尚说我的房子当然是庙了,寺庙和道观分别有协会管,有宗教事务管理机关。管理机关的局长说谁盖的归谁,用谁的钱盖的归谁。和尚不服提起诉讼,进入法院就是宗教的财产归属之争,经过协商后,房子所有权给了和尚,但建筑物是按道观建的,布局也不一样,后来双方要求调解,给和尚划地,由道士出钱建庙,这问题没有专门的解决条文,事实上就是财产权纠纷。第二、法官到底从事什么,对自己的地位如何定位。若从事司法,那么他起到什么作用呢?答案是“定分止争”。司法是解决责任,分清是非,简单化的司法职能,诉讼是简单的转化器,把矛盾变成最简单的吵架方式。原告被告吵架,应按诉讼规定吵,把宗教冲突和政治冲突以法律上吵架的方式解决,使所有原来有气的人的气消掉,把握对立的环节点,这是法律社会平稳的关键。

 

还有一种说法是“大炮一响,法律皆无”。战争法是特别法,是用于暴力冲突出现时的。而司法是在和平年代法官以和平方式和平解决纠纷最后的一道防线,不是判决案件那么简单。司法有三个功能:㈠司法具体解决纠纷㈡通过判决引导社会遵守法律形成秩序㈢司法给社会提供稳定的信念。凡是合法的权利都会受保护,凡是非法的行为都会受惩罚,从这个层面讲,司法公正是正义,能正义得公平解决纠纷。记得我刚到法院做调研时,法官很容易判决合同无效,因为他们说这样最简单,最省事。我说知道这样做的后果吗?他们说所有难解的合同案件都判决合同无效,无效就让他们回去,该干什么干什么。我说建筑市场,建筑工程承包纠纷,是经济中最多的纠纷,其中的判决合同无效的占70℅,由此导致的后果是纠纷增多,合同不规范。发包方说:我们压低价格,只要肯签合同,什么要求都答应,若出问题只要申请合同无效,法院说无效就可以。法院判无效需要去鉴定,现在鉴定是证据之王,这样的判决结果是鼓励不负责任的签合同,建筑市场合同不规范。我找了很多案例证明了司法非但没有达到规范市场秩序的功能反倒搞乱司法秩序,这时法官作用不在于案件而是案件的判决对整个社会带来的不公。看似同一类案件,但各个地方的判决不一样,为什么?是经济水平不一样,是法官对法律理解不一致,这些通常是矛盾的减压阀,是社会的稳定剂,是民主制度和市场经济的守护神,由此说到法官。法官如何认识自己的职业?我到法院后学术性的出访基本被禁止了,但是业务性的出访还是能顺利通过的,如果我要去参加学术研讨会,基本不让我去。法官出访就会派我去,去了外国跟外国法官交流,我们的一些法官会问:“你们出了司法腐败怎么办?当事人给你送钱怎么办?当事人请你吃饭怎么办?”人家说:”你们很莫名奇妙,我怎么会收当事人的钱,怎么会让当事人请吃饭呢,我们是法官。”我们去法官办公室,是个由美国总统任命的联邦法官的办公室,是北加州司法区的。在美国,州和司法局不一样,北加州司法区不是完全包括加利福尼亚洲,是有华盛顿和加利福尼亚州一部分,由三个州组成的,这位法官是华人,是7岁去美国的,他邀请我们去他办公室,这时总有位女士跟着,我想女士是不是秘书或助理,因为她是一直跟着的,后来她说她是警卫,美国法官有24小时警卫。美国法庭是怎么设置的呢?它是围绕法官办公室设立的,法官有独立的办公室,有自己的资料室,秘书和助理,从法官办公室走出去是他们自己的法庭,整个设计是圆弧形的,法庭进去就是办公室,后面有通道。在美国,地区法院法官也有24小时贴身警卫,他还给我们演示了警犬搜寻法庭。开庭前警犬须搜寻下法庭,法官才可以走入法庭,足以显出在美国,法官的地位很高。再如:去年,我们去新西兰,这个国家对动植物管制非常严格,不让带任何动物和植物入境。我们中有个法官很爱喝菊花茶,在飞机上泡了菊花茶,跟他说下飞机把橄榄和茶都放在飞机上,不然没有办法入境。他说茶我都倒了,茶和橄榄等什么都没有带。但是出机场时,警犬跟着他跑,后来经检查发现他包里有不能带入的植物,后发现是被泡过菊花的杯子有菊花茶的味道,经查不合格。刚开始警察不放我们通行,后来我们说我们是中国的法官,他们就放行了,说明法官在他们那受到尊敬的地位。大家都认识justice是正义、公正、司法、高级法官的意思。在美国,联邦法院大法官,最高法院首席法官叫justice,那为什么是三位一体呢?他们认为,高级法官一定是公正的。我们名片上印JUSTICE前面还有高级,我的名片拿出去,所有人问你多大啊,还问了很多私人问题。后来去纽约国际贸易法院院长,全体法官都到了,有个满头白发的法官给我名片,上面印着JUSTICE,我问这是什么意思,他说是退休返聘的法官,我终于明白了意思。他们法官能做到JUSTICE,是最高的,反映出法官受人尊敬的程度很高。有一次,我们去阿根廷,有个法官请我们去他的庄园,他自豪的说:“我就是这个国家第三号人物啊。”

