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民法的积累、选择与创新


发布时间:2009年6月20日 苏永钦 点击次数:3580

主题:“中国民法建设论坛”第二场

讲演人:苏永钦(台湾政治大学教授)

评论人:方流芳(中国政法大学教授)

主持人:龙卫球(中国政法大学教授)

时间: 2005年12月22日下午2: 00-4: 30

地点:中国政法大学研究生院图书馆学术报告厅

 

 

 

龙卫球教授(主持人):

 

各位老师和同学,下午好!今天由我来做主持人,我感到有些诚惶诚恐,因为参加讲演和评论的两位学者,均具有非凡的学术能力,我恐怕自己的思想可能跟不上他们,所以作为这个主持人,能不能协调好,我是没把握的。今天的主讲人是苏永钦教授,他是台湾政治大学的资深教授,现在利用学术休假期间,在清华大学担任高级访问学者。苏教授兼通私法和公法,是一个兼容并蓄的学者,擅长于超越性思维。在人大出版的一本书上,有一段王泽鉴教授对他的评价:“宏观洞见,思维精致。得到王泽鉴教授如此评价,可想而知他在学术界具有怎样的一种影响力。就我对他著述有限的阅读而言,我感觉到,一方面他确实总能够着力于一种整体的民法思维;另一方面,在这种整体思考中,他也确实能够在90%民法假设公理之外,留意到10%会变迁的挑战意义。他的研究不止是第三手、第二手的注释工作,而是第一手的基于社会现实的分析工作和构想工作。能请他来到这里作这样一个讲演,应该说是我们的荣幸。今天的评论人,我们很荣幸地请到了方流芳教授来担当。方老师是本校的资深教授,他的研究同样兼跨私法和公法,是位在比较观察、历史视野、现实分析诸方面都有很深到把握的具有综合能力的学者。我个人觉得宏观洞见同样适合于对他的学术评价,他总是能够展现出出人意料的批判的实证的视角。方流芳教授的思维方式里头总是能够开天窗开天窗就是能够打开天窗说亮话,所以,今天是一场高峰论坛。用一句俗话讲,可以说是棋逢对手,将遇良才”!借用苏永钦教授的话说,“这是一个民法的时代”!那么,就让我们来分享这场学术盛筵吧!有请苏永钦教授!

 

 

苏永钦教授(讲演人):

 

尊敬的主持人龙老师,尊敬的米院长、方院长,还有各位老师、各位同学,大家下午好!

 

非常高兴今天能够第二次参与这样一个非常重要的民法建设的论坛,非常感谢各位同学的热情参与。我会控制在一定的时间内完成讲演,然后希望有时间和各位来做一些问题的探讨和对话。在江老师做了那么好的一个演讲之后,我面临的问题实在非常的局促,不知道还可以从哪方面去发挥。米院长、龙老师特别说,你要谈一些大的问题。那我又面临第二个困难:因为在两个月前,我在清华也做了一个公开演讲,谈民事立法者的角色,也发表在最近的一本书上。一些大的问题都已经讲过了,我预期在座也有少数几位看过了,所以如果今天再讲一遍,我会觉得不好意思,所以还得再想点更新的东西。后来我就想,待在北京的这大概两个多月里,参与了一些讨论,听到了一些想法,我觉得非常有意思。大家对中国民法的这次立法都抱着很大的期待。可是该怎么做,出现了非常不同的想法。有人说,要定一个如何如何高度法典化的法典,可能是想要一个简单一点的比较原则的东西。也有人说,何不就把中国最早的民法典搬出来再用一次,稍微改一下就可以,多方便!这种想法都有!我就觉得,这其实是一个思考过程:民事立法者怎么处理这一堆规范来回应这个社会的需要?民法跟其他的法律有什么样的不同?它是不是有一些累积性?它可以有多大的选择?还有,立法者到底可以做什么样的一个发明创新?我就从这个角度去谈。

 

先谈一点比较轻松的吧!“可乐,麦当劳和违宪审查。有一个关于可乐麦当劳的寓言,说一个非洲人在一棵树下睡觉,有一个白人走过去送给他一瓶可口可乐。这个非洲人打开,喝了下去,马上吐出来,“像感冒药一样”!但后来,这个黑人发现,这个瓶子盈盈一握,很舒服的。然后听到了可口可乐那些青春洋溢的广告歌曲,看到了非常好看的广告形象,再喝第二口,觉得也不坏。再过了一阵子,他就决定到工厂去打工,赚点钱去买第二瓶可口可乐。据说这个非洲小国就此开始了它的市场经济。所以,市场经济就是,你不只是要满足需要,而且是要满足你以为你有的需要,然后开始去追逐,付出你的劳力跟你的心力。这就是美国带给发展中国家的一些所谓观念。其实就台湾的经验来说,以我自己的经历而言,也许可以跟麦当劳串在一起讲。我第一次踏上美国国土是1978年去参加一位朋友的婚礼。中午的时候,朋友就带我们去吃闻名已久的麦当劳。我进去后却大失所望:这么一个世界知名的店,却拥挤得很,而那个汉堡又一点都不好吃,为什么会生意这么好?我回到台湾后,没有几年,台湾开了第一家麦当劳,火的程度就如大家想象。

 

那个时候我的孩子大概已经有三四岁。我发现了一个现象,就是在台湾第一家麦当劳开了以后,我还没有看到哪一个小孩子不喜欢麦当劳。我开始研究这个现象:麦当劳代表着一种商业文化,让小孩子不能够抗拒它。小孩子觉得在那里他是自主的,他不要听大人唠叨,那些年轻的服务员让小孩子觉得很认同。汉堡其实不重要,重要的是那个气氛。所以我们看肯德基进入大陆也好,麦当劳进入大陆也好,这个世界的消费习惯越来越趋同,两岸的年轻人喝可乐、吃麦当劳、看哈里·波特,其实越来越像。整个世界消费习惯都很像。这跟我们民法似乎没有关系,但是我觉得有关系。同样的情况发生在很多发展中、已开发或者甚至非常古老的文明中。这是我讲的第一点。

 

18世纪的时候,如果你把家门打开,第一个进来的很可能是一个英国人。但现在,大家发现都是美国人先进来。你会发现美国的一些价值观、它的商品、它的很多东西都进来了。可是奇怪的是,美国的制度很难进来,包括它宪法上的制度,商业上的制度,以及很多其他制度,没有经过修改的大概很少能够落脚。我特别举违宪审查这个制度。在90年代,大概有四五十个中东欧的国家,在体制上作了比较大的转型,它们希望有一个宪法,而且可以司法化,可以控制公权力,去巩固它们新的制度。那个时候,美国的基金会、学者都乐意去推销他们世界知名的宪法制度,就是违宪审查。结果呢,现在经过了十几年,这四五十个国家里没有一个建立了美国式的违宪审查制度,几乎是全部走到德国式或者德国式加上法国式的违宪审查。除了一个爱沙尼亚———波罗的海一个小国。其实严格讲,它所采取的分散式的各法院来做违宪审查的制度基本上也是学北欧。美国的制度几乎都很难外销到其他的国家去,这有很多很多的因素,跟它的发展有关系,跟它的基本思考也有关系。在我看来,最重要的就是英美案例法思考和体系思考的分野阻碍了它法律制度的输出。它的制度要进入一个新的法律体系里,最大的困难就在这里。在美国的法学院学习,以台湾的学生来讲,他所碰到的一种冲击,就是根本法律文化的差异。有人说像文化震惊一样。他发现法律原来是这样子的,倒过来读,不去读法律怎么演绎,而是一个一个案例去学习。除了专业法律人的培养,它的工作方式也有同样的困难。在大陆法系的体系思考之下,教授或者律师的办公室里头放的是教科书,也越来越多地放案例汇编。但是它的案例汇编的读法,是通过了教科书,通过了逐条释义,通过所谓的释义学,民法释义学、宪法释义学、商法释义学等等这种教条式的思考,指导他去读这些案例。它不是美国式的思考———把法律丢开:出现了第一个案例以后,它就可以把法律丢开,从案例去寻找它的精神,然后依据先例拘束这样的一个原则,去建立、去寻找法律的规则,然后处理下一个个案。美国法律人的办公室、图书馆,只有各种各样的案例汇编。这些使得美国的制度在法律的借鉴上出现一定的障碍。

 