 

  我们法官遴选和外国有多大差别及怎么培养?我国70年代末,30万复转军人经过3个月培训就进法院,他们为什么不敢进医院而进法院呢?到 79年才恢复法院,那时公检法被打乱,那个时候是革命委员会下有个政法小组,很多案件都是由政法小组判的,70年代末恢复法院,法学院停止招生,光是60年代的那批人进入法院显然不够,需要大量人,还要政治好的人。我进入法院老师说的第一句话是你们将会成为法院的刀耙子,什么叫刀耙子,意思是指杀人的。77年恢复高考,只有三所大学招法律系,分别是北大、吉大、湖北大学(中南财经大学的前身),毕业的专业人士就几个人,法院里的人根本就不会办案子,那么大量的复转军人经培训进入法院,发现不大适应,就给办了法律夜大,法官中有70℅是通过法律夜大拿到文凭的,这些人现在依然在位。当时当然有选法官的标准,当时法律是绝密专业,我同学因为买法律教材给外国人被开除。首要标准是政治素质好,要查三代是否是贫民,用这来评你能否做法官,所以导致法官大众化。很多法官是非正式法官,是培训出来的,接受过正规教育的法官是少的,一般只占40℅。高级法院达到50℅,国外遴选法官通过两种途径:㈠就美国教育讲,从律师中选法官,他们的法律专业没有设置本科只有硕士,进入硕士后去考律师,接着获得资格提名,后经过专门推荐委员会考核再提名,合格后总统给发聘书。前面所提到的法官是克林顿提名的。这样保证了法官的基本理论知识,社会时间及他们的财产,各方面都稳定了,做法官是为荣誉、社会地位而做。美国没有年轻的法官,我去美国一县法院时,基层法院院长带我们看他们全体法官的合影,他说他最年轻,今年52岁。美国的法官选拔方式有其合理性,要求学法律前要学过基础学科,对法律有基本的了解,然后结合多个案子学习,他们的学生学习法律的过程很苦,是讨论式的课堂,这样保证最优秀的人成为法官。㈡大陆法系的法官(德国法国)。法律学科是最长的学科。在德国至少8年,任何大学都不能给法科学生发文凭,应由司法部发,通过两次司法考试才给发。这样保证了最优秀的学生读法学专业。举个例子:我去德国做过学术交流。德国马丁教授约我去一家他认为很好吃的饭店,那里的老板娘很热情,对马丁教授很崇敬,马丁跟我说不认识她,后来才知道她是法学院没有毕业的学生。没有通过第一次国家考试的就拿不到大学毕业证,通过的继续上。后四年中有三年是去法院实习的,实习完后参加第二次国家考试,两次国家考试都通过才能算一个合格的法律工作者,才能去做律师,做法官。在法国法科专业是读7年,读完4年后有3年的时间实习,这种教育体制保证了法科学生是最优秀的青年,从最优秀的青年中选拔出来的人才是社会最有智慧的人才,这是法官对人的要求。除了法科专业还有医学专业也是如此。看到国外教育,作为法学专业的老师和学生我们是不是应该想想外国的这种制度是否有它的合理性?他们为什么这么做?这些都值得我们去思考。 

 

  法官需要最优秀的群体,需要知识、能力、智慧、信仰,而并不是人人都有智慧。学习法律中有的人能把法律倒背如流,考试时得高分但是不能理解,而且实践方面也不行。有的各方面都好,但是没有信仰,没有道德会去干坏事。做法官必须符合上述四个条件。那么为什么需要智慧?很多人认为,法学院的学生背法律条文很枯燥,关于背条文,我无数次的被问过,“你背的下来吗?”我说:“一部法律几千条,为什么要背。”我说你们对法律存在极大误解,我说除了我常用的,其他的我一条都背不出来。那人说原来法律不是靠背的啊。其实学习法律是学习法律思维的过程,是学会用法律分析问题的过程。要学会分析问题首先要学会观察问题,去发现是不是法律问题。比如:中南政法是有两所大学合并的,一边以经济为住,一边以法学为主,两边老吵架,后来我去开个学术建设会,两边的人坐在一起,又吵了。问题在哪?我们讨论个共同问题,我在我论文上也写过,讲的是四个海盗偷了100颗钻石,商量怎么分,前提是每人提出一个规则,如果这个规则同意了,大家就分,如果被否认,就杀掉那个人。如何公平分?法学专业的说要四个人同意那就每人25颗,什么叫正义?分配的正义。经济学家说,我得97颗你们一个人的一颗,谁不同意就杀掉,他说什么叫效率,经济学上讲就是效益的最大化,这个人得到97颗,从此就是富翁,从此社会就少了一个海盗。他不再是社会的敌人,而会成为社会的好人。那三个继续做海盗,所以97颗钻石,终于改造好一个海盗,为此在公平与效率基础上得出的结论有差异。法律除了对现象作出分析外还要作价值的判断,那么什么是价值?首先要进行道德选择,法是社会道德选择,法是立法本身。到底是平均分还是一个人得97颗其他人一人一颗,虽然提倡伦理的经济,但经济学只是解决问题的工具。“3.15”很多媒体找我评论,我说我们天天受欺骗,在这充满鲜花的社会中到处是陷阱,不知道哪天我们就陷进去了,为什么要有消费者保护法呢?若按照经济学理论中的效率最大化,为什么要保护消费者?智慧来自专业思维的养成,英国有著名的法官,他与国王有段著名的对话,他说法官审理不就是凭理性吗?那法官说国王是最伟大的国王,先恭维了一段,最后说法官不仅要熟知法律,把法律运用到生活中是要专业技术的,他很委婉的告诉国王说国王不是专业技术人员,不是法官。法官很多情况需要智慧的,这种智慧来自知识的学习,还来自经验的积累,来自自己思考。举例子:我上大学的时候,1983年到法院实习,做死刑复核工作。那时是严打时期,我参与了零点行动。两件事印象深刻:第一件事情是那时枪毙人后去家属那里收子弹费。这件事情让我感到非常难过,死刑犯是阶级敌人,我们无产阶级是不愿意为他们支付两颗子弹费的,要自己出子弹费,让我们学生拿通知单去讨费,我们每次都是被骂了回来,最后钱还得我们自己掏,因为这钱是根本要不回来的。第二件事情就是一个死刑复核案子。当时严打时有五种重罪,强奸是其中一种,基本上都判死刑的。我看卷发现,在北京远郊,有个罪犯不承认是强奸犯,但他承认和指认他的妇女有性关系,案件直接指认,但他不承认,证词说他就是强奸犯,而他跟老师说他从头到尾都不认,到提审的时候他说他跟这个妇女曾经是青梅足马,是恋人,因为种种原因没能结婚,一直保持这种关系,老师说这是他编的,后来我说服找到那女的,问她,她的陈述和以前一样,老师问她见过这个人吗?当时说过话吗?问到他有口臭吗?看到他身上有什么标记吗?她都说没有。老师再问那天是什么时候什么日子,她说那天是正月初四的晚上。