比较法上对世界几个重要法律制度,用法系或法律家族去分类,分成两个家族、三个家族、五个家族的都有。有的分为普通法体系和大陆法体系;有的加上混合的法律体系;有的再加上社会主义法体系,像茨威格特、克茨这两位德国学者写的《比较法教科书》;再有的把东方的法律体系摆进来;或者伊斯兰的。不同的书有不同的摆法。我个人倒是觉得,你可以从不同的角度去分类,但是分得太复杂其实意义不大。真正的可比较性,还是在比较简单的标准之下去很快地理解一个法律体系,然后谈积累或是学习、借鉴。在法律基本上是作为社会联系和控制工具这样的一个前提之下,我们看到,已经形成一定传统而有鲜明特征的,其实就是这两种法律家族:一个我们称之为大陆法系,一个称之为普通法系。大陆法系有时候又被称之为民法体系,这个civil lawtradition就是民法传统。原因就是,大陆法系最大的特征就在于,通常是围绕一个高度体系化的民法典来建立它的法律体系。那么,另外一个相对的法律家族,就是英美的体系。它是从一些个案去归纳,然后建立它许许多多的法律原则。这两个对比是最鲜明的。我们也可以看到,像茨威格特、克茨的《比较法教科书》,在新版里已经把社会主义法律家族全部拿掉了,准确地讲,它们全部被归类到传统的大陆法体系里头。这是法律体系最基本的分野。这里完全没有任何价值判断的意思。最近我听到清华王晨光教授谈起一件事,他说最近世界银行有些经济学专家做了一项研究:对于发展中国家,它们采用哪一种法律体系比较有利于发展?结果他们共同的结论是:普通法的体制是比较有利于发展的,它比较有效率。结果这个报告一出来,让法国人非常震惊,认为这个报告有问题。我觉得这个结果不是太意外。如果寻找一些客观的标准分析经济学者做的这些研究,是有一定的道理。但是问题可能不在谁比较好,谁比较有效率,而在于普通法体系形成的学习障碍非常大。普通法体系和大陆法体系,在我看来,几乎是非杨即墨的。当然我们也看到,世界上也存在着一些被称为混合法系的。也有很多人愿意自称混合法系,比方日本人喜欢说它是混合法系。可是谈得比较多的,是美国的路易斯安那,或者是加拿大的魁北克,或者是英国的苏格兰,这些国家确实在传统上具有这样一个情况。是不是已经整理出一个可以兼容两种法律体系思考方式、法律工作方式的新的理念体系,我的研究是有限的,我不知道。也许未来比较可以期待欧盟的发展。欧盟在一个新的政治组织形成以后,被迫要兼容海峡两边的大陆法思想和普通法思想。他们已经作了很多准备,但是到目前为止,我们大概也可以看到,这是一个最大的障碍,也是一个最大的选择。这并不表示说,跨家族的汇流是不可能的,事实上,刚好相反,跨家族的汇流是这个世纪的一个趋势,是上个世纪就已经显示的一个重要趋势。但是在我看来,比较真正的汇流是在问题的共同性、价值的共同性以及在尝试解决方法上的共同性,然而最后大概都要落实在不同的语境、不同的法律的架构里去处理。我们可以举一些民法的制度,比方在20世纪讨论很多的信托制度、侵权法上的严格责任,或者担保法上的农地租赁制度,很多都是从美国这个具有高度影响力并且商业文化非常发达的国家那里发现的问题,找到的答案。可是到了其他国家,它们分别用不同的方式、不同的概念去落实。这就是一开始我们谈的:真正的汇流是一种价值观的合一,不是法律技术上的混合。然后,我们回到原初的问题:民法的继受和积累。相对于其他领域,民法的继受是普遍存在的。我们看到很多很多例子。有的国家,是整个生吞活剥地带进来,比方说一些非洲国家,就不去谈了;可是,同样是发展程度差不多的国家,也有这样整套的横向移植的。像荷兰,它早期的债法在制定时,有一个统计是633条中有561条直接就从法国翻过来。就中国来讲,国民政府1930年的那个民法典,照梅仲协先生的书上讲,是得之于德国的十之六七,得之于瑞士的十之三四,其他还有包含了日本、苏联、法国,大概有个位数的百分比。梅老师不是做精确的统计,可是以我自己学习民法的经验,觉得这个统计还真是很精确,并且涵盖了整个的结构以及制度的百分比。台湾现在适用的民法典,大概德国的因素占了百分之六七十,瑞士百分之三四十。这样的一种积累,这样的一个继受,很多条文基本上是翻译的,也有翻错的地方,但是大体上这还是相当不错的一个混合,在一九二几年就有这样的一个水平。再看其他国家民法典,即使它不是这样一个大幅度的继受或者移植,大概也在相当程度上都是移植。多数情况,你可以看到它的合同制度、侵权制度、不当得利、连带责任、占有、所有权或者是身份法上的一些概念,大概都可以上溯到德国、法国,还可以再上溯到罗马法,其实是一代又一代的继受。所以,也有人把它比喻成是一个基因解码的工程。你可以看到,很多的条文,最后都可以在罗马法上找到它最原始的法的情况。这是一个非常独特的现象:民法通过这种继受的、长期的积累,其实变成人类文明的一部分,是一个共同的遗产。这多少显示了在处理平等的人与人之间的冲突、人与人之间权利、义务、责任的分配时,所具有的一种共通性。因为大部分的生活方式是相通的,一些基本的价值观念是相通的,而且通过全球化的发展,这种现象只会加速。

 

但是另外一方面,我们也看到,继受通常有可能是经过选择的,也有可能是被强制的。我们可以发现,就刚刚讲的两种大的法律家族、两种大的法律思考方式而言,在普通法体系,它的继受大部分是强制的或半强制的,也就是在英国殖民统治之下带进去的。或者是像美国的继受,它基本上是一种随同文化的附带的继受;或者是中南美洲,经由同样语言、同样文化的继受;或者在欧洲大陆本身也是一样,比利时继受法国民法、早期荷兰继受法国民法,可能都有一种文化的相同性。因为语言、宗教或者文化艺术相同,在学习上,它可以比较容易去接受。所以,当我们在问如何选择的时候,我自己的观察是:如果扣除掉通过强制或半强制的继受和随着文化的继受,进行自由选择的话,就会看到一种后发的优势。因为它是累积的,那么后来的民法典,通常会累积较多的一些创新,会比前面的民法典具有更高的优势而被更后来的民法典继受。今天的民法中,法国民法和德国民法代表两种模式,在世界各国有非常大的影响。法国民法有两百年,德国民法刚好一百年,它们的影响都非常大。但是,你可以看到,不受强制或半强制或文化相同性这些影响的国家(因为德国本身不是一个强势殖民国家,殖民大多不是强制性的,民法也都不是强制性继受;也不是受德国文化的延续性因素带动而继受),像希腊,或者是日本,以及后来的荷兰、中国等等,假如有比较大选择的话,便会选择比较新的只有一百年历史的《德国民法典》。因为《德国民法典》基本上已经把法国民法的精髓,把其对自由主义的一些思考、理念吸收进来,又加进了经过相当长时间的潘德克顿学派的一些概念累积和一些新的创造。后来的民法典学习了德国,再加上更多新的东西,所以我们也可以看到民法典越来越紧密,越来越丰富,从三编到五编,到后来的六编、七编、八编。苏联后来的民法典,基本上也是以德国作为主要的借鉴对象。从《法国民法典》转到《德国民法典》的,像日本,像荷兰,这些例子还都蛮多的。我们可以看到,在继受的选择上,有这样一些现象。我看过比较法对于法律继受的一些研究,也有类似的一个结论。这是关于我们如何去看待民法的继受(它是一个自然的积累),我们如何去看待选择,有以上的一些想法。

 

随着社会的改变,随着在一些不同国家的适用,随着适用的社会经济条件的改变,民法在积累之下,还不断地有创新。这种创新也不一定发生在同一个国家里,我们可以看到跨国的这种积累下的创新。我就以缔约过失责任作为一个例子吧。在一个原法国民法、德国民法建构的由契约和侵权作为两大支柱的流动的制度体系中,其实在德国立法之后,它的一个重要学者耶林就已经发现,合同法跟侵权法都不能圆满地处理缔约阶段的一些问题。当时认为这一想法还不够成熟,《德国民法典》没有把握加以制定。可是讨论非常地多,而且在民法典制定实施以后,帝国法院实务很快就开始类推一些个别缔约过失的条文,从而发展出一般缔约过失责任,然后把它当成一个习惯法。这些学说和法律,被其他欧洲国家继受以后,立法者就开始尝试把它纳入民法典。像希腊是最早的,它用两个条文去建构一个一般缔约过失责任; 1942年意大利民法也作了一个抽象的规定,所以我们可以称之为一个积累下的创新。实际上,在国际交易中越来越发现这种缔约阶段保护的不足,保护的需求也越来越强烈。在交易过程中,无论交易成或不成,单就交易者经由这种信息的交换,取得对方的一些营业秘密,最后加以不正当地利用,是非常常见的一种纠纷;或者在双方投入非常多的努力以后,一方没有太大理由地中断了交易,造成了损害。诸如此类缔约过程中的问题,为原来民法典所不能控制,所以也变成了国际上缺法的问题。像《国际统一商法原则》里把它加进去,《欧洲合同法》也把它加进去,在台湾债编修法的时候,大陆合同法修法的时候,不约而同地,也把它加进去。最后,最早处理这个问题的德国在2002年也把它加进去。你可以看到,这个制度的创新,在长期的积累以后,其实已经变成这个家族共同的问题;然后再讨论、相互地借鉴;最后呢,殊途同归地去处理这些问题。

 

我们再来看个别制度的选择与创新。我刚提过,在继受的时候还是有选择的。比方在1928-1929,很短的时间内,中国的立法者(当然是经过两次民律草案)通过了一部民法典。它选择了一些德国的制度,比方说五编制。可是在物权编,它更多选择的是瑞士的制度,在物权里加进了德国没有瑞士才有的留置权”;再比方说民商合一,把商事合同摆在债各;诸如此类。我们用什么样的思维去看待?继受者应该如何选择?如果继受者加入了某个家族,就必须接受它原来已经积累的一些制度,那他还有多大的选择和创新空间?我举这样一个制度来讲。德国民法有这样一个制度,德国学者称之为“E-B-V”,就是所有人与占有人的关系。王泽鉴老师罕见地在他的一篇文章里对德国这个制度提出了批评,他说这个制度条文繁杂,区别过于苛细”,争论也很多,还不如我们所参考的日本民法和瑞士民法,比较简明。这引起了我的兴趣,在法大十月份的一个研讨会上,我提出的一篇文章就是写这个内容。我发现多数国家在继受德国法的过程中,都没有把德国这个复杂的有十几个条文的制度继受进来,而是选择它的一部分。这个制度涉及到无权占有、返还期间、占有物的毁损、产生的孳息以及费用、如何去处理所有人跟占有人在返还请求以后这中间的关系。有些国家只继受了侵权那一部分,就是毁损那部分;有的国家继受了接近无因管理的那个观念,就是费用部分;有的国家只继受了解决孳息问题的部分。多数国家都是选择性地继受,而且几乎看不到哪个国家,像德国的民法释义学教科书里那样大量地讨论这个制度,这个讨论几乎只停留在德国。也就是说,这个制度在移植的时候,其实是被选择、而且在很多时候是被舍弃的。王老师有这样一个评论,也很值得思考。我个人觉得,可能要再仔细地去对这个结论作一个分析,因为所谓条文繁杂、区别苛细”,绝对不是一个遭到拒绝的理由。条文繁杂、区别苛细根本是德国法的特色,如果这可以作为一个拒绝理由的话,德国法就不应该作为一个典范。中国继受德国民法典大概整个都打了五折,别人有四项的我们只收两项,有两条的我们收一条。大概是这样。因为中国人受不了那样的苛细。但是整个来讲,“条文繁杂、区别苛细是德国民法的一个普遍现象。所以就这个制度来讲,真正的问题是它的价值问题。也就是说,当一个制度背后的每一个价值评价、价值判断都可以接受的时候,那么苛细绝对不是问题,而且密度高的规范永远能够比较公平地处理比较复杂的社会情况。所以当你排斥它的时候,大部分的原因,或者说比较合理的原因,是你不接受它背后的价值。就这个制度来讲,真正的问题是并不缺这个制度。这个所有人与占有人关系的制度,它所要处理的问题,在一般性的侵权制度、无因管理跟不当得利,都可以找到答案,并没有规范上的逻辑漏洞。德国人之所以建立这个制度,是因为觉得这三个一般性的制度不能够公平地解决在无权占有期间所有人与占有人的关系;觉得让善意的无权占有人去负一个侵权责任,那样的结果是不公平的:他不知道自己是无权占有的,虽然对造成他人所有物的毁损灭失有过失,可是不应该负那么重的责任。德国人觉得这样是不公平的,所以就建立了这个复杂的制度,并且忍耐这样的一个复杂。如果在同样的情况之下,另外一个国家觉得并没有明显的不公平,那么,它就会认为这个复杂是一种苛细。所以我们可以从这里得到一个结论:一个立法者在继受一个制度的时候,其实要先作一个价值的权衡。继受者真正在做的,不是技术的选择。概念的技术或体系的技术是一种累积,很难作任意的有选择的接受。但是价值必须作一个有选择的接受。然后,在一个价值决定下作一个安排。比方讲,我们看到各国在动产善意取得制度上非常多样化,原因就在于每一个国家对于交易安全和财产权的保护这两种民法同样重视的价值,哪一个要多一点,哪一个要少一点,其实是不一样的。所以在这个制度多样性里,可以看出比较法学的一个古典议题,继受其实反映了不同国家的价值选择。所以对一个民事立法者来讲,要选择一个制度,就必须分清楚这个制度里技术的维度和价值的维度。