说到这里,老师突然拍桌子说她说假话,那女的怔住了,我们就让她思考了下,告诉她如果她再不说真话,那个人会死掉,因为我们这是复核程序了,如果因为你的谎言而导致(不管他以前对你做过什么)他死掉,你会一辈子良心不安啊,过了10分钟后我们再进她家时,那个女的哭了,说跟男的以前是恋人,后来家里强迫她嫁给一个工人,那工人在外不经常回家,她与他一直保持不正当关系,正在他们发生关系时丈夫突然回来了,抓住了。丈夫提出条件,说若不指认他是强奸犯,他杀了她全家。妇女害怕丈夫杀了孩子,就这样指认了。我们回法院后,案子就改了,强奸和自愿发生关系是罪与非罪的问题。我问老师你为什么突然排桌子,问题出在哪,他说是正月初四的晚上,初四的月亮根本看不清人。而又是冬天在北京的郊区,晚上11点更不足以让她看清一个人。如果不是一个熟悉的人他怎么能够指认呢。后来老师说我们还差的远呢,要办案子不是学的法律条文那么简单的。什么叫违背妇女意志,什么叫自愿,什么情况下会出现什么情况,想过没有。我说我当时知道你发现问题,但是没有想到是正月初四的月亮的问题,所以说法官的智慧从知识来,不仅是法律知识,需要很多的社会知识,这个案子要不是我唠叨,老师不会去查,要不是老师仔细就不会发现问题,那样真的就错杀了人,所以说法官可以决一个人的命运,很小的事导致案件转机。后来在实习讨论会上,我同学说了一个案子,比我的还惊险:一个人说是他回族的,所有资料显示都是汉族,他始终不承认是同名同姓。血型,鉴定都是对的,所有证据都指向他,同名同姓,同年同月生,他就是不承认是汉族,没有身份证,户口本,血型鉴定都是他,(那时DNA很少做的)一直到执行命令签发时,有个人道的做法就是会问你想吃什么东西,法官要召见他,他说他就要死了,他说句真话,他死前就想吃碗牛肉,法官说你真的是回民,他说是真,后法官回头调查他家族,发现他是回民,发现抓错人了。很多人会问去法院工作最大的压力是什么?其实我感觉是下决心杀还是不杀的问题。有时候自己开玩笑说我是湖北省杀人最多的女人,每杀一个,负担会重,会担心杀了他对还是不对。为什么国外法官年纪都偏大,因为社会经验多,知识包括法学领域里,部门法相互之间关系是怎么样的,部门法与实践关系是怎么样的,感到悲哀,很多研究生学完,博士论文写完,问他现行的法律对这理论怎么规定,他说不知道,他把实体法学完,诉讼法却什么都不知道。本科时什么法都学,但诉讼法,程序法,实体法间是什么关系我们是没有研究的,所以课程存在很多知识的断点,我们法学院并没有把我们培养成一个可以适用于现实的法律需求的学生,这是我们课程设计的问题,这是说的知识这一块。我们法律只注重知识,对法律实践这块我们很欠缺,现在我们的很多实习都变成了一种形式,老师说你们自己找吧,我们就自己找,是不是真的找了老师也不清楚。我曾接待了一个美国来实习的学生,大学4年他不是学法律的,他准备报考法学院,实习时间达到整个假期的90℅,很多机构给他开了实习证明,证明做过什么,他都拿给我看。而我们现在把实习课当成一门可有可无的课程,让学生自己找,实习时间短到还没有来的及把案子看完就结束了,一个假期玩了一段时间,然后休息了一段时间然后去法院呆几天,一个案子还没有跟完我们实习就结束了。另外,我们使用法律的方法方面的课程,方法论的课程在法学院没有开设,这是我讲的第二点,即我们的知识结构。第三个我们讲的是要有技术,对于技术和技能,很多人认为法官是个艺术家,为什么呢?他要让这些当事人吵架进来,笑着出去不是件容易的事。有的法官当事人一见他就觉得很亲切,有的法官当事人一见他就很讨厌,为什么呢?这是人格魅力,同时他运用了一些技巧。