 

我现在要进入另外一个新的议题,也是一个比较复杂的问题,我希望用快一点的时间去谈,就是债物二分的问题。这里同样涉及技术和价值的层面。刚好在前天,江老师和我参与这个论坛之前,他突然问我一句话:“听说你最近的主张有点改变,你现在觉得债权和物权的二分不那么重要了?”我赶忙澄清这件事情。这个问题真的很重要,所以我会借这个机会来谈,我最近发表的一些观点也是与此有关系的。

 

我就从在台湾一直被谈论的一个制度继受来讲。这就是关于英美法上的一个财产法制度,叫做随同土地移转的特约”(covenant runningwith land),要不要把它引进到台湾的法律里面。因为我们在实务上碰到很多土地上的或不动产上的合同问题。举分管契约为例。一个不动产上,有三个人共有,他们订了一个分管契约。后来其中一个共有人把他的份额让与出去,第四个人加入了,甲乙丙变成了乙丙丁。那原来甲乙丙的分管契约,是不是要被乙丙丁来继受?最高法院在1959年的一个判例里说,当然要继受。但是到了差不多三十年以后,大法官一个解释把它推翻掉了。大法官解释最后是回到了债物二分的观念里,:共有是一个物权,在这里是一个三分之一的所有权,但是所有人甲乙丙之间的分管契约是一个债权合意,它是相对的,没有对世效力,因此不能够对抗新加入的丁,所以乙丙丁必须从头再订一个分管合同。但是这样解释的话可能会造成很大的冲突或无效力,但最高法院一开始说当然有拘束力,很多学者也说当然有拘束力,但没有人能够反驳大法官债物二分这样一个基本原理。当时就有学者说:“!我们应该接受这样一个观念,在不动产上头的这个特约,应该随着不动产去移转。另外一个引起争议的地方,比方说两笔土地非常不规则地相邻,后来很自然地,甲的建筑不小心就越界盖到了乙地,乙地一部分也越界盖到了甲地,成了一个犬牙交错的情况。现实中其实很容易发生这种情况,那双方也默示地允许对方这样做。直到有一天,也许二十年以后,甲地让与给丙了,另外的第三人成为甲地的所有权人,他不接受原来甲乙的那个约定,要拆除越界的房子。根据相邻关系关于越界建筑的规定,法院也很头痛,能不能不要拆房子啊?这里是一个相互的越界,这个越界是无偿的,所以很难说它是租赁。如果是租赁就好办了,可以用买卖不破租赁的特别规定,让承租人租赁权有一个对世效力,例外地让那个债权有一个对抗后手的效力。因为它是无偿的,所以最高法院突发奇想,说这是相互负有租赁义务,把租金相互抵销的一个契约。这是一个非常天才的想法,目的就是不要拆房子。但是它的目的也在于:不要随便继受一个摆进来以后可能后患无穷的东西,因为不知道后面会有什么样的结果。

 

我们曾经在很匆忙的情况下继受了美国法的东西。在19世纪60年代,经济突然起飞,整个贸易发展非常快,资金的需求,中小企业没有资金,银行贷款风险很高,它需要担保,但是担保工具不足,只有不动产,而不动产总价值没有那么高。最后因为担保工具不足,“财政部就派了几个科员到美国去学习,就把美国UCC的制度给抄回来。很快财政部就提起了法案,然后通过了《动产担保交易法》。那个法律其实是百分之百的美国法,一直到今天还有,但后来又有一个《信托法》。这个经验看起来不是很坏,但是严格讲是因为法院的案子不多,相关实务其实没有如意想那样发展很大,否则它面临的冲突会很大。这里引进了美国法上的property———所有权,但是它没有大陆法上所有权那种观念。

 

也就是说在大陆法上所有权是一个完整的权利,相对于一个他物权是有特定权能的权利。这种二分法,这种对立,在美国法是不存在的。美国的property里头,有各种title,各种权利,它没有一个无所不包的所有权,所以他们建立了一个只有担保功能的叫做所有权的这样一个东西,他们叫做legal title。在他们那个所谓的附条件买卖”(conditional sall)里头,“所有权是这样一个性格:我把汽车卖给你,在你最后一期款交付之前,所有权在我这里,可是所有其他权利都在你那里。在美国法的解释,这个出卖人,既没有占有,也不能使用,他甚至不能做任何第二次处分,只有一个名义上的所有权。可是在台湾,出卖人还有没有所有权?如果有的话,那扣除掉法律规定买受人取得的权利,其他权利还是在所有人身上。所以,当时继受这个法律进来,并没有详细规定买受人取得了什么样的权利。理论上,那个在英美法上只有一个形式、一个legal title的出卖人,还可以做各种处分。所以说,这些冲突其实是很大的,只是没有发作而已。后来《信托法》作了密度比较高一点的规定,来处理这个相容问题。这里只是告诉我们说,英美法的引进,在一个大陆法系法域是相当危险的。以我们举的这个例子(随同土地移转的特约)来讲,在觉得非常需要突破的时候,实务界最后还是拒绝引进英美法这样一个制度,他们很害怕如果引进来会有其他问题。事实上,如果仔细分析,需不需要引进,在更精确地处理以后,在技术上创新以后,也可以解决这样的一个问题。

 

所以我的结论是:我从来不认为,到今天还是不认为,在大陆法的概念体系里累积下来的债物二分已经到了必须动摇的地步。相对性的债权和绝对性的物权,仍然是一个必要的财产权二分的基础。问题也不在于物权行为和债权行为的二分。我不认为物权行为是多余的。实际上在我看来,这里不涉及任何价值选择,而是一种技术的累积,一种技术的创新。我后面会讲得比较详细一点,这是一种高度的技术积累。真正要去思考的是物权法定原则。关于这个问题我有一些新的想法,我认为在这里有创新的空间,而不是债、物二分或者物权行为、债权行为的二分。

 

我们先讲第一个问题———关于债权和物权的二分。大陆法的教科书上都会这样讲:债权和物权一个是请求权、一个是支配权,一个是相对权、一个是绝对权。然后看到很多文章告诉我们说,在这个二分法之间有越来越多的中间灰色地带,使得这二分似乎不再那么绝对。我现在的一个新想法是:如果我们更精确地理解物权,把它理解成一个定分权”,把它跟财产权、债权的区格抓得更准确的话,你会发现,这个二分仍然是颠扑不破的。我的看法是,过去我们过于从所有权的角度去理解债权和物权。我们用所有权理解物权,说它是一种支配权,而债权是一种请求权。物权是处理人和物的关系;债权则是处理人和人的关系;他物权也跟物权一样是处理人和物的关系,而不是处理人和人的关系。

 

因此,债权只有请求效力,而不能排他。借用人和借贷人之间如果有第三人侵害的话,就只能通过请求所有人来排他,债权人自己不能够排他,因为他没有支配权,无法获得排他的效力。但是所有权跟债权不同,这就在于它有直接的支配权,所以它可以对抗所有的人。他物权跟债权差异也很明显。如果你是地上权人,你可以获得直接的排他的效力;如果你是承租人,就不能直接排他。这是教科书上给我们的想像,然后我们就发现了很多的中间现象。可是如果比较精确地加以理解,债权和物权从来就不只是这么单纯的二分,要解决这种单纯的二分引起的争议,在于我们重新界定而不是放弃债权和物权的二分。债权和物权其实存在于同一个交易关系里,都是基于一个相对的交易发生的。物权不是因为甲要跟全世界人交易而发生的,而永远都是在一个相对的交易当中发生的。所谓债权,也就是甲和乙的交易停留在一个相对的关系中。但是也有可能甲和乙的最后交易结果、他们的最大利益,是建立一个可以从甲乙的交易关系中抽离出来加以客观化的物权关系,这可以使他们的需求得到最大满足,于是他们就从他们的交易关系里选择一部分或全部切割出来。比方甲需要乙的土地来盖房子,他们可以停留在租赁关系,也可以决定在乙的土地上建立一个地上权的关系。但是对于地上权的内容,对于如何利用这笔土地,他们可能还停留在一些配套的债的关系。所以他们只是把其中一部分切割出来,变成物的关系。这是对债和物关系的一个比较正确的理解。它基本上是基于同一个交易关系,然后把其中一部分通过双方的合意公示出来,使其客观化,变成一个对世的关系。在此,我们也看到物权行为逻辑上的必要性。

 

我们原来关于债物二分的想象,是把物权想象成所有权,然后我们以为定限物权就如所想象的那个样子。但是就以台湾现行民法来讲,所有的定限物权都不是刚才想象的那个样子,其实大部分定限物权都还把一部分债的关系切割进来。以曾经称为永佃权、现在台湾改为农用权的定限物权为例,它的内容是:所有人在土地上为他人设立永佃权,使永佃权人可以为耕作而利用。没错,在这里永佃权人取得了一个支配权;但是同样在设定这个权利的时候,所有权人就取得了一个请求永佃权人佃租给付的债权,这个债权变成了永佃权上的负担,也就是一个债务。对于永佃权人来讲,这个支配权与这个债权同样是这个物权的内容,它连同切割了一个债权和一个支配权,所以并不是如我们所想象的,定限物权就是一个支配权。其他如典权、抵押权,它们与债权的这种紧密关系就更是清楚。

 

德国法上的土地负担是另外一种情况。所有人为土地负担的权利人设定了这样一项权利,内容就是以土地为基础,可以请求给付出产物。实际上是把出产物的请求权这样一个债权物权化。如果土地负担的内容可以自己去设定,比方说还可以设定以房屋作为担保,要你照顾一位老太太,你要提供她生活起居上的或者医疗上的照顾。如果你没有履行这种照顾义务,最终我可以执行这笔房屋来抵偿债权。它实际上是把这个照顾的债权或者请求给付出产物的债权物权化。其他例子大抵都是这样,所谓典权也是如此。如果我们自己呆板地认为债权是对人请求为一定的给付,物权是对物的支配,那在这样的公式下,我们会否定这种权利的物权性,然后说不可以设定这样的权利。实际上,古老的物权,大部分都是在交易关系里进行选择性的切割。这是第一个关于债物二分的问题。如果我们正确理解的话,就会发现其实现在很多所谓关于债物本质的不清楚,只是教科书的定义不清楚而已。

 

第二个问题,关于债权行为和物权行为的二分。很多人认为这是德国法的产物,是一个没有被积累下来的、属于特殊时空条件的产物,是日耳曼文化的一部分,是德国人的价值判断,而不是可以被积累继受的。但是比较法告诉我们,除了那些因为文化的因素或者因为其他的因素继受法国法的国家以外,自由的选择大概都走到了物权行为。包括了像德国之后的瑞士,受到法国民法影响的奥地利和荷兰,则是先否定,后来受到德国学说影响,又改为肯定;另外包括东亚的一些法域,像台湾、韩国;乃至其他继受德国法的国家,像希腊、苏联。最后它们大概都会把物权行为选择进来。如果我们正确理解的话,这里涉及到的基本上不是一个关于价值的问题,而是一个概念体系下逻辑的必然的结果。怎么看待这个问题?让我们看看否定物权行为的理由。有人说它会增加交易成本,实际上不会。在这个体制里面有一个物权行为,就是我刚刚讲到的公示,它是从这个交易中切割出来的一个合意,具有创造物权的效力。在多数一手交钱一手交货的动产交易里头,它跟债权合意并存,而不会增加一个行为。当然在少数情况,它也会独立存在。它独立存在是为了增加交易的可能性,这也是当初为什么会引进德国这个制度的原因。比方说我们刚才讲的conditional sel,l我的车子卖给你,这个买卖并没有附条件,可是我所有权移转的物权行为要附条件,这样我们这个交易就可以用这种方式(conditional sell)去进行。很多交易需要一个物权行为来创造节省交易成本的可能性,所以表面上多了一个行为,制造了一些交易成本,可是满足的那个需求远远超出这个交易成本,因而这里的交易成本是可以被内部化的。所以,交易成本这个批评是不了解物权行为,如果它要特殊存在的话,通常是有特殊的需要。

 

有人认为物权行为会影响交易安全。因为它使得交易双方在已经有了一个债权合同以后,还必须再另外制订一个物权合同,才能发生物权的变动,多了一个违约的机会。其实答案不是这样。再深入想一想,即使你否定物权行为,在你有了一个债权合同之后,还是要依赖登记来生效。像现在主张否定的一些例子,像我们现在物权法草案走的这条路,违约的机会是完全一样的,不会因为多了一个物权行为或少了一个物权行为而会多一个或少一个违约的机会。因为只要不登记,物权还是不变动。违约的机会实际上还是存在于登不登记。有人说,物权行为会影响交易的公平,这一点是有道理的。也就是说,在买卖契约被撤销但所有权已经移转的情况下,没有物权行为,你可以基于原因行为的不存在而请求所有权的返还。可是承认物权行为的结果通常会使得:因为有了一个物权行为,所有权的移转独立于前面的原因行为,已经另外发生效力,所有权已经移转,所以你只能以不当得利债权人的身份请求返还。债权是弱于物权的,你会有一定的风险,这个结果是不公平的。但是仔细思考,这个争议是不合逻辑的。因为这里的问题不是物权行为独立的问题,而是因为采取了无因原则。也许无因原则才真正是德国式的文化,而不是物权行为。只要不直接继受德国的无因原则,而采取有因原则,那么问题也就不存在。后来采用物权行为的瑞士、奥地利、荷兰,都走向了有因原则。至于对有因原则和无因原则合理性的判断,今天不及细谈。未必无因原则是不利的,但是在某些情况下它确实是比较不公平。但是对物权行为批评最多的,是认为它违反交易文化。或许德国人在交易时能够接受买一个手套有三个行为,可是中国人没有办法理解,也没有办法接受。这是一种特殊的交易文化,不适合中国社会。这种理解隐藏了一个想象:一个人走进一家餐厅,服务员应该说:“你要点什么东西?”他会说我要涮羊肉或者说我要水煮鱼。然后在民法通过以后,在想象中他走进餐厅去以后不是这样讲,他会跟那个服务员说:“请问你今天要用什么东西来引诱我要约?”服务员就告诉他说有涮羊肉或者是有水煮鱼。然后他说:“,我要约涮羊肉。请你说:‘我承诺民法如果要这样规定,我们的生活秩序真的会被破坏掉。但是,我们的民法不是用来改变我们行为的,所以我说民法是裁判法。我们还是照样点菜,然后就有了债权行为,也有了物权行为。到发生争议的时候,比如说你发现水煮鱼里头有两只苍蝇一只蟑螂,那你知道这里有一个瑕疵担保的责任,问题是出在债权行为。如果买了一辆汽车,最后发现出卖人没有所有权,那是物权行为出了问题。在有了这些概念以后,就比较容易在制度上精确地、准确地、公平地解决问题,可是交易双方并不需要知道在做的是民法上的债权行为还是物权行为。民法的本质是裁判法。这里绝对没有交易文化的问题。所以,在台湾应该说有999‰的人没有读过民法,也不知道什么叫物权行为,可是物权行为一点障碍都没有。

 

物权行为是逻辑必要的。当你的民法已经不小心积累进来德国法的一些概念以后,比方你的合同法已经把德国的处分行为继受进来了,有了处分的观念,那你就有了负担的观念。这在德国法上是很清楚的两个东西,而在法国法上是没有的。也就是说,我卖东西只是一个负担,但是我移转一个东西是一个处分。我可能在同一个时点做这两件事,也可能分开来做。王泽鉴老师写了很多文章谈一物两卖,说两个买卖都有效。因为要正确理解的话,卖东西的行为是一个负担。谁的负担?自己的负担!德文讲Verpflichtungsge-schaft(我自己负担),我们用白话来讲也就是找自己麻烦。你要把一个东西卖给两个人,你不会找任何人的麻烦,你是找自己的麻烦。国家没有理由禁止一个人找自己麻烦。可是你把一个东西处分给两个人,即一物两让,你是找别人麻烦。这时候国家要问:“第一次让了,你第二次再让,哪里还有处分权?”我们合同法有一条规定说,不可以这样一物二卖。可是当我们已经有了处分的概念后,就会出现这个条文怎么运作的问题:是不是在我们中国社会,如果一个人要把一件东西卖两次,就要否定第二次的买卖?因为只有在你有处分权的时候,合同才有效。那期货怎么交易?很多东西可能要在还没有取得的时候去交易,就是在交易中没有物权行为的时候,在债权行为和物权行为分开来做的时候,供应商可能会看市场价格的高低把一个东西反复交易。我们物权法草案第15条说:从合同成立时起,未办理物权登记的不影响合同效力。那是什么意思?登记前合同就已经生效了,可是合同内容是处分财产,又说这个处分登记才生效,那到底是怎样?不清楚。物权法草案第111动产善意取得”,是以让与合同有效为动产善意取得的要件,但让与合同如果已经生效不是就已经处分了吗?怎么还有取得的问题?反正这些我都读不懂。这就是我所说的,在否定物权行为以后,没有增加什么好处,可是增加了体系的负担。如果你要减掉物权行为,就应该回到法国民法———就像一台旧的电脑还可以用,可是就没有办法把用于新电脑的软件安装进去,否则会容量不足,然后当机。两者的差异应该是在这里。在这个体系已经积累了以后,部分的移植或者部分的不移植,问题是非常大的,会造成很大的体系负担。如果老师教书,同学学习,已经有了这些后来积累的概念,可还要回到十九世纪法国民法,采取那种所谓的没有物权行为一样可以操作的做法,一个交易就是一个交易,不去切割它的内容,最后很容易就像我刚刚讲的那样会当机。所以物权行为和债权行为的二分仍然是必要的。

 

我所质疑的是,我们可以正确理解物权是从交易中切割出来的,然后通过一个物权行为而产生一个权利的变动或者一个权利的发生,为什么我们还要维持物权只能由国家设计而不能由当事人设计这样一个原则?但是我很怀疑我有没有时间,谈这个内容需要两个钟头,所以我只能把我大概的思考用闪电的方式介绍一下。

 

我认为今天能够为物权法定原则辩护的只有这篇文章:Merrill/Smith, Optimal stand-ardization in the law ofproperty: The numerus clausus principle, 110 TheYale Law Journal1-70 (2000),也是谢在全教科书特别提到的这篇文章,其他的理由其实都不成立。这两位美国学者基本上是从经济分析的角度认为,如果物权种类可以让当事人任意创设的话,会制造太高的外部成本,也就是没有办法内部化不良确认成本。就是说,在创造了法律规定的abcde这五种物权以后,又创造了第六种、第七种、第八种的新物权,这就造成市场交易中还要去确认权利有哪些类型,它的成本太大。但是他们也承认,创造新的权利类型也是要满足新的交易需要,因为前五种交易类型可能不能满足某种新兴的特定交易需要,所以就容许当事人创造,以减少替代成本。这里讲的替代成本,我们可以这样说:如果你没有办法用物权来满足需要,可能就需要用债权迂回地来替代。比如没有居住权,你可能就要用房屋租赁再加上一些违约金条款或一些担保条款等等,来创造等同于物权居住权的一个需要。这里的这些担保、这些连锁的债权关系,就是挫折和替代品。所以物权法定是有成本的。但是前面讲过,物权自由也是有确认成本的。

($:社会成本;Q:物权数量;Mp:估量/确认成本;Fp:挫折/替代成本;P:边际效用下的物权数量)

 

然后这篇文章告诉我们为什么要选择物权法定:到了一定数量以后,新创造物权的确认成本会超过这个替代成本。简单讲,在这个理论中,用了一些图表去想象,确认成本(Mp)是随着物权数量增加而往上增加的,可是替代成本(Fp),就是新兴需求不能得到满足而用债权等加以替代产生的成本,随着物权种类的增加会很快地往下递减。在一个农业社会尤其如此。增加一个居住权,增加一个典权,增加一个地上权,可能就没有太多需求了,所以它的交叉点在这里(P)。因此国家只要创设这么多物权就够了,越过这一点(P)再创设物权是违反交易成本的。他们也认为,通过物权制度(如登记)改善”,物权数量是可以增加的,但还是存在一定数量。但是这个理论,我认为最大的一个就是忽略了刚刚讲的这种改善。在这个理论想象中,它并没有了解到一个大陆法系国家的登记制度其效率是可以非常高的。当一个国家设立的登记制度从手抄式登记转变为数据式登记以后(像台湾现在已经完全可以做到用电脑来完成所有的交易),甚至在将来可能通过网络来完成登记以后,在这种情况下的确认成本已经改变。它也忽略掉了,在市场规模扩大以后,尤其是通过加入世贸组织变成一个对世界交易的开放市场以后,为了满足这个市场的交易需求,其挫折替代成本是非常非常高的。