比如接到投诉这个案子,一方当事人坚决申请回避,我说什么理由,他们说法官不接受他们的回避理由,我说不会的,你把它递交上来,回避需要讨论的,讨论完了要报告,当时合议庭的人没有下来,当事人下来了,到我办公室说他们的回避理由绝对充分,我问是什么理由,他说,法官一进去跟对方当事人握手,对方给他一根烟,他就抽了,我看他抽了就赶紧跑过去递根烟,法官他不抽,他说法官不能公平对待,他们有充分理由证明法官司法不公,我们要马上讨论答复是否同意回避,到底怎么回事呢?那法官说他不认识那当事人,他进法庭,当事人伸出手跟他握手,他不去握很不礼貌,烟递了不接烟又会说态度不好,所以只好把烟接了,刚好把烟点燃,这边也递了,那边也给抽烟,因为不需要抽两根,所以就拒绝了,所以被说成视他不公,不能公平对待两当事人,这样的情况回避申请是不能被同意的,没有理由的。但是公正要看的见,这情况会给人不公正的感觉,但是是不是把两个当事人的烟都抽了能表现公正呢,恐怕也不能这么说,这个时候,我们就应该运用技能设计。现在法官的通道和当事人的通道不一样,现在法官就不会从当事人面前走过走到审判庭,而是从审判台背后走过的,既碰不到原告也碰不到被告,保证法官形式上的中立,这是很小的技术,但是这种技术给了当事人内心一种平静,这非常重要,还有的法官很愿意在庭上说你输了你赢了,这说起来对当事人的心里影响很大,其实当事人内心并没有做判断,法官的话可能给影响他判断。法官除了要知道如何表达,还要如何来控制自己的情绪。武汉中院审理了个全国很大的刑事案件,刑事被告人是名人,是牟其中,南德公司金融承兑汇票诈骗案,在开庭时,牟其中他原是哲学系毕业的学生,曾经被判过死刑,没有被执行,在牢里坐了很多年,后释放,是个体户,私人买飞机,造人造卫星,他还有一个很大举动就是不停地给中央领导人写信说明他我政治理想,南德案件纯粹是刑事案件,是诈骗案子,在审这案子时他的表现特别过激,他开庭的时候是冬天穿了军大衣,走进法庭时是学着毛泽东在天安门广场会见红卫兵的姿势向大家挥手致意,当时在场的有几百家新闻媒体,法官看着他就有气,在庭审时任何人说话他都打断别人,他就不准人说话,工作人员说他不准工作人员说,辩护人说他不准辩护人说,证人说他不准证人说,法官忍无可忍敲了下法锤说“牟其中你犯老实点,你以为你还可以向过去一样耀武扬威吗?”很多记者回来跟我说,(我当时不在现场,)今天法官话说的真解气,牟其中太嚣张了。没有想到,两个月后,我在德国看到了一份报纸就讲这件事,文章题目叫《中国离无罪推定远着呢》,法官的话说牟其中犯老实点,说牟其中为什么要犯老实点,因为任何人在被法庭宣判前他还是公民他还可以享有公民的一切权利,他跟过去有什么不一样,那么法官的话已经充分证明他已经确定了他是罪犯,不是公民,所以你们的无罪推定远着呢,这些好像不是我们想像的那样,我们的记者却说真解气,说法官就应该教训他,而别人的评论说你们离无罪推定远着呢,因为你们法官的言行举止没有把他当作一个无罪的公民看待,表明法官内心已经相信他有罪,这表达了技术问题,法官肯定要维持秩序稳定的,但有很多中讲话方式,甚至你可以训诫牟其中违反法庭纪律但是不能用特别情绪化的语言表达你内心的某中意思,所以控制情绪也是法官非常重要的一个技术。我去新西兰旁听了一个庭,这个庭很有意思,新西兰作为一个很多的小岛国,小岛国的人都会到新西兰找工作,有个医院就雇了一批太平洋岛国的妇女,她们通过一家清洁公司来给医院做清洁工。