(物权登记制度改善和入世后的市场规模之下:$:社会成本;Q:物权数量;Mp’:估量/确认成本;Fp’:挫折/替代成本;P’:边际效用下的物权数量)

 

我刚刚讲的这两个因素加在一起再进行考虑之后,确认成本其实是这条线———Mp’,它的斜率是非常低的。也就是说,因为登记制度的改善,增加物权数量所导致增加的成本是非常细微的。同样地,通过市场经济规模的扩大,增加法定物权数量能够降低需求替代成本(Fp’)的程度也是非常细微的。因此即使还有一个交叉点(P’),那个交叉点也已经非常远。这个物权数量已经不是五个或七个,很可能需要的法定物权是两百个,或者是一千个。在一个信息社会里头,大概应该是这样的一个情况。因此,真正的问题是物权可不可以像债权一样自由化,先由国家制定有名合同、典型合同来降低交易成本,然后让民间社会自己去创造第二层次的有名合同,也就是我们所说的格式化合同。在德国,很多格式化合同实际上已经是物权合同,物权可以和债权完全一样地由国家来制定部分的合同,让民间去制定部分的合同。个别性很高的合同让当事人自己去制定,这样一个物权自由化的倾向也许代表了更合理的分配。所以要判断未来在处理债物关系中最根本的问题———物权要不要自由化,关键在于你有没有能力建立一个统一的登记制度,一个非常高效率的数据化的登记制度。以台湾的情况来讲,有这个条件可是没有这个胆量。台湾地政机关的主管跟我拍胸脯保证说绝对可以做到。事实上,我们已经局部在做,比方信托法。所以在信托法,信托内容可以是很复杂的一些对世性的关系,它是通过信托专簿来做的。在知识产权中,商标授权登记也是整个授权契约的登记,仍在进行中的物权编修正,对于共有不动产分管契约也是来登记对抗制。如果再看看具有指针性的荷兰民法,它也已经带动了这个契机,它最重大的一个创新就是用登记物/非登记物二分(这里的包括了权利),来取代现在的不动产/动产二分,因为这是真正的差异。我们现在的财产权法是以动产和不动产作为一个坐标,去区格它的规范模式;可是荷兰法已经在改用登记物和非登记物。这里的包括动产、不动产、权利、集合物、各种想象的东西,只要可以登记,统一规定这些都登记。它的处理是一套规范,这一套规范绝对可以自由化,只要登记制度做到这个程度的话,那问题是不大的。这就是我用最快的速度来谈债和物的二分的一个观念问题:哪些我们必须接受它的积累,哪些我们可以创新,可以去选择。

 

最后我想就谈我们最关心的中国民法的问题。我自己的一点看法是,就刚刚谈到的法律家族的整体选择以及制度的继受来说,中国不可能复制一个普通法大国。虽然我读过的一些文章里有人这样主张,但是我认为,即使可能这时机也已经过了。经过了十几年的积累,法律专业的教育培养了法律学者,基本上我们已经深深地陷入了一个体系的思考,而不是一个先例拘束的案例的思考。而且我也很怀疑,即使我们在80年代就开始决定要选择走向案例思考的这样一个国家,我们有没有这样的一个社会经济文化条件?我们也可以看到社会主义其它国家也都没有走上这条路,因为它实在非常难移植。中国只能够留在大陆法civil law的这个传统、这个家族里,但是必须吸收普通法的养分,在法典的基础上去做技术的创新。国家的政经体制一定会反映到公私法的比重和接轨上来,对中国民法来讲,过去20,大概就是经历了这样一个政经体制的转变。详细情况在我写的《民事立法者的角色》(指“民事立法者的角色———从公私法的接轨工程谈起”一文,收录于苏永钦著:《民事立法与公私法的接轨》,北京大学出版社2005年10月版。———编者注)里也有论及,谈到中国宪法的转变带动的或者反映的政经体制的转变。民法也经历了我称之为《民法通则》与残补式的民法,到部门民法,然后走向普通民法典,这样一个过渡、一个发展。残补式的民法已经不足以回应现在市场经济的需要。什么叫残补式的民法?很多人质疑这个说法。我们只当它是一个抽象的想象的定义。也就是说,它的私人关系在大部分情况下可以通过垂直的国家管制、通过计划经济体制来满足,国家只要提供反射式的补充式的私法规范就可以满足它的需要。《民法通则》就是在这样一个过程里出现的。最接近的例子是1975年《德意志民主共和国民法典》,它只有480条。可你仔细读,它与《民法通则》还有些不一样。它只是简单但是大概五脏俱全,可我们《民法通则》在很多地方在我看来是缺梁断柱的。比方从一部民法典的基本结构来讲,介于合同法和侵权法中间必要的一个法定的债的关系太简陋,是不够的。比方一些关于多数债权人的债的共通规定或者一些物权的共通规定是不足的,没有办法来回应市场。当然我们可以讲,它仍然可以通过案例法,通过批复、解释,就像早期的中国民法典那样去处理,但是这里产生的很多不确定是没有办法回应市场经济的需求的一部典型的民法典,我用最简单的构图来讲,它是建立在私法自治的基础上,然后去跟外部的特别法律沟通。它必须有一些确定的权利,还要有一个动态的法律制度,然后产生了一个确定的法律体系,一个流转的法律体系,在法律权利的基础之上(像物权、知识产权、人格权、身份权等等),再不断去流转。它会把一些特别的法摆在外面,比方特别的侵权法、一些惩罚性的赔偿,像台湾《核能损害赔偿法》、危险责任。它会把一些作为行政法工具的特别民法、特别的行政制裁规定摆在外面,比方《环境保护法》,然后在民法典里面维持一个想象的无管制的普通法。对于一个法官来讲,他用这部民法作为一个出发点,然后加上摆在外面的特别法,去处理个案。对于法律学生来讲,会用这部民法作为其基本的教育,再去学习一些特别法,然后知道法官怎么样去处理一个民法问题。而人民不需要学习它,因为它是给裁判官的教育,是给裁判官去学习的一个东西,不需要普法。人民需要知道的是那些特别法。这是我的一个基本观念,也是我认识到大陆法系民法典可以维持几百年而不用作太大的本质的改变,它的秘诀就在于维持一个体制的中立。而那些政策性的法律可以不断地变动,由左到右、由右到左,像潮汐一样地起落。或许国家的管制突然涨潮,或者国家的管制突然退潮,但是民法典不需要做太大的改变。这是我在讨论私法自治与国家强制过程中主要提出的观察,也是民法典模式与残补式民法或部门民法的最大不同。我们也可以拿它和部门民法作一个比较。在现阶段我们所依赖的民法,我把它称之为部门民法。除了正常的合同法以外,我们还有一些特殊的合同法。早期我们有《经济合同法》,它就是典型的部门民法。我们有《物业管理条例》,我们有《反不正当竞争法》,都具有一种部门民法的特质。你可以看到,它是一种不一样的思维,是一种不一样的对公私法关系的处理,是一种不一样的规范主体。而在一部民法典里则是种非常抽象的思维。民法典仍然要有雇用契约去处理非劳资情境的单纯的劳力利用关系,但如果你从部门民法的观念去思考,像我们的合同法,就漏掉了这样一个重要的劳力利用规范。民法典是领域中立的,是政策中立的,是以法官为对象的,它不需要经常修改,它高度地偏重精确和逻辑,而部门民法是另外一种类型的民法规范。这两种民法是我们面临的两种选择。对中国大陆来讲大概已经不能选择的就是残补式的民法,它是一定不够的了。现在需要的是一部民法典或者是部门民法。但部门民法有相当多的问题,它缺少一个对于常态的民间社会的想象,缺少一个对法官来讲永远可以回去的基本思考,也缺少一个对立法者来讲正常衡量的价值标准,它会造成在不同的立法之间价值的混乱、技术的混乱、概念的混乱。所以就我个人的倾向,部门民法不是一个很好的选择,你必须走向那个对的选择。我认为中国民事立法在2002年作了一个正确的构思,就是走向民法典。如果我们不太苛求的话,其实这部民法典草案已经作出了正确选择,而且有相当多的创新。比方说它有九个编,它把侵权行为独立,我认为这是正确的创新。虽然它也需要一些补强,但是基本上是一部我们可以在这里肯定的法典。我认为目前大家的一些彷徨、一些讨论是不必要的。比方说我们为了要建立中国特色而去创造一些不一样的东西;或者认为我们现在能力还不够,等到我们有能力时再去制定法典。最近还有一种想法,误以为民法典代表一种过度自由的意识形态,而忽略了民法典其实是体制中立的,在一个相当社会化的体制之下,仍然可以操作这部民法典。这是基于意识形态的误解。这是在我看来当前民事立法遭遇的三种困扰,是立法者必须去忽略的。有人说我们可以等,在我看来,等的成本非常大。法院面临着很多不确定性的规范矛盾,比方说《民法通则》跟《合同法》的很多矛盾、跟特别法的很多矛盾,还要依赖批复、依赖解释,对于这么大的国家来讲,对于这样一个高速发展的市场经济来讲,它的社会成本会大到无法承受。最后是一些感想,也许不是很恰当。北大早期一个老校长蔡元培在五四运动之后辞掉了校长的职务,他写给学生的一封公开信里有这么一句话,曾引起一些讨论。他说:“杀君马者道旁儿。对这句话有过很多不同的解释。用在今天的情况来讲,我觉得很好的一匹马就是我们2002年的民法典草案,本来可以在它的基础上再往前跨出去,可是因为太多的讨论,太多的干扰,这匹马可能就会变得很累,最后就无疾而终了。另外,我常常想到孟子的两句话,他曾经说,如果你自己反省,道理在你这边,“虽千万人,吾往矣”!立法者可能需要这样的一些勇气。他还讲过一句话说,志很重要,气也很重要,所以你要持其志勿抱其气。也就是,假如说今天你立定了要做民法典这个志向,那你不要一直再停顿,会气短。志气志气”,就是从这句话来的!我的报告就到这里,请大家指教!

 

 

龙卫球教授:

 

谢谢苏老师!苏老师的报告灵动而紧凑,提出的问题特别多,视角也特别多,但是都指向了他的中心论题———“民法的积累、选择和创新。他别开生面地比较了两大法系的法律组织方式和继受特性,特别是在区分继受有可能是经过选择的,也有可能是被强制的前提下指出,普通法体系的继受,大部分是强制的或半强制的,至少是一种随同文化的附带的继受,而大陆法系尤其是德国法的继受,往往是近于自由选择的继受。对于继受的意义,他认为,民法通过继受,获得长期的积累,因此变成人类文明的共同的遗产,通过全球化的发展,这种现象只会加速。在他看来,进行自由选择继受的话,越是后来的民法,就越会形成一种后发的优势,因为它是累积的,会比前面的民法典具有更高的优势。在他看来,从有比较大的选择的条件来看,中国目前还是要定位在大陆法系的家族里面,并且应该选择比较新的只有一百年历史的《德国民法典》。当然,他又提醒我们,中国民法典的成功机遇并不是自然而然地到来的,它需要通过选择和创新来完成,而选择和创新是非常复杂的工作。他强调了继受中价值权衡的必要性,并具体分析了很多个别制度的选择与创新的例子,尤其深入讨论了一些争论很激烈的继受问题,像所有人和占有人的关系规则、债物二分、物权行为、物权法定主义和物权自由等等,这些分析都非常注重实际。最后他对民法典方式以及目前的中国民法典起草给予了相当积极的评价,甚至认为目前大家的一些彷徨、一些讨论是可以不必要的,民法典应该加紧出台,对于这么大的国家来讲,对于正在高速发展的市场经济来讲,等的成本非常大。下面,我们有请方流芳教授进行点评!

 

 

方流芳教授(评论人):

 

首先,作为政法大学的一个老师,我在此对苏老师表示我的敬意和谢意!苏老师最近几年来一直笔耕不断、硕果累累,我作为苏老师的一位读者也有很多心得,受益良多。再次感谢苏老师来此和我们分享他的治学成果!下面我做一点简短的评论。

 

首先我谈一下苏老师的报告。苏老师的报告是一个眼界非常开阔的观察。他从一个宽阔的视角、从全球化的背景之下思考民法的沿革和未来,同时,又细致而微地反思民法的许多具体规则。宏大和精细的结合,这是苏老师治学的特点,我们从中可以感受到他的学术功力。

 

苏老师与其他许多民法学者不同之处在于:他能意识到民法的危机,同时,他对于克服民法的危机又保持信心。他意识到民法的危机,不是无视这一危机,而是直面应对;他看到了全球化背景下法律的交汇和碰撞,从中思考法律的未来;他强调公法和私法的接轨、公法和私法的调和、民法的公法界限,从融通管制和自治、分配正义和矫正正义的政策思考中去体认民法;他把民事责任、民事关系、民事规范和它的合宪性放在一个大的视角之下去进行观察;把民法、经济法等等放在一个总体的立法政策下进行观察,这确实给我带来了很多启发。其实,我们中国大陆也进行过民法和经济法的讨论,这个讨论当时也对中国法律的发展产生了一定的影响和推动作用。但是,那次讨论有一个比较大的局限。这就是凡是教民法的人都站在一边,凡是教经济法的人又都站在另一边,双方的立场都和自己谋生的专业有关。在专业事先决定立场的情况下去讨论问题,争议点、论据、结论和论辩方法都会是非同寻常的。苏老师刚才对物权法定规则发表了很有见地的看法。在今天的讲话和已往的论文中,苏老师都谈到:如果物权法定制度被改变、被松动的话,并不会造成一些学者所说的反公有情况,也就是说不会导致基于一个权利之上出现很多相互制约的权利,从而产生挫折成本,增加交易障碍;相反,如果让政府强行管制,强行规定的话,那就可能出现反公有”,这是我非常认同的一个看法。另一方面,苏老师又坚守民法的核心部分,他赞同物权行为,他认为概念精细化不仅有利于法律的解释,而且有利于法律保持逻辑的一致,如果更改或舍弃这些概念,代价可能是整个逻辑结构的变化。这些都是苏老师独到的看法。在此,苏老师还清楚地表明了他支持中国制定民法典的立场。同时,他再三强调:民法典的读者不是人民而是法官,民法典不是写给人民而是写给法官看的。这些观点都给我带来耳目一新的感觉,给我很多启发和感受。接下来,我围绕民法的积累、选择和创新的问题,做一点回应。

 

第一,法律移植是殖民主义时代的精神遗产。如果我们纵观历史的话,法律移植实际上可以归纳为两个过程,这就是殖民化和自我殖民化。实际上,除了殖民化和自我殖民化之外,你很难找到其他的法律移植的路径。中国的法律移植是一个从殖民化到自我殖民化的过程。法律移植运动起源于第二次鸦片战争之后,当时中国和英国签订了《续订通商条约》。在这个条约中,中国被动地接纳法律现代化,回应西方的的指责。西方国家对中国的指责是:中国法律是野蛮的,诉讼当事人受酷刑折磨,司法专断残暴而腐败,这是外国侨民不可接受的法律体制,所以,外国人在中国需要治外法权。如果中国尽快地制定法律,使中国法律文明化,那么,西方国家就会考虑在一定时间放弃治外法权。从此以后,大清王朝、北洋政府、南京国民政府的修法都是和废除治外法权这一目标结合在一起的。简而言之,中国当局认为,只要法律和西方接轨了,西方国家就没有借口继续维持治外法权了。中国最初的法律选择是为了废除治外法权的一种谋略,中国选择大陆法系,这完全不是中国人民的选择,与人民无关,与国情无关,与合理性无关,它纯粹是威权政府强加给社会的选择,是威权政府应对外国压力而强化自身合法性的造法运动的产物,这是我的看法。

 

第二,首先进口的法律总是产生先入为主的效应。当这种先入为主的效应和法学教育结合在一起之后,就会产生一种强大的排斥力,就会变得越来越封闭。法律移植造成了法律进口国的路径依赖。中国法学家经常讨论这样的问题:“我们应该采用哪个国家的法律?”在讨论问题的时候,一方对另一方说:“咱们中国是大陆法系,你主张的是英美法系,两个不能合到一块。这几乎成为掩盖无知,阻断讨论和不战而胜的招术。如今,外国人、国际机构在这个问题上也形成了同样的路径依赖,例如世界银行、亚洲开发银行也常常做这样的研究课题:中国该选择什么法律?大陆法系好还是英美法系好?美国法学家庞德在国民政府担任法律顾问而四处演讲时,也是这样提出和回答一个问题:中国该选择什么法律好?大陆法系,还是普通法系?庞德的回答是:大陆法系更适合中国,因为中国已经选择了大陆法系。我觉得,这些说法既不合逻辑,也不合常理。首先,中国是自己创制法律还是借鉴外国法典?借鉴哪个法典?这是一个政治问题。如果在民主政治之下,这个问题的答案来自多数人的共同意见;如果不在民主政治之下,那么这个问题是否存在、是否需要回答、如何回答,答案都是来自政治权力的运作。无论哪一种情况,法学家都不处于对这一问题作出最终判断的地位,更不是一个只有法学家的意见才显得有分量的问题。其次,中国的选项是不是只有大陆法系和普通法系?是不是天生注定了只能在这里进行非此即彼的选择?我看不出有任何理由就此作出肯定回答,21世纪进行这样的选择,实在是一种落后观念。追随大陆法系理论的立法实践在一定程度上造成了中国的法律理论的混乱和停滞不前,例如《民法通则》把法人理论的教条主义推向了极端,把政府机关、事业单位、国有企业通通看成民法上的法人,这是既没有先例,也不会有追随者的非常出格的做法。一个国家没有理由把它的全部机关统统作为民法法人,没有理由把公立机构、官办事业统统作为民法法人,因为,这背离主权统一和科层等级的组织结构。按照台湾的法律,政治大学、台湾大学不是法人,而是公营造物;而按照中国大陆的法律,中国政法大学和其他任何大学都是一个法人。泛法人化的实际意义颇有疑问:法典把一个单位说成法人,那个单位的自主性就增加?这是一个法律神话,一个历史的误会,在一定的程度上,中国法学家是应当对这一错误负责的,因为中国法学家把鼓吹立法当作自己的事业,常常误导当局。

 

第三,民法的普适化过程存在着一个悖论。这个悖论在哪里呢?它存在于法律表面上脱离政经体制的价值中立和它的内在价值之间的冲突。只要简要地回顾历史而不必作地道的追溯性研究,我们可以看到:民法术语和连接术语的那一套逻辑结构,其基础是注释法学派对罗马法的经院式解释,这个经院式解释在12世纪之后的欧洲法学教育中成为主流,从中形成的知识在19世纪被运用到民族国家的立法过程,从而出现了民法法典化。如果某种价值和表达这一价值的理念能够超越时空而在不同国家、不同时代的某一类法律中永远有效的话,那么,或者是普适价值、普适语言能够抹去语言、经济、历史、文化、风俗的差异,不同国家、不同时代的法律从而变成同一门派的宗教;或者是法律仅仅存在于纸面上,远未进入生活,从而无论怎么写都没有关系。民法包含的另一个紧张关系就是它的过度归纳。如果说民法有一个基因的话,法律行为就是这个基因,万事都可归纳为法律行为;又如,在债的关系里边,合意之债和非合意形成的侵权之债是作为一个大类出现的,然而,正如苏老师著作里指出的那样:一个是由契约所引发的履行问题,另一个是人身和财产受到伤害而引起的损害赔偿问题,两者的差别远多于共同。与过度归纳相伴随的是过度切割和区格,物权、法律行为、债等等,每个概念都存在着无穷扩展的区格。还有一个问题,按照形式逻辑对概念进行归纳、区分、排列和组合,这似乎是把法律变成一种纯粹的形式逻辑的艺术,形式逻辑代替了经验,形式逻辑代替了政经体制。所以,民法超越时空的普适性,在一定程度上,说明它和现实生活是脱节的。

 

第四,经济全球化过程实际上是一个反法典化的过程。全球化和法典化是不可兼容的。比如说,像欧盟要实施法律统一,它现在面临的最大问题就是法系之争。法系变成了一个历史遗留下来的、妨碍人们创新的堡垒。但是,在某些情境下我们还是有妥协和达成共识的先例,比如说,联合国的《国际货物销售公约》———它既不是大陆法系又不是普通法系,但是是非常成功的一个范例。我觉得在市场全球化的情形之下,法律的发展应当是走向《联合国国际货物销售公约》这样一种模式。当然,这也只是走向之一,我并不是说所有的东西都应是国际通用的,而是强调:形成国际交往中的通用规则必须打破法系分割。

 