医院有个电脑的门警系统,指纹识别系统,按手印,用手印考勤,而这群妇女罢工,不按指纹,医院莫名奇妙,她们说按指纹是出卖灵魂,是民族习俗,医院起诉清洁公司,这案子在劳动法院审理,主持审理的是女法官,原告在第一排,被告在第二排,而我们原被告是对着坐的,他们的证人在法官旁边,书记员在下面,法庭是有台阶的,法官做在做最高层,离当事人远。我们进去时,证人正陈述应当保护文化习俗,出卖灵魂是不能容忍的。休庭后,我就问了法官两个问题,⑴为什么原告第一排,被告第二排?回答令我很惊讶,她说这叫和谐。为什么叫和谐,她说她们有时把原告放第一排,有时是把被告放第一排,这表明身份地位可以互换,使当事人心里上有优越感⑵为什么法官坐在后面,不做在前面?她说:“我是很容易激动的人,有时后会流泪有时会愤怒,坐后面我可以做到控制情绪,想流泪用纸遮着,假装看东西,可以保持自己情绪稳定,不会出现影响当事人的判断,她认为这是公正司法的一个重要形式,从很小的设计就能感觉到她们对司法公正性的考虑是很周全的。我们到美国法庭去看,他是不允许录像的,是看不到现场直播的,到现在为止,原告和被告用的是碳素笔,划出来后扔到法官台上,这是保护法官的重要措施,被告离法官很远,设计是让被告看不见法官的脸,这是保护措施,而我们法庭要宽敞明亮,美国的设计灯光暗,不分刑事、民事用同一法庭,这种设计是为满足保护法官安全的需要。还有要提的是小的技术,这个案子是发生在接待日,当事人告诉我要上诉,我说这是你的权利,他说有个特殊的问题要问,他说他胜诉我还要上诉,我说为什么?他说我觉得我有话没有说完。他问法庭是不是讲理的地方,我说是啊,他问法官是不是要让他把话讲清楚,我说是啊。法官不让他讲理就判决了他服不服,我说不是判你赢了吗。他说他赢了也不服,所以上诉。其实这是很简单的债务纠纷,证据齐全,当事人承认债务,但是数额上有差别。他说20年前他们是一个碗里吃饭,穿一条裤子,好到什么程度才把钱借给他,借给他之后后来又发生了什么样的事情,后来他又不还我钱,他忘恩负义什么之类的,不需要听他讲这个故事,法官就认为法庭调查没有必要听这些故事,所以就不让他说话,然而被告方面说他还了一部分钱,法庭就要调查什么时候还的钱,在哪里还得钱,还了没有,所以让被告方说的比较多,虽然说法官应该是相信原告说的话,所以才去拼命的问被告,所以上诉人他就说我一说话法官就打断我,那个被告一说话法官就说你把这个问题再说说,这在我们法官看来显然是对原告有利的,或者是有法律常识的人看来也是对他有利的,因为老追着被告问要被告进一步提供证据,这对原告有利,他说法官不让他说话。那怎么办呢?上诉到我们院里,我们就去查上诉到谁手上,后来就查到在我们民庭的一个法官手上,我就给他打电话说这个案子我在院长接待室里接待过他,他愿意要上诉,你开庭的时候要注意几点,他说怎么办呢?他又要重说20年前他们的故事,法庭的开庭时间有限,我不能允许他无休止的去讲这个问题,我说这样我们想想办法,出个主意你那个闹钟到法庭上去,在宣读完起诉状和答辩状以后,在法庭的辩护的时候宣布一条特殊的纪律,平均给原被告双方讲话的时间,第一轮20分钟,第二轮10分钟,第三轮5分钟,最后陈述3分钟。然后以闹钟为准,一响就停,后来就拿了闹钟上庭。后来庭开完了,我接到当事人送来的一面锦旗说这位法官是公正司法的典范,让我们又好笑又好气,最后他强烈的要求二审的诉讼费他自己来承担不要别人承担,因为法官让他把话讲完了。