第五,法律的进步需要创新,对于中国以及所有的法律引进国家来讲,语言阻碍创新,这是一个无法回避的问题。首先,这些法律术语都是外来语,这些外来语是人民、法官和立法者本身都难以理解的。外来语在本地化过程中又产生许多歧义、许多混乱,一遇见问题,大家就去寻根,看法律出口国是如何解释法律的。在法律引进国家,法学呈现出一种比法律输出国更严重的法律原教旨主义,这种原教旨主义的表征就是那种寻根的迷乱,动辄罗马法、德国法、法国法、瑞士法,这种寻根式的法律解释大大超出了法律引进国的法律家的知识和语言的承载能力,因此,必定制造更多混乱、误导和不实陈述。今天,许多论文都是按照这样的套路来写的:“这个说法原先来自德国,德国现在已经改口了,我们怎么还不改?”“这个观点来自德国法学,德国已经把这个观点写进法律了,可见,观点之成熟、可靠,我们怎么还不写进去呢?”这是一种自我殖民的法学知识,始作俑者是外来法律的虚妄权威对人的精神的奴役,是外来语对人的思维的限制。

 

法典化自称的一个合法基础是,法律成文、公开、系统能够减少人民对于法律专业人士的依赖———使人民可以更多地依靠他们自己,而不是依靠律师的专业服务。但是,如果一个法律完全是由外来语构成的,如果一个法律的解释必须要到外国去追溯它的本源,法律和一个国家的人民是没办法亲和的,法律也没有可能应对它本需应对的事。中国民法是不是需要法典化?21世纪,中国是否还要走欧洲国家19世纪的老路?如果德国人在今天有选择的话,他们会不会法典化?试图把这么多东西都放到一个法典里去,按照注释法学派在1000多年前创制的体例去草拟法律,这实在是法制不能承受之重。谢谢各位!

 

 

龙卫球教授(主持人):

 

谢谢方流芳教授精辟的评论!这恐怕也是他第一次就中国民法法典化的问题发表观点。大家已经欣赏到讲演人的那种精彩以及评议人的另一种精彩。在这么短短的时间之内,评论人就讲演人的报告作出一个很精确的概括,然后很重要的是作出了很多独特的回应,在这回应中有许多个点非常有意味。他们两位有一个共同的点,就是对通过第三手、第二手注释他人的方式进行自己的制度建设都提出很大的怀疑,都要求回到第一手的分析方式上来,就是回到自身社会的现实分析上来。两位学者也有一些不同的或者正在形成讨论商榷的地方:比如说,对于是否有过自由选择,方老师指出了威权政治下的被动继受的事实的可能,从中可以让我们想到所谓自由选择可能不免自我殖民化这样一种情境;由此,所谓某种继受的持续,可能不过是先入为主或者路径依赖而已;关于谁来选择的问题,方老师提到这是一个政治决断问题,由于实际立法政治有可能不按民主政治的决策过程来进行,法学家往往是白费心思;特别有意味的问题,就是关于民法典价值中立或者是说民法典的定位问题,方老师提出,用形式逻辑代替实际经验或政经体制的做法,有过度切割生活之嫌,民法由形式中立主义建立的超越时空的普适性,在一定程度上和现实生活脱节;最后,方老师认为全球化的过程实际上是一个反法典化的过程,法系变成了一个历史遗留下来的、妨碍人们创新的堡垒。在这么短的时间内,就有很多很有意义的辨点展开来了。由于时间关系,下面我们就请听众提问。为了节省时间,请苏老师在回应方老师的评论中一并回答吧。

 

:我想请问苏老师两个小问题。苏老师在谈物权法定与自由的时候,关于怎么选择最佳给出了一个模型,方老师说支持你,但我觉得还是有一个过度切割财产的问题或者说反公有化的问题。尽管从理性上,或者按照科斯的理论来说,没有成本的时候,财产的交易形式怎样是无所谓的;但是,我们知道有些因素,比如说财产权利设定人的意志可以持续多长时间,是必须要考虑的。因为如果财产过分切割的话,实际上挫折成本还是存在的,不可能是完全自由的。另外一个问题,你最后提到中国民法有三个阶段,残补式民法典、部门民法和民法典,经过比较觉得应该过渡到民法典。但是从你的比较来看,我觉得如果我们使部门民法更加理性化,实际上也可以达到民法典的这个效果。也就是说,我们不一定非得有民法典,这是一点。还有一点,你在谈民法的累积的时候,基本上是假设中国还需要一个民法典,所以在讨论一些具体制度时都会考虑大陆法系民法制度在这方面的积累。但是我觉得,刚才方老师也提到,在全球化背景下好多制度都已经在慢慢地互相学习。在讨论的时候,是不是也应该同时考虑一下同一个问题在普通法系怎么解决?普通法和大陆法如果说有区别的话我认为一个区别就在先例有没有约束力,在其它方面区别已经越来越小了。那么在制定民法或者说民法典的时候,怎么来考虑普通法上的这些问题?此问题的提问人为国家行政学院的李清池老师。———编者注

 

:您提到的特别民法和中国大陆的经济法,其区别和联系在哪里?是否两者就是同一个东西?特别民法和公法的关系是什么?谢谢!

 

:您提到的继受和移植,两者是否存在区别?在物权变动模式里面,是不是存在意思自治、效率和安全的矛盾?如果存在应当如何处理?

 

:刚才苏老师提到,民法不需要普法,它是裁判法。但是如果人民都不理解民法的话,如何规范他们的行为?人民怎么知道自己行为是否合法呢?民法是否还要作为一个规则法,还是您认为的就仅仅是作为一个裁判法呢?

 

:按照您的理解,民法法典化以后,短期内中国的经济增长速度会加快还是变慢?

 

 

龙卫球教授(主持人):

,有请苏老师回应。

 

 

苏永钦教授(讲演人):

 

首先非常感谢方老师的指点!因为我过去经常拜读方老师的文章,知道方老师在很多方面都有很深刻的意见和见解。在民法问题上,方老师始终对于过度的形式主义有很大的怀疑。我认为这样的辩论是有意义的,而且可以一直进行下去。虽然可能没有结论,但是这个辩论有意义,因为它可以打破一些思考的盲点。我绝对不能否认我在作这些思考的时候会有很大的一些盲点。所以对于这样一些问题,即使我过去已经体会到了,可是再一次提,再举一些例子,我会有更深刻的感觉。我也觉得反过来相对而言,也是一样的情况。也许人类就是这样往前走的,有时候会从形式到实质,实质又回到形式。在某种程度上,民法典所产生的时代就是一个高度乐观的、对于创造一个像有自然规律一样的人类社会有高度信仰的时代,这种信仰也随着时代的改变慢慢地减弱,那么现在是不是又该讨论是反法典还是回复法典”?双方一直也有辩论。就在今年四月华东政法大学还有一场国际研讨会,把欧洲主张法典的和主张反法典的人都找来,有一些很好的对话,从结果来看都对。你可以看到反法典的不是主张法典都不存在,而是说法典越来越被忽略了,大量的其他法律存在于法典之外。那么主张法典化的人,或者说是主张再法典的人,也许现在多数人的说法是再法典”,主张仍然维持对法典的信仰,但是把反映社会变化的一些民法典外的东西,或者在精神上放进来对法典作一些本质不变的调整,或者就干脆塞到民法里去让民法变质,成为一个大而全的民法。同样是对法典的信仰,也可能有其他不同的看法。那为什么从结果来看都对呢?如果从法典的数量来看, 20世纪是个盛产法典的时代,有人统计大约有100部以上,90年代有几十部出来,特别是那些转型国家。所以这些问题都是可以不断地去讨论的。

 

比较有趣的是方老师提的第一个问题:外头人怎么看?我们自己怎么看?世界银行用这种简单的思考,Roscoe Pound有那种思考,中国人自己怎么去看?然后方老师提出一个问题:怎样的决定方式是对的?是学者们投票呢,还是决策的人投票?如果是民主多数决的体制,那就由有投票权的人投票;如果不是多数决的体制,那也要有个正当的决策模式。那么现在的选择好像都没有经过这种决定,我想方老师的意思好像是大家就约定成俗的、积非成是地作了决定。这是一个蛮有趣的看法。我们且不说现在到底是不是已经过了如我说的决定的时候”,就是说,已经过了那道门槛,好像飞机已经过了折返点,过了那个pointofno return,汽油已经不足以让你再回头了,或者你现在还可以回头?这个论辩我们可以摆下来,即使今天回到出发点来问谁来决定这件事情,在所有的国家,好像也都不完全是政治决定,好像是社会在决定又好像不完全是,我觉得它是一个混合的决定。因为一个法系落实到具体,我们抽象地说,涉及法律职业的养成、涉及法学教育,很多东西也许国家根本还没有介入的空间。比方说法学教育,课堂上要教什么,老师脑子里想什么,国家不一定能够干预。法律职业的形成它也许能干预,说律师要通过什么考试、法官要通过什么考试。也许它是一部分可以干预,一部分不能干预。在它可以干预的部分也许是通过政治决定。中国早期的时候没有这么复杂,大概是听听日本顾问的意见,听听欧洲顾问的意见,我们就决定学谁学谁,就这样成了一个政治决定。在今天来讲我看想全部由政治决定是不可能。即使从零点出发,可能也是一个多方面的决定、多方面的共识,多数国家有意无意中就代你作了这个决定。不过这确实是个有意思的理论问题:谁来决定加入哪个家族,姓张还是姓李?好像有这样一个可能性。

 

方老师的批评我认为很多地方是有道理的。比如说关于体系的思考,大陆法系会有一些盲点,过度地信赖形式逻辑、过度地归纳、过度地分解。关于法律行为是不是一种过度的归纳等等,都可以再去检讨。方老师作出的一些批评,我也非常有同感,在有些地方也有论及,比如说把合同和侵权都摆到债权范畴。这一点刚刚我也特别谈到,我觉得中国2002年民法典草案把侵权法抽出来跟合同法对立,摆在后面,因为它属于所有违反义务的责任,跟形成义务的合同法、形成义务的人格权法、身份法相对,摆在第二个范畴。这个思考在我认为也就是我所说的积累和创新,是中国民法典的一个创新。它不一定是基于普通法体系的思考,认为contractstorts是分开的,在普通法系也许不是体系思考,而是自然而然如此;可是在大陆法系的思考,义务和责任是分得很清楚的,所以也许可以说它是一个在原思考基础上的技术的创新,我是这样给它定位的。我觉得很多东西所谓过度”,不一定就是它当然的、先天的结果。过度可能就表示它的技术已经贫瘠,而需要去突破。我自己关于债物二分所作的论断基本上也是如此。对过度的批评我大概有这样的看法。

 

第三点,就是全球化和民法典的关系。全球化使得价值更快速地统一,生活方式更快速地统一,跨越了国界,当然也跨越了法律家族。这绝对是一个正确的观察。但是全球化也始终承认某些不可共量性,也就是说在不同的领域、不同的思路、不同的文化中不可共量性的存在,然后要在不同之中找到共通,在程序上通过全球化的外部压力使它能够具有一些共语的可能性,基本上是这样一个过程。我今天的全部论断大概也是建立在这个基础上的。在某种程度上,也许今天我有点突出了体系思考与案例法思考、或是说成文法作为主要法源的思考与先例作为主要法源的思考具有的不可共量性,这是我的一个出发点,但是不表示这两个法律家族在全球化趋势下就完全没有共语的可能性。所以我提到,因为生活关系是一致的,价值是趋同的,所以必须要相互学习、彼此吸收。但吸收的结果是回到自己的文化、自己的体系,去学习它发现的问题,学习它的解决方式,学习它的价值。这是我认为全球化和法典化不相悖的地方。

 

第四点,语言阻碍了创新,语言也帮助创新,两者都有。语言阻碍了创新,可能是说语言阻碍了投入,因为语言创造了一些专业团体,使得其他人没有办法帮忙创新。可是语言帮助创新,是因为语言隔绝了有碍创新的一些因素,就是自然语言的多义性。所以语言是双刃的。通过外来语的进入,为什么法典那么容易继受?它的经验就是这样。为什么案例法没有办法继受,能够移植的几乎只有法典?就是因为法典创造了一些抽离的语言,已经不再是德语、意语或法语,它其实自认为是一种科学语言,所以它容易继受。现在一个中国人跟一个法国人或德国人沟通,只要是法律人,他们讲的话其实既不是中文也不是法文、德文,而是一种法律语言。我想这是我们必须承认的:语言有负面和正面的作用。但是如果已经进入大陆法系体系思考的话,这两方面可能都没有办法避免。

 

方老师的第五点提到,法典有一个重要的理由,就是使人民得到更好的服务,让人民更容易避免处罚,更容易生活。但是如果走向形式主义,体系化的民法典就跟这样一个目的刚好相反。会不会这样,就看民法典怎么定了。如果民法典定有很多行为法,会改变人民的生活,因为如果违反了就会导致不利益,被处罚等等,那民法典这样一个设计是失败的。可是如果民法典走向裁判官法,是一些非常纯粹的民法一般原则,是一个民法最基本的概念体系,那么它不会影响人民的生活,不会造成人民的不利益。如果人民需要教育,我们就把这些内容都摆在民法典外,3倍赔偿的法律等等这些东西。那民法典呢?就要尽量去模仿、参考它所处的社会,也就是我们所强调的它的本土化部分:它的价值观、它的交易习惯。最后,人民虽然不知道民法规定的是什么,可是从法院走出来90%会满意,不觉得意外。当他们争论是不是无权处分,要保护善意受让人还是保护原财产权人,如果立法者做了蛮好的观察,这个社会是比较偏向于商业的、偏向于交易安全的,那么它是偏向于受让人的;如果比较偏向于一个稳定的农业社会,那么它比较偏向于财产权人。所以,民法典的价值观掌握得很准确的话,虽然人民不知道法律,但是最后法官判出来的结果他是可以接受的。当然有人会质疑:这是很难量化的,价值是非常多元的。我都承认。我只是说立法者必须有这样一个准备:当你看到一个民法法律规范,你要把它的价值层次与技术层次剥离开来,然后做不同的处理。立法者不可以闭着眼睛,像过去一样把哪一国·的民法抄过来;他必须参考那个国家的法律,但是要抽离价值的部分,去本土化。还有技术的部分。像有名契约这一类的契约是要引导降低交易成本,但在德国或法国典型的契约,在中国可能是不典型的。倒过来讲,我也举一个台湾的例子,台湾民法加入了合会”,在其他国家根本没有,可是立法者有义务定这样的东西。因为在它制定以后,日常生活中有70%的人会经常去参与这样的金融活动,出现争议法院判出来大家也都能接受。所以一个勤快的民法立法者,不能只是抄,而要去思考。他要思考每一个法典哪些是必要的积累,哪些是必要的改变,哪些是必要的选择,哪些是必要的创新。这就是我一直要强调的。很多的论点上我完全同意方老师的意见。很多逻辑是奇怪的,“德国人都改了我们还能不改吗”?或者德国人这样主张的我们就这样主张。我完全不同意这样的逻辑。我认为民法的积累不是以这种方式。民法是一种意识的积累、一种学习的积累,而且是要本土化的。所以如果民法典朝这个理想的方向做,就一点都不违反民法典是要方便人民的这样一个目的。

 

李清池老师刚才提到的几个问题里,第一个是反公有问题,因为时间的关系我没有真正去处理。那是一个美国学者叫Merrill,写了一篇文章,主张如果物权自由化,那么财产会过度分割。我认为他犯了两个错误:第一,财产不会因为法定或自由而有不同的过度或低度的分割,而是完全一样的。打个比方讲,有一辆车子最多可以坐五个人,物权法定是说只能坐姓张的、姓王的、姓李的等五个人;物权自由是说所有的人都可以坐,但是还是以五个人为限。因为你要去分割一辆汽车的所有权,在上头设定一个质权,设定一个典权等等,设定一个权利,空间就会少一点,剩下的处分权就少一点,而不会因为自由化你就突然可以100个权利。债权可以,物权不可能的。物权有一个堆叠的原则,有一个处分一点少一点的空间。所以,他犯的第一个错误就是说当物权自由以后它割裂程度会加剧,这是没有经验证明的。第二,他认为物权自由化会造成所谓反公有”, anticommons,就是一种无效力的状态,一种低度使用的状态,因为创造权利更容易,使得权利人与权利人之间的冲突比较大,协调的成本比较大,所以最后往往因为成本太大他们不去利用这个权利,像共有人之间无法达成分管协议最后造成共有物低度使用的这样一个状态。我在文章里特别针对这个问题谈得比较多,我认为这是一个根本错误的观点。当你自由创设新种类的他物权时,可以把需求跟成本计算在内,也就是可以把成本内部化。可能你创造一个新种类的物权会对下一个交易造成威胁,可能下一个交易会失败,你是会把这个成本计算在你的价格里的。所以基本上不会外部化。相反地,如果没有物权自由原则而采物权法定的话,我们常常会看到反公有的状态。关于这个问题我只能简单回应到这里。

 

第二个问题我是完全同意的,就是说部门法和民法典都是一种选择。上次有一个匈牙利的重要学者在清华大学做讲座,报告了中东欧民法典在过去几年的发展。他也提到,有少数一两个国家最后就干脆不定民法典了,就在这一路处理下来的成俗的法律之下维持下去了。但是多数国家不是回到旧的民法典就是重新定一个民法典。这是他报告的结果:部门民法也是选择之一。我也同意部门民法的缺点不是不能改善。部门民法处理一个领域、创设一套法律、创设一套概念体系、创设一套价值,现在我们说它们之间常常会发生混乱,但是可以克服。我同意这一点,但是成本比较高。第二个原因,中国已经走到了第三阶段。中国在1999年用《合同法》替代了三个部门民法,就它的内容比较来讲,《合同法》已经不是部门民法了。它用高度抽象的方式来规范私人关系,不再去夹杂处理个别关系。这里也回答刚刚那个同学提的问题,所谓部门民法的特色,就是有公法、有私法,有管制的理念、有3倍赔偿、有各种诱因,这就是我们讲的部门民法。它是碰到一个问题就针对去处理,然后里面有的是私法工具,有的是公法工具,《经济合同法》就是一个典型。所以我们现在已经走到了《合同法》,也有了《担保法》,你再回头吗?那个《合同法》还要不要往前走?所以我觉得我们其实已经作了一个决定,就是像当初民法典一样,是分段立法。走到《合同法》之后就已经离开了部门民法,走向分段的民法典立法,将来走向民法典。我觉得从这个发展来讲好像已经是走到民法典阶段了。那普通法系跟大陆法系的区别是不是那么大?我认为,汇流是非常明显的,而且我们也可以观察欧洲的经验,它甚至可能走向完全的汇流。可是现在欧洲的做法还是整理出一些共通的原则,就像我刚刚讲的,在不可共语、不可共量之下,找出一些共语的东西、一些基本原则,然后由各国的法律自己去规定,基本上还是在这个阶段。有个同学的问题是,我讲的特别民法与经济法、公法有什么关系?这是我最不容易回答的问题。因为经济法这个概念是社会主义法制之下特有的观念,在以民法典为基础的思考之下对经济法的看待跟我们这里是完全不一样的,所以可能我们在定义上就会有些不一样。概括的定义是说,它不止考量甲和乙私人之间的公平、诚信,它更多地是考量整体经济利益的法规范,它把私人规范包含在公法里。我讲的特别民法,有一部分是包含了经济法的规范,一部分是包含了公法的内容。这是关于部门民法的这样一个定义。最后好像有质疑说:把我们的法律法典化了,会不会对经济发展有帮助?我自己的信念是一定有。因为第一,直接对司法者而言,他的可预期性大幅地提高了。批复和解释是依附在一些清楚的原则里的,这个联系建立起来了,规则之间的矛盾就比较容易处理了。

 

第二,法学教育变得比较容易。所有专业法律人花一两年时间了解最基本的民法、基本的概念体系和制度,然后再去选择一个特别法学习。法律教育有一个方向,法律人素质就会提高。不管法典实际上定得怎么样,都比没有它要容易。我听说这里的国家考试,老师有时连题都不好出,有时只能说请依民法原理来回答。那其实张老师的民法原理跟李老师是不一样的。你必须要有一部民法典来作为有法律拘束力的民法原理,来指导法律专业的学习,才会使得律师与律师的辩论、律师跟法官的辩论不会鸡同鸭讲。民法典绝对有它的好处。谢谢!

 

 

龙卫球教授(主持人):

 

谢谢苏老师这么高效和细致的回应!由于时间关系,我们下午的活动到此结束。学术的论坛只是很多学术争论的开始。欢迎大家期待下一场民法建设论坛。谢谢各位参与!再次感谢讲演人和评论人。

 

 

 

                                                         

                                                   梁笑准/孙晓琪/陈洁整理 龙卫球校

 

 

本文为中国民法建设论坛第二场讲演记录。该场讲演于20051222日下午在中国政法大学研究生院进行,台湾政治大学苏永钦教授应邀作为主题报告人发言,中国政法大学方流芳教授担任评论人,中国政法大学龙卫球教授担任主持人。

 

苏永钦:台湾政治大学法学院教授,德国慕尼黑大学法学博士。

 

                            原载《比较法研究》  2006年第2

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责任编辑:商艳冬

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