这就是说法官在庭审上什么样的情况都有可能发生,什么样的人都可能遇到,那么你能够把一个法庭非常顺利的组织下来,它需要很多很多小的技巧和技术,所以在调解和判决案件的时候,如何去揣摩当事人的心理,然后你在看到当事人的时候要对他进行判断,比如说一个证人到庭上来的时候,你不但要看他说什么话还要看他说话时候的表情、姿势、态度,为什么我们诉讼上面有一个原则叫直接原则,你一定要到庭上,因为书面证言有时候往往不能反映真实,所以要证人到庭,这里面就需要很多的技术和技巧,技术和技巧靠我们日常经验的积累,并且靠我们在积累经验的过程中不断的去思考,我这次碰到这种情况想这个注意,下次还可能碰到什么情况想什么注意,在当事人大闹法庭的时候怎么办,在当事人不说话的时候怎么办,在当事人情绪非常激动地时候怎么办,很多这样的技术,后来在出书法官的小册子的时候把闹钟的事专门作为一节来讲,公正还要看的见,要当事人看的见,所以我们要用我们的知识、智慧、技术、技能、能力。这些技术从哪里来?从我们的日常生活中来,还要靠人与人的交往中获得。最后一方面要讲的是我们的道德。如果一个法官不是一个把法律当作信仰的人,他非常容易以法律作为一种谋生的手段,谋取自己的成果的更好的手段,司法腐败,因为一个法官手中握有的权力,很多法官讲我的笔头它歪一歪几千万甚至上亿就到手了,为什么我如此的清贫他却如此富有,在长期的这种状态下法官的心态会失衡的,我长期的与这种人打交道,我面对的当事人永远是在我的判决下获得什么失去什么,当有人来求我的时候我会怎么去想,那么就说法官要用他手中的权力去换取一点自己东西,实在太正常了,那么这个时候我们靠什么呢?有很高的法学知识的人他做起坏事了他的智商也很高,他会做得让人基本发现不了,那么这个时候如何保持一种自律的心态,如何让自己觉得我是为一种正义一种事业来工作,而不是为仅仅谋生,这个时候靠什么?靠对法律的信仰,那么有的人说法官是上帝派来的使者,法官是介于半人与半神之间,是很高的一种评价,英美法系的法官上庭都要带一种很难看的帽子,为什么?帽子意味着你是上帝派来的使者不是一个普通的人,不能有普通人的七情六欲不能像一个普通人一样生活,要有很多自我约束的东西,所以法官这个职业是一个坚守道德的职业,如果一个人没有很坚强的道德在这个职业上干得越久他走上另外一条路的可能性就越大,这也是目前很大的一个问题,每年全国一大批的法官最后走向监狱,有很多评论就说昨天他还在高高的审判台上审判他人今天他在这里接受审判,我的一个非常好的一个学生去法院,后来因为受贿被判刑,开庭的时候我去了,他看见我坐在那里他就说第一我对不起我的老师,第二我对不起法院,第三我对不起我的家人,到现在一切都晚了,多少钱?5万块钱。足够判5年了,他现在正在服刑中,后来我去看过他,他说其实老师在说要坚持什么要有什么,自己说我不会的,可是恰恰在一定的时候他就做了,并且他的事情搞得我们哭笑不得,他代表这一批向当事人索贿的,当事人是一家企业,总经理办公会开会集体决定,给每个法官多少钱都记录在案,证据确凿,过去讲糖衣炮弹,现在讲糖衣导弹,你周围的人不管他出去什么样的目的和你交往,你要多一份警惕,更重要的是你要多一份自己的自省,你要非常清醒的认识到很多人不是在真心和你交朋友他是有求于你,那么你一旦以你的权力作为交换的工具的时候,你只会一步一步的往下走,我们的法官有被当事人录像在嫖娼、大吃大喝的。法官如何恪守自己的职业道德,如何来正确的分清楚什么人是朋友,即使是朋友那也不能在案件的过程中来做一些交易,那么什么人不是朋友,就是想利用你手中的权力来和你进行权钱交易,这个还是需要一定判断力的,很多人就去打听这个法官离婚了就去给他介绍女友,打听法官的老师是谁,为了达到自己的目的当事人会采取一切的手段来包围你,如果这个时候法官你内心不恪守一定的东西很容易就走向歧途。 

 

  法学院和法院有很多不衔接的地方,对于学生的教育包括两个方面一个方面是知识的教育还有更重要的是做人的教育,那么我们现在虽然占了很多课很多资源,不足的是如何把政治教育和我们的法官职业的教育结合起来,如何能他成为一个有职业操守的人,另一个方面就是我们法学院的课程,如何在现有的课程基础上进行一些改革,使得学生能够在知识系统化的基础上能够获得更多的实践理性的培养,强烈要求法学院要开法律解释的课程,另外一个我们法理学的课程尽可能的放在大三大四,因为法理放在一年级上实在太浪费了,因为大一的时候什么都不懂,等到大三想学的时候课程早就开完了。另外一个我非常法学院高度的重视实践课程,真正的把实践课作为法学院培养的极为重要的课,那怕是到法院去听听案件,去法院实习完整的跟随一两个案件会有大不一样的改善。不要把实习当作一个可有可无,更不要把它形式化。希望法学院的学生们要立志最后成为一个法官,不管通过什么样的途径最终成为一个法官一旦进入这样一个职业能够成为真正的一个好法官,我想这是作为法学院老师的愿望也是我这个法学院院长的愿望,非常希望今年或者以后在招考法官的时候能够碰到我们中央财经大学的学生们。   

 

  提问:关于诉讼调解的问题,我们国家的诉讼调解经历了鼓励,90年代的限制,再到2002年的最高院提出的能调则调,当判则判,诉讼调解和判决之间的调和问题,请问您的态度?在现有的法律框架内,您觉得诉讼调解有什么缺陷?

 

  回答:调解走过了一条不平凡的历史,过去调解是东方之念,我觉得这是个司法理念的问题,定分?还是止争?是司法的一个最基本的功能,但是以“定分“作为主要司法的重要导向还是以“止争”作为司法的重要导向,决定了你以选择为主还是以判决为主。以“止争”为导向的话以解决纠纷为主,以定分作为导向是以分清责任为主,所以定分和止争在具体司法领域中是不一样的。中国现在处于一个特殊的转型时期,经济在转变,推行调解制度我觉得是基于我国社会的现实,从一个完全的利益制走向利益多元化这个时代,在这个多元化中法律准备是不充分的,基本的法律规则都没有,那么你完全规定以定分为司法的主要功能的话,事实上我们看到过去10年大量的没有解决的纠纷,司法部门没有办法解决,以现在强调和谐的方式解决。现在为什么要强调调判结合?不是一味鼓励调解而是根据案件的情况能调则调当判则判,至少比过去是个进步。现行民事诉讼法中,调解是有障碍的,最大的障碍是应该把它当作是当事人自愿处分自己权利的行为,我们予以准许。调解的前提是分清是非,责任,然后调解,我们是从以法官为主导的诉讼制度还是以法官为主导的诉讼制度?当事人自由处分法官干预的程度到底有多大?现行的调解理念还是遵循过去的诉讼理念,以法官为主导,法官要审判当然要分清责任。若以当事人为主导,他自愿放弃权利是被允许的,它是当事人诉讼理念在我国现行诉讼法中的体现,事实上诉讼法的修改已提上了本届人大的立法议程。明年对民事诉讼法调解部分会有很大改动。

  (该讲座为吕忠梅教授在中央财经大学法学院所作讲座)

 

 

 

责任编辑:宁